商品现货市场非法期货交易案件审理现状

本文来源于微信公众号：鹿头社

笔者因长期从事期货相关的法律业务，因此对目前商品现货市场的交易活动亦深有了解。由于前些年一些地区陆续批准设立了一些从事产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种类型的交易场所，但又对此缺乏规范管理，导致风险不断暴露，引起了社会的广泛关注。

如2011年11月，湖南维财金贵金属交易所有限公司就因涉嫌非法期货、虚拟配资和恶意代客刷盘等违规举动，被长沙警方立案侦查。为防范金融风险，规范市场秩序，维护社会稳定，国务院于2011年11月11日作出了《关于清理整顿各类交易场所 切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号，以下简称38号文），为贯彻落实38号文的要求，国务院2012年1月10日建立了清理整顿各类交易场所部际联席会议制度，在国务院的领导下，会同有关部门和省级人民政府，明确任务分工，加强协调配合，切实有效地贯彻落实国务院关于清理整顿各类交易场所的方针和政策，国务院办公厅也于2012年7月12日提出了《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发［2012］37号，以下简称37号文）。

几乎与此同时，很多省级人民政府也陆续在本省范围内发布了相应的关于对各类交易场所开展清理整顿工作的通知。2012年10月24日国务院重新修改了《期货交易管理条例》。这一清理整顿工作在2013年底基本进入尾声，以2013年11月8日商务部、中国人民银行、证监会联合发布《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号，以下简称3号令）和证监会办公厅于2013年12月31日发布《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》及《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发［2013］111号，以下简称111号文）而告一段落。

各省市在清理整顿之后，保留了相当一批的交易场所。以笔者所在的江苏省为例，就保留了12家交易所、17家商品类交易场所和19家权益类交易场所。对于这些在清理整顿之后保留的交易场所，一般各省由省金融办承担日常监管职责，理论上，这些交易场所已经取得了合法的身份，可以依法开展业务。

但事实上，各地清理整顿工作完成之后，经保留的、以及按清理整顿要求新设立的交易场所，并没有完全按照清理整顿的要求开展业务，相反，很多交易场所凭借已经取得的合法身份，将商品现货市场演变成非法期货交易场所，变本加厉地从事非法期货交易活动。根据清理整顿的要求，以集中交易方式进行标准化合约的交易是严格禁止的，但现在几乎所有交易场所，都在以各种各样的集中交易方式进行标准化合约的交易。这些现货平台涉及到的交易品种以白银、原油（含各类成品油）、沥青为主，但也有一些小众品种，比如药材、普洱茶等等。在这些现货平台上进行的交易，给投资者带来了异乎寻常的巨额亏损，其风险不但远远大于股票交易市场，甚至也远远大于以高风险著称的期货交易市场，很多投资者的巨额资金，在短短几天甚至一小时之内就亏损殆尽。

以央视报道为例，2014年315晚会上，就曝光了现货白银投资陷阱，2016年3月18日，央视《焦点访谈》栏目再次曝光了北京石油交易所的现货石油交易黑幕，至于各地方性媒体报道的现货平台投资陷阱的信息更是车载斗量。用“现货平台”、“诈骗”作为关键词在百度搜索一下，有将近200万个网页的相关内容。这些现货交易场所中既有黑平台，也有很多所谓正规的平台。据网曝，2016年8月25日，在XXXXX号线服毒自杀（经抢救已生还）的两名投资者，就是在正规的天津市XX资源交易所和天津XX商品交易所进行的交易。很多现货平台交易的受害者，通过QQ 群、微信群、论坛等方式自发组织起来维X、投诉、上X、静X甚至游X，已经形成了不稳定的社会因素，但问题根本就没有得到解决。因此，现货交易平台导致了巨大的社会危害性已经成了不争的事实。

很多投资者在现货平台上出现巨额亏损后，一般采取公安报案、信访等途径，也有部分投资者通过司法途径在人民法院提起诉讼。

对于采取公安报案的方式，根据目前的情况表明，公安机关对于那些没有取得资质的黑平台的打击还是很严厉的，如公安部就统一部署过“3•20”专案，由新疆警方侦破了一起以现货交易为名的黑平台，抓获8人。这一案件可以概括为：恶意注册农资公司，利用第三方平台交易，明着炒农副产品，让受害人误以为自己投资失误，实际上是实施诈骗，通过后台“黑”投资者的钱。犯罪团伙分为话务组和操盘组。首先由话务组进行销售，声称公司有专门的理财老师，能够教授用户通过他们的交易平台炒农副产品现货赚钱，投资者开户后，操盘组指定专人充当理财老师，带领投资者进行农产品(000061,股吧)现货交易炒作，与此同时，利用该农副产品现货交易平台的后台，掌握用户的资金动向及交易情况，使新注册用户能够通过该平台赚到钱。之后利用新用户占便宜的心理，通过QQ、电话等及时通讯指导，诱使客户加大投资额度。然后再恶意操纵交易价格，使客户在交易过程中赔钱。赔钱的客户会给公司打电话，此时该公司会声称现货交易与股票交易一样有风险，会承诺客户换一个更有经验的投资老师带领客户继续进行交易赚钱。这个案件中体现出来的营销模式，其实和很多正规的现货交易平台如出一辙。

本案中的农产品交易平台是一些别有用心的人开发软件后，承租服务器搭建的未经任何部门审批的黑平台，但是，对于那些已经取得了合法的身份的交易平台来说，警方对于投资者的报案基本上是无力进行立案侦查的。投资者一般以诈骗罪、非法经营罪去公安机关控告交易平台和会员单位，虽然公安部经侦局已于2015年7月27日下发了《非法设立期货交易场所类犯罪案件侦办指南》，但因为目前金融类犯罪案件正呈现出爆发状态，警方已经疲于奔命，因此对于已有合法身份的交易平台的案件基本上处于被搁置的状态，大多数被不予立案，仅有少数所谓正规交易平台的终端居间代理商被以诈骗罪追究刑事责任。

对于投资者采用信访的方式，各地金融办的处理方式并不一致。有些地方的金融办在接到投资者的投诉后，认真调查处理，投资者的损失几乎全部能够得到赔偿。但是更多地方的金融办，对于投资者的投诉采取踢皮球的方式，甚至根本就置之不理，使得投资者反映的问题没有得到任何解决，导致爆发了一系列社会不稳定事件，如2016年9月底，就有近百名投资者前往江苏省金融办所在地投诉XX银泰等三家交易平台的违法事项。

少数投资者最后选择了通过法院进行诉讼这一途径。根据中国裁判文书网公布的案例显示，自2011年起，全国各地很多省市出现过投资者起诉现货交易平台和会员单位的诉讼。这几年来，投资者选择了各种不同的案由起诉，如委托理财合同纠纷、侵权责任纠纷、网上购物纠纷、合同纠纷、服务合同纠纷、期货交易纠纷等等。这些案件中，大部分投资者是以二审败诉而告终，但最近一段时期，胜诉的案件开始逐渐增多。

从司法实务的专业角度分析，投资者起诉交易平台败诉，未必就意味着平台合法。败诉的理由从原告角度分析，至少就包括有案由选择错误、诉讼请求不合理、举证不到位、法律关系认识错误等原因。但通过对各地人民法院的判决书进行分析，也同样可以看出司法机关对这类案件存在定性标准认识不一、法律适用混乱的问题 。本文即以中国裁判文书网中所搜集的案例，进行比对分析。

一，对法律、法规、政策的错误理解和适用

（一）在审判中引用失效的法规

人民法院在审理案件中要使用现行生效的法律法规，这是最基本的要求，但是遗憾的是，笔者竟然发现个别法院在判决书中竟然引用了已经被明文废止的法规。

如南京市六合区人民法院（2015）六商初字第238号，原告鞠孟东与被告江苏宝源贵金属有限公司、江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司委托合同纠纷一审，根据判决书显示，该案原告鞠孟东是2013年12月30日至2014年2月26日在XX银泰的平台上进行的交易，2015年3月16日法院受理了该案。法院认为该案件的第一个争议焦点为案涉交易是否为期货交易或变相期货交易，在进行分析判断时却引用了早在2012年10月24日《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉的决定》就已经决定删去的原《期货交易管理条例》第八十九条的内容来进行判断！（该决定已经在2012年12月1日起施行）

从这一点就可以看出，主审法官、合议庭成员，甚至是整个审判委员会（笔者相信这样的案件会被合议庭提交到审判委员会进行讨论的）都根本不清楚审理此类案件应该适用那些规范性文件，才导致了在判决书中引用失效法规的笑话，严重影响了法院判决的严肃性。

（二）对国务院38号文、国务院办公厅37号文和证监会办公厅111号文的法律效力的理解错误

国务院国发［2011］38号《国务院关于清理整顿各类交易场所 切实防范金融风险的决定》、国务院办公厅国办发［2012］37号国务院办公厅关于清理整顿各类经营场所的实施意见》、中国证监会办公厅证监办发［2013］111号《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》这三个文件，当然不属于《合同法》第五十二条第（五）项中所指的行政性法规，仅仅违反这些文件内的禁止性规定不能作为合同无效的理由。但是，这些文件出台的背景就是因为社会上已经存在了大量违反《期货交易管理条例》的非法期货活动，导致了严重的金融风险，才提出对交易场所进行清理整顿的要求，并在文件里提出了一些定义性、具有可操作性的标准，其本质是对《期货交易管理条例》中相关内容的解释，而《期货交易管理条例》是标准的行政法规，其第四条、第六条的禁止性规定符合法律上的效力性强制性规定，这已经被很多法院已生效判决的形式固定下来了，如陕西省高级人民法院（2015）陕民二终字第00113号陕西西北黄金珠宝交易中心有限公司与展超期货交易纠纷二审民事判决书、江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民二终字第118号杨建明与湖北九汇贵金属经营有限公司、中国建设银行股份有限公司乐安支行委托理财合同纠纷二审民事判决书。该等判决书均认为，从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定仍使未经批准设立的交易场所展开期货交易的行为有效，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。涉案的相关交易行为均因违反上述规定而无效。

但有些法院却在判决书中认为，38号文、37号文、111号文的作用仅仅应解读为各级人民政府及证监部门等相关部门据此认定及清理整顿不规范行为等规定，而非《合同法》规定等合同无效的效力性强制性规定，（南京市六合区人民法院（2014）六商初字第313号，原告谌藕英与被告江苏键丰贵金属有限公司、江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司投资理财纠纷一审民事判决书、南京市六合区人民法院（2015）六商初字第238号，原告鞠孟东与被告江苏宝源贵金属有限公司、江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司委托合同纠纷一审），从而认为违反38号文、37号文的行为不属于《合同法》第五十二条第（五）项的情形，显然这种理解就过于偏颇和狭隘了。

笔者认为，正确的理解应该是这样的：

1，人民法院应以现货交易平台是否违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定来确定投资者同交易平台、会员单位签订的入市合同和交易行为是否属于无效；

2，对于现货平台是否违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定，应对照38号文、37号文、111号文、3号令的标准。如果现货平台的交易行为违反了上述文件中的“禁止以集中方式进行标准化合约的交易”的规定，就可以推出该交易行为是属于违反《期货交易管理条例》中禁止性规定的行为的结论。

所以，在判决书中认为交易活动仅仅违反的是38号文、37号文、111号文这种非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，从而认为以此为依据要求确认交易行为为非法期货交易、进而主张合同和交易无效是于法不符的解读是错误的。

二，对认定程序的认识错误

笔者认为，对于现货市场非法期货交易案件的审理，对审判法官具有很高的专业性要求，而一般基层法院民二庭的法官很少接触此类案件，确实需要得到专业人士的帮助。

鉴于对现货市场非法期货交易活动的认定具有很强的专业性，因此商务部3号令把对商品现货市场非法期货交易活动认定的职责赋予了中国证监会。中国证监会办公厅于2013年12月31日发布了111号文，要求各监管局落实辖区监管责任制，有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求，遇有信访、举报、投诉涉及需要进行认定的，各证监局应及时转送地方人民政府统一处理。

对于该认定的法律效力，证监会发言人在回答公众时明确表示，证监会出具性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。证监会出具的意见，仅供有关机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法，须由有权机关在调查核实的基础上，依法作出判断。

但是，有的人民法院在审理案件的过程中，根本视该认定程序为无物，自己在审理过程中又没有对相关交易行为的性质进行判断，导致原告在诉讼法上的权利被剥夺。如：山东省青岛市中级人民法院（2015）青民二商终字第758号，倪洪峰、杨业英等与青岛XX贵金属交易中心有限公司侵权责任纠纷一案中，一审中倪洪峰等已提出由证监部门进行一下政策及法律界定，由行政机关提出行政意见供法庭参考，但一审法院予以拒绝。二审法院认为，现行民事诉讼法等相关规定，并无相应的委托相关机关先行行政认定的程序，上诉人的申请没有法律依据，二审法院不予支持。但同时，二审法院又认为，上诉人主张被上诉人XX公司存在杠杠率、标准化合约、电子化交易等模式进行交易，涉嫌非法期货交易，并无相关机关认定，上诉人的上诉主张无证据佐证，本院不予采信。

这里，二审法院使得原告陷入了一个死循环：原告向申请法庭移送证监局认定，法庭认为没有诉讼法上的法律依据（当真没有法律依据吗？难道不能按照《民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定来对待吗？）；原告个人无法向证监局申请认定，原告就没有认定结果；原告没有认定结果，所以法庭判你败诉。

这个案件中，法院当然有权不移送证监局进行认定，但是你法庭就应当根据原告向法庭提交的证据对这个交易活动的性质做出判断，而不能仅仅以原告不能提供行政认定结果为由认为原告证据不足。

另外，有的法院虽然在审理过程中启动了向行政机关调查的程序，但却以向现货平台的主管部门调查取证工作代替了向专业的认定机构移送认定申请。如江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终615号唐永玲与无锡君泰商品合约交易中心有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书中记载，原审法院就是前往无锡市金融办调查君泰公司的交易模式是否合法，而不是按照3号令和111号文件的精神去向江苏省证监局移送认定申请。

因此，人民法院在审理现货市场非法期货交易活动案件时，如果审判人员有足够的专业能力进行判断，当然毋须证监会的认定程序前置，可以直接根据查明的事实判断交易活动的性质；如果审判人员对此类案件缺乏专业经验，则应当向证监局移送认定协作请求，并把认定结果作为一项重要的参考依据（类似鉴定结论）来看待。但是人民法院不能既不移送认定，又不对交易活动的性质进行研判，当事人的诉讼权利必须得到保护，更何况人民法院本身就是联席会议的成员单位，根据《清理整顿各类交易场所部际联席会议制度》的要求，司法机关在办理案件过程中对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，因此，人民法院对交易活动性质的认定是其法定义务，而非没有诉讼法上的法律依据。

三，对同样事实不同法院的不同认识

对于现货平台非法期货交易活动案件的审理，最让人感到困惑的是，面临几乎同样的事实，不同的法院却给出完全不同的解读，导致判决结果天差地别，以致使得法律的统一实施被破坏，法律的尊严遭受到亵渎，人民群众对于法律的信仰崩溃。

现以江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终645号上诉人曹征伟与被上诉人江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司、江苏旺亨贵金属有限公司合同纠纷一案的民事判决书，和甘肃省高级人民法院（2016）甘民终228号上诉人兰州西X商品交易中心有限公司、兰州圣大商品交易有限公司与被上诉人金慧敏期货交易纠纷二审民事判决书为例，对于这两起案件中的事实和法律适用进行对比。

对于XX银泰案，法院查明的事实如下：

XX银泰公司是2013年清理整顿后予以保留的公司，旺亨公司系XX银泰的会员，旺亨公司发展曹征伟为客户。曹征伟根据XX银泰公司提供的交易K线及价格，在XX银泰公司的电子交易系统中进行白银及其银制品的双向买卖（买入、卖出）。曹征伟通过交易软件系统操作进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等系列行为，旺亨公司同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单等系列行为完成交易。交易过程中，曹征伟与旺亨公司进行一对一交易，曹征伟卖出时有无真实贵金属及其制品，旺亨公司不作审查。

对于西X交易中心案，法院查明的事实如下：

西X交易中心于2014年经甘肃省商务厅同意设立，大圣公司系西X交易中心的会员，大圣公司发展金慧敏为客户。金慧敏通过圣大公司提供的交易软件，输入交易账号和密码进入交易软件页面后进行交易，交易软件显示交易商为圣大公司。金慧敏和大圣公司进行的是一对一对的交易。

对于XX银泰案，法院的裁判理由：

案涉交易模式中的交易价系交易K线中的报出价，该报价并非交易方通过竞价形成的价格，即报出价的形成机制与案涉交易方无关，不符合集中交易价格形成机制的特征。XX银泰公司作为提供交易价格方并未参与案涉交易，而是由会员单位旺亨公司与曹征伟间借助XX银泰公司提供的交易平台进行交易，不符合做市商机制中提供报价方必须参与交易的构成要件。

对于西X交易中心案，法院的裁判理由：

表面上客户通过圣大公司进行一对一交易，但圣大公司同时与多个客户开展交易，也就说圣大公司通过向客户提供买卖交易价格，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易。金慧敏等客户通过圣大公司提供的软件，经圣大公司审核通过后即可进入西部交易中心的交易平台参与所谓现货交易，但客户的资金实际进入了西部交易中心的账户，而并没有进入由第三方托管的资金账户，也就是说众多客户只是在西部交易中心与圣大公司合作构建的内部交易平台上进行交易。虽然客户可以自行决定是否买入或卖出，但操作所依据的数据均为西部交易中心提供，因此对于客户账户的盈亏，并非完全取决于客户的控制。据此，西部交易中心非法占用的客户保证金，因交易无效依法应当予以返还。

同样是客户在现货交易所提供的平台上直接按照交易平台提供的价格和会员单位进行一对一的对赌标准化合约，但是对于这个交易活动的性质，两个法院做出了截然不同的裁决。

南京市中级人民法院认为交易平台没有参与涉案交易，这种投资者和会员一对一的交易不是交易方通过竞价形成的，即报出价的形成机制与案涉交易方无关，不符合集中交易价格形成机制的特征；而甘肃省高级人民法院则认为，虽然操作所依据的数据是交易平台提供的，但会员通过向客户提供买卖交易价格，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易。

虽然XX银泰案中交易平台所采用的是典型的分散式柜台交易这一种做市商交易方式，但因为这两个判决均为生效判决，故暂不对哪个正确、哪个错误进行评估。但对基本相同的事实，法院的判决理由却大相径庭，却是难以让人信服的。

四，法院审理过程中的主体逻辑误区

在大量的法院审理判决中，有一个观点被反复使用，即现货交易平台是省级人民政府及部际联席会议在对各类交易场所进行清理整顿、检查验收后保留下来的，据此，其具有进行现货类商品交易的资质，故现货交易平台的交易行为是合法的。

这个观点初看合理，但是经不住推敲。清理整顿工作是在2013年底左右完成的，现货交易平台通过验收得以保留只能说明两个问题：1，在那个时点，现货交易平台的交易活动是合法的；2，现货交易平台从那时开始只能从事现货交易。

因此，在检查验收以后，现货交易平台是否仍然坚持以上两点，这个并不是一个确定的答案，毕竟在某一时点上的交易主体合法，并不能推出该主体以后所有的交易行为都是合法的这样一个结论，否则刑法中为什么还要有单位犯罪呢？毕竟每个单位在设立时都是合法的。如果法院仍然持有此类观点，那就是犯了刻舟求剑的错误。

所以，正确的做法是人民法院应当重新对现货交易平台的交易模式进行审查，而不能仅凭原有的检查验收结论来得出现有的交易活动是合法的结论。

另外，很多法院认为，交易场所是否违法属于行政机关审查与审批范畴，在交易场所未被行政机关认定存在违法开展期货活动的，原告主张涉案交易属于非法期货交易缺乏依据。

这里，人民法院又混淆了两个问题：1，人民法院应当在案件审理过程中主动根据原告的申请对交易平台的交易模式进行审查认定；2，行政机关的行政认定并不是法院认定交易平台交易行为违法的前置程序。这个观点除在111号文中有所体现外，早在全国认定变相期货交易第一案，（2007）苏民二终字第0165号启东市帝华茧丝绸棉业有限公司诉嘉兴中国茧丝绸交易结算有限责任公司、中国茧丝绸交易市场案市就已经确立，并且也是司法界的常识。

五，商品现货市场非法期货交易活动认定的关键

笔者认为，在审判时对商品现货市场非法期货交易活动认定的关键是要针对政策上明令要求禁止的非法期货交易活动情形进行审查，对于商品现货市场所进行的交易活动是否属于非法期货交易活动，只要把握住目的要件和形式要件，就能准确定性判断商品现货市场所进行的交易活动是否即为《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”的情形，从而按违反了《期货交易管理条例》第四条、第六条的禁止性规定而认定交易无效。

（一）目的要件

根据111号文的精神，就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。

因此，法院在审理案件时应关注以下几个方面：

1，投资者是否具有交割的资质？现货交易平台上进行的交易动辄几千盎司白银、上百吨原油，交易平台为了主张其是现货交易，往往声称，投资者完全可以随时点击交割按钮进行交割。但是，绝大多数投资者是自然人，他们如果交割如此多的数量的现货商品（特别是卖出）是否属于非法的无照经营呢？因此投资者必然是要通过平仓的方式来了结交易。合法的期货交易中虽然也有自然人参加，但是自然人不能进入交割月，所以不存在交割问题。

2，现货平台是否有真实的仓库和仓单存在。

现货市场的主要目的是为了加快现货商品的流通，因此真实存在的现货是基础。如果现货平台没有足够的仓库和仓单存在（比如每天的交易量多达几万手，但仅仅只有几手仓单甚至没有），那么其交易的主要目的就不是为了交收，而只能是对冲平仓。

3，审查现货交易平台的交割率。计算现货交易平台的交易总量和最终的交收数量，从而判断在现货平台上的交易目的到底是为了对冲还是为了交收。

（ 二）形式要件

就形式要件来看，核心的一句话就是：是否以集中交易方式进行标准化合约的交易。这里有两个关键词：标准化合约、集中交易方式。

1，标准化合约

所谓的标准化合约，根据111号文的定义，即是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。

然而个别法院却把认定“标准化合约”当成是认定正规的期货合约，这明显就是错误的。如前文提到的江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终645号上诉人曹征伟与被上诉人江苏XX银泰商品合约交易市场有限公司、江苏旺亨贵金属有限公司合同纠纷一案的民事判决书中，二审法院引用的一审法院的观点“期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式两个必要条件。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。”，从而得出案涉交易不属于期货交易或非法期货交易的结论。

2，集中交易

审理商品现货市场非法期货交易活动案件中最为核心的关键是认定现货交易平台是否实施了集中交易。什么是集中交易？111号文给出了详细的定义：

所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。

集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。

连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。

电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。

匿名交易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。

做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。

根据目前的市场状况，很多交易是变相的做市商机制，即交易平台提供报价，而由其会员按照这个报价接受投资者的买入和卖出。这个是否构成做市商机制？

笔者认为，这也同样构成做市商机制，并且是最典型的分散式柜台交易方式，是属于做市商机制的一种。因为对于投资者来说，既然在现货交易所上的平台进行交易，交易价格是由交易平台给出的，还是由会员单位给出的，其本质是一样的，在交易软件上也是无法分辨的，即投资者在那一刻只能按照这个价格进行买卖，而该会员单位也必须接受投资者的买卖。也就是说，本质上相当于在交易平台上的所有会员单位，在那一刻，都是以同样的价格向其各自的投资者进行报价，并接受投资者的买卖。在这里，交易平台相当于一个组织者，各个会员相当于做市商（只是所有的做市商报出的价格完全一样）。因此，只要认定会员单位的交易形式属于做市商机制，就可以认定是由交易平台组织的集中交易。这里，交易平台属于《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”，会员单位则属于该条规定的“擅自从事期货业务”等情形。甘肃省高级人民法院在金慧敏一案中，认为交易中心和会员单位合作构建了内部交易平台，会员单位通过向客户提供买卖交易价格，同时与多个客户开展交易，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易，就是基于这一逻辑推断进行的。

六，建议和对策

鉴于目前现货交易的社会危害巨大，各地人民法院对政策、法律把握的尺度不一，造成法律适用不一致，因此笔者建议最高人民法院应尽快出台相关司法解释，统一审判尺度，从司法角度来防范金融风险。

1，将此类案件的一审管辖规定为中级人民法院。

最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七条有关于“期货纠纷案件由中级人民法院管辖”的规定，曾有投资者以现货平台挂牌的交易业务属非法期货交易为由，向中级人民法院提起一审诉讼，但法院以现货平台无期货经营业务资质，其所进行的交易活动不属于《期货交易管理条例》第二条第二款规定的期货交易为由，认为案件不属于期货交易纠纷，仍由基层人民法院管辖（在涉案金额未达到中级人民法院受理范围内）。如广东省高级人民法院（2015）粤高法立民终字第806号、835号胡珂等三十五人与深圳XXXX交易所有限公司纠纷管辖权异议二审民事裁定书就是此观点。

相比基层人民法院，很多中级人民法院和高级人民法院有金融审判庭或相对固定的合议庭，金融专业审判能力较强，能够较为准确地把握案件的性质，并且可以至少在全省范围内统一审判标准，有利于法律的正确实施。因此建议对于投资者起诉现货商品交易平台要求确认交易无效的案件，应统一规定由中级人民法院为一审法院。

2，参照证监办111号的文件制定对非法期货交易的认定标准。

人民法院应当根据审判实践活动，参照证监办111号文的内容，依法制定对非法期货交易的认定标准，主要是明确集中交易和标准化合约的定义，特别是要针对目前大量现货平台采用的分散式柜台交易这种做市商的情形是否属于集中交易要定义清楚，这样才能正本清源，既有利于保护合法的现货市场的发展，也有利于打击非法期货交易活动。

3，将行政认定程序视为鉴定意见而非前置程序

对于当事人要求法庭对现货平台的交易模式是否属于非法期货交易活动的认定申请，人民法院应按照《民事诉讼法》第七十六条的规定来对待，将认定申请提交证监局进行认定，或者直接在审理过程中对交易模式的性质进行认定，切实保护诉讼当事人对诉讼权利。

4，限制自然人参与现货交易

现货交易平台的交易品种，不论是白银、原油、沥青、药材，自然人一旦进行交割，就涉及违反工商行政管理法规（特别是卖出）。期货交易虽然允许自然人参与，但自然人不允许进入交割月交易，所以不存在这个问题。要管住现货平台乱象，禁止自然人进行交易是一个立竿见影的措施，如果最高人民法院能向相关行政机关提出司法建议，明确限制自然人参与的现货交易，当会产生积极影响。

位卑未敢忘忧国，笔者虽然只是一名律师，但面对目前日益猖獗的现货市场非法期货活动恨之入骨，希望司法机关、政府各有关部门能够各司其职，共同解决这一乱象，造福百姓，善莫大(博客,微博)焉。