上海高院关于惩治新类型贿赂犯罪的调研报告：探索法律对策打击贪污腐败表一：上海法院2009年至2013年判处新类型贿赂犯罪案件及其被告人人数 表二：上海法院2009年至2013年新类型贿赂犯罪案件表现形式及分布情况核心提示：党的十八大以来，对于贪污腐败的打击力度日益增强，但新类型贿赂犯罪却因隐蔽性较强，而在实践中不断滋衍，且呈现多样化、复杂化的发展趋势。为此，课题组对上海法院2009年至2013年以来的新类型贿赂犯罪进行实证分析，从贿赂犯罪定义的修正、犯罪要件限制的完善、犯罪主观方面的明确、量刑标准的调整等方面提出对策建议，以期助力我国刑法修正案（九）（草案）的完善。一、综观新类型贿赂犯罪的总体现状、特点、成因（一）2009年至2013年上海法院判处的新类型贿赂犯罪案件基本情况1.案件数量及被告人人数在总体上呈现上升趋势虽然目前新类型贿赂罪在贿赂犯罪中的占比不高，但新类型贿赂犯罪案件数量和被告人人数呈现不断增长的总体态势（见表一），不可小觑。2.罪名主要集中于受贿罪2009年至2013年上海法院判处的新类型贿赂犯罪案件中，属于新类型贿赂犯罪的受贿罪有98件，占该类犯罪总数的94.23%；行贿罪为6件，仅占该类犯罪总数的5.77%。可见，新类型贿赂犯罪在罪名分布上存在较为明显的“一边倒”特点，即处罚的不对称性。3.表现形式虽多样化但仍相对集中由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）所明确规定的10种新类型贿赂犯罪均有发生，但相对集中于交易型和特定关系人收受型（见表二）。而在《意见》列明的情形之外，提供便利型的受贿行为方式在司法实践中也屡有发生。4.团伙性、对抗性倾向明显2009年至2013年上海法院判处的新类型贿赂犯罪案件中，窝案、串案数量为25件，占新类型贿赂犯罪总数的24%，该比例为普通贿赂犯罪案件中窝案、串案比例的近3倍。可见，新类型贿赂犯罪的团伙性、对抗性倾向明显。5.量刑较为均衡2009年至2013年上海法院判处的新类型贿赂犯罪案件中，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的共有29人；判处五年以上十年以下有期徒刑的有28人；判处五年以下有期徒刑的有40人；免刑的有2人，各个档次的量刑较为均衡。（二）新类型贿赂罪产生的原因探析1.物质形式不断丰裕激发趋利性一方面，随着市场经济的不断发展，如入股、合作、投资等具有隐蔽性的市场资源配置新方法相继产生，而此被请托人利用后，便引发新类型贿赂罪的不断上升。另一方面，市场经济一定程度上激发了人们的趋利性，导致社会“潜规则”产生发展演化的趋势，使得新类型贿赂罪不断呈现期权化、市场化，甚至团伙化、对抗化的特点。2.权力运作与监督机制的集中性目前，部分国家管理或行业领域仍存在一定程度的权力相对集中现象，这给权力寻租留下了空间和机会。与此同时，我国的权力制衡体系以及国家机关对干部的日常监督机制有待完善，导致在不同行政级别的干部或工作人员之中相继发现新类型贿赂犯罪的情况。3.法律手段惩治犯罪的局限性（1）立法规定尚待明确化与体系化。a.犯罪主体范围过窄。《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第16条规定，各缔约国将向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿的情形规定为犯罪。然而，我国在履行公约时并没有在现行刑法中对这些主体的受贿行为作出规定。b.现行刑法将贿赂范围限定为财物，范围较窄。随着社会的发展和物质资源的不断丰富，财物的诱惑虽是最主要的，但众多的非物质利益日益进入人们的生活，某些能满足人的精神或欲望的非物质利益更具诱惑力。具体到新类型贿赂犯罪的司法实践中，贿赂不但应包括财物和可用货币计算的财产性利益，而且应包括能满足受贿人物质需要和精神欲望的其他不正当利益，即贿赂应包括一切能够满足人们需要或欲望的有形和无形利益在内。c. 贿赂犯罪要件设置不合理。现行刑法规定，在受贿犯罪中，除索贿外，构罪必须具备“为他人谋取利益”的要件；在行贿犯罪中，构罪必须具备“为谋取不正当利益”的要件。上述构罪要件规定，与目前国际立法潮流和趋势不符，且已成为我国打击贿赂犯罪的法律障碍。d. 定罪量刑标准失当。新类型贿赂犯罪，因其形式新颖、方式多样，诸多能满足受贿人物质需要和精神欲望的其他不正当利益不可量化或难以量化，若仍严苛依照现行刑法之规定，以数额标准定罪量刑，势必使新类型贿赂犯罪的定罪量刑陷入困境。（2）司法操作尚待具体化与针对化。a.发现犯罪难度大，认定证据困难多。与贪污、挪用公款、普通受贿等有账可查、有迹可循的传统贪腐犯罪相比，新类型贿赂犯罪由于犯罪标的更为新颖和不可量化性，犯罪形式更加隐形化、伪装化，使得受托人攫取利益时多不留书面痕迹且表面形式合法，致侦查过程中难以甄别。从认定证据角度看，难以获取当事人一致的真实供述。而针对离职后受贿这一新类型贿赂犯罪，以人为方式从时空角度割裂贿赂犯罪的构成要件，导致收受财物的行为和权力交换的行为无法在时空上予以对应。b.新类型贿赂犯罪改变了传统贿赂犯罪送钱求助、收钱办事的直接故意模式，受贿人以间接故意收受利益的情形增多，给案件的侦查和办理带来障碍。c.新类型贿赂犯罪中，行贿、受贿的双方通常都是思维缜密的“社会精英”，懂得如何规避法律，以合法形式掩盖犯罪行为。行贿、受贿的双方会在各自利益的驱动下，设法对贿赂行为予以包装，如免息免还的借款、节假日的礼尚往来等。这类层出不穷的新类型贿赂方式往往与行政违法、违规等行为难以区分，给贿赂犯罪的认定和打击带来新的难题与考验。二、惩治新类型贿赂犯罪的总体解决方案（一）法律对策：贿赂犯罪条款的总体功能发挥1.调整贿赂犯罪设置要件，取消“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”的要件设置受贿罪的本质是侵犯国家公职人员的职务廉洁性和不可收买性。只要国家公职人员利用职务上的便利非法收取他人贿赂就已经侵犯了国家公职人员的职务廉洁性和不可收买性。是否“为他人谋取利益”不需要在受贿罪的构罪要件中予以评价。同时，“为他人谋取利益”是一个笼统概念，在司法实践中亦不易理解和操作，而行贿者通过行贿行为谋取的利益是否属于不正当利益更是难以判断，以构罪要件形式限制入罪，容易成为受贿人抗辩的借口，从而放纵受贿犯罪。2.明确受贿犯罪主观构成要件可以包括间接故意新类型贿赂犯罪中，受托人的犯罪故意除了表现为希望外，还较多地体现为放任，即受托人明知自己收受财物的行为是或者可能是为他人谋取或打算为他人谋取利益的对价，仍然放任这一事实的发生，这与传统贿赂犯罪的故意形态有所不同。3.从单纯比照贪污的数额犯量刑过渡到数额、情节双重标准量刑刑法修正案（九）（草案）第三十九条、第四十条、第四十一条对于贪污、受贿、行贿的定罪量刑已经从原先的单纯以数额为基本标准向以数额和情节二元化定罪量刑的标准转变，可以预见在不久的将来，对于那些不能量化的贿赂对象，当改变传统的“计赃定罪”的贿赂犯罪的惩治体系，确立“数额和情节”的双重定罪量刑标准，重点考察贿赂罪对国家工作人员职务的廉洁性的侵犯程度及给国家和社会造成损害程度来定罪量刑。4.增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪规定我国现行刑法未对外国公职人员、国际公共组织官员受贿行为进行规制，不符合《公约》的要求，也不利于维护我国刑法的权威和尊严，故应增设外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，保障我国反腐败工作的深入推进和国际反腐败合作的顺利进行。5.落实刑事诉讼法规定，善用违法所得没收程序2012年3月14日通过的新刑事诉讼法，专门在特别程序中新增“犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡案件违法所得的没收程序”。这一设置对我国刑事诉讼制度以及反腐败体系的完善具有重要意义，可以有效改变我国目前刑事司法对特定类型犯罪所得追缴不力、难以开展国际司法协作的现状。故建议通过司法解释进一步明确操作标准，加大适用力度，惩治新类型贿赂犯罪。（二）转化：贿赂犯罪条款的重新设定首先，建议将现行刑法第三百八十五条第一款修改为：“国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人给予的一切不正当利益，是受贿罪。”其次，建议将现行刑法第三百八十九条第一款修改为：“给予国家工作人员一切不正当利益的，是行贿罪”；删除刑法第三百八十九条第三款。再次，建议将现行刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：贪污数额较大或者具有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。尚不足以构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管机关给予处分。贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑，并处没收财产。对多次贪污未处理的，按照累计贪污数额处罚。”（课题组成员：邹碧华乔亨利沈品培周军陈乾邹杰叶琦余甬帆陈友乐葛立刚郑莹张莹骅）来源：人民法院报2015年8月20日