——由《刑法修正案（九）》展开来源：《法制与社会发展》(长春)2016年第20165期 作者：邵博文字号
内容提要：
晚近我国刑事立法处于“活跃期”，从民众到专家学者，均对其施加愈来愈强烈的影响。新近颁布的《刑法修正案(九)》，表明目前我国刑事立法已出现“民意支配”、“风险驱动”与“象征主导”等趋向。而支配三者走向的主导性根源，是“控制论”观念及其所形塑的刑事政策在法治国家的建设进程中，有意识地将上述趋向加以反思，主动比较国外刑事立法的类似情形，保持开放的批判、检视态度，至少在“科学立法”层面具有以下意义：保持刑事立法在法治信仰和与时俱进之间的平衡；为各部门法体系的相关机能、作用提供清晰的划定；在审慎研究刑罚规制机能之余，探寻非刑罚社会治理方法的可能性。
关 键 词：
“刑修九”/民意/风险/象征性
一、问题意识与论述框架——无可遏制的“控制论”
无论从立法数量，还是修法规模，抑或单纯就学术研究成果来讲，当下我国已进入法律大变革时期。这既与转型时期社会结构及其矛盾突出有关，也与国际环境中法律变迁的大背景相关。党的十八大报告中提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的16字方针，表明我国社会主义法治建设进入了新的阶段。实际上，“做好立法工作是永恒课题，完善和发展中国特色社会主义法律体系，加快形成完备的法律规范体系，为中国特色社会主义法治体系和国家治理体系提供科学先进坚实有效的规范基础，发挥法律在改革发展稳定中的引领和保障作用，是加强立法工作的当务之急。”①对“科学立法”的强调，为及时探寻刑法变迁历程、合理应对大时代背景下社会公众的刑法期待以及准确分析当前刑事立法的走向和趋势，提供了新的判断基准和政策要求。根据“科学立法”的内涵标准②，检视晚近我国刑事法变迁历程，不难发现，在当前刑事法治观念普及的情形下，学理界仅仅附随成文法之后亦步亦趋进行“评估研究”，有可能会将更为深层的立法观念研究及对其背后规律的把握，置于无意识遮蔽(乃至有意识忽视)的状态。而且，对已经修改的成文法，也有必要审慎地分析其可能发生的司法适用脱节问题。对诸如此类问题，如反思不及时，恐会在关键规则设计(如犯罪圈大小)方面，出现盲目刑事化的不当发展趋势。有鉴于此，本文以《刑法修正案(九)》(以下简称“刑修九”)为例，分析其中“刑法意识形态化”趋向，总结提炼一般立法趋向，分析晚近刑法变迁背后的实质原因和支配动力，进而提出对某些具体规范修改的可商榷之处。
(一)当前主要法治国刑事“控制”理论史诠释
大体上，各国学者主要从法治观念、刑法功能、(政策)规制技术等方面，描述和诠释相应社会情势发展与刑事政策的演变历程。如德国学者Frehsee认为，当前社会急遽转型，这导致法律规则模式与功能发生大规模、规律性变迁，即由“宽容理念支配下的法治国观念”转向“严格保守理念下的保护国家理念”。相应地，刑法的立法观也由“古典的防御型市民刑法”过渡到“现代的预防型安全刑法”。前者的刑法立法规则模式秉持实害(结果)导向与消极(防卫)属性；而后者则主张危险(行为)导向与积极(干预)属性。③
又如美国学者Sanford Kadish认为，泛刑化(overcriminalization)④一般发生在刑法逾越其正当性机能(legitimate function)与模糊刑法和行政法规(regulatory laws)两者界限之时。⑤Ashworth则进一步指出，笼统地认为“刑法机能”具有正当批判和合理限制泛刑化的做法仍存在疑问——毕竟刑法的防控机能也是其正当性证明的指标之一——可取的做法是将刑法机能分门别类，并逐一检视各项机能对犯罪化的作用力。为此，他提出“泛刑化构造”(conceptions of overcriminalization)这一术语，并归纳出三项主要的泛刑化刑法功能，即“宣示功能(the declaratory function)”、“预防功能(the preventive function)”和“规制功能(the regulatory function)”⑥。
还如我国学者以“刑修九”为例，在分析增设相关罪名、修正量刑规则以及扩张既有个罪等情形之后，认为在本次修法过程中，充斥着严重的“情绪刑事立法”⑦，并从法观念、法理论和法技术等角度进行了全面的反思。也有学者站在刑法教义学立场上，集中梳理刑事政策、法教义学与立法之间的关系、法益概念的批判性本质、具体问题刑法解释的内在逻辑思维等内容，并对刑事立法总论与分论、个罪之间因“刑修九”所造成的难题和困境展开集中的批评。⑧
(二)“控制论”成为主导刑事立法的唯一支配力
首先，“控制论”观念深置刑事立法政策之中，使后者呈现“意识形态化”特征。如Jareborg认为，在刑法研究中，“意识形态”一词对于刑法理论论争来说，非常类似于“原则”与“规则”的关系——前者具有抽象、宏观、核心等特征，而后者则表现为具体、微观与多样等形式，前者对于后者的变迁与走向具有指导意义和支配力。同时，他认为，尽管“意识形态”一词具有多种含义⑨，但当起推动理论变迁的作用时，该词仅指“构成某一思想体系中基本观念的(一系列)有关现实某些方面的根本性概念”⑩。是故，探究刑法观念变迁背后的问题及实质，必须从叙述(历史)和规范(抽象)两个层面同时展开。具体到刑法领域，研究自身的“意识形态化”便成为观察犯罪与刑罚的基本着眼点：历史上有关刑法观念的转变都是由于人们针对犯罪问题的不同认识所引发的，而有关犯罪的认识则取决于人们如何看待自身与自然、社会、国家、他人乃至宗教等之间的错综复杂关系。类似的观点与大多数共识在经过历史的凝结后，形成后人探究既有观念的逻辑起点，由此开辟出一条由现象描述到认知变化、由观念转变到规范建构的内在逻辑路径(11)。因此，要分析我国目前的刑事立法政策，就必须从解构“控制观念”的意识形态化趋向开始。
其次，“控制论”思维主导修法逻辑，凸显彻底化、全面化等特征。当前在我国刑事立法中，“控制论”主要发挥三方面主导作用：其一，充分发挥强制化功能，提升既有行为控制的强度；其二，不断扩张刑罚控制的范围，导致大量行为入罪化；其三，持续强化刑法自身控制机能，致使其工具化、象征性特征日趋凸显。(12)我国刑事修法内容涉及从网络到庭审、从反恐到贪腐、从作弊到信息保护等诸多方面，在目前大量行政法律法规缺位的情况下，刑事法律已将此类行为规定为犯罪，这不得不引发质疑和反思——“入刑攀比”和“重罪迷恋”是否已成为指导我国刑事立法总体进程的支配性观念?对此，必须予以立法论层面的审视。因为一贯尊重既有立法并在其前提下展开体系化、概念化解释和适用的法教义学，对此作用甚微。毕竟，一种未经深思熟虑的立法是无论如何也无法通过纯粹公平正义法观念，解释出“良法善治”和权利保障的法治目的的。
最后，“控制论”思维简化各主体参与刑事修法的步骤与程序。一般刑事立法程序和步骤是“民众导向——社会推动——学理证立——法律(政策)制定”。而现在的情形是，前述立法程序中的每一环节都可能单独、直接影响到最终的立法走向。例如，“民众导向”可不经“社会推动”与“学理证立”而直接促成修法；又如，“社会推动”层面的立法需求，也可直接扭曲民众的立法期待，裹挟部分知识分子的“学理证立”，给刑事立法施加强大的舆论压力；再如，学理界和立法代表基于自身偏好，也可将某些未经审慎考量的政策提案反馈至立法动议之上，等等。本文将前述情形类型化为“民意支配”、“风险驱动”和“象征主导”。应当说，当代主要法治国家通过这三个层面的相互影响和共同作用，合力构筑起一座“刑罚恶托邦”(penal dystopia)(13)，其本质即是预防性严惩主义(preventive punitivism)的控制论思维。如上所述，教义学理论无法或至少是不能完全满足前述“科学立法”的诸多考量，是故，必须采用现状描述与法理分析兼顾的方法，结合“刑修九”的相关立法变动，集中审视晚近我国立法趋向中所表现出的诸多问题。二、“民意支配”之剖析与解构——从废嫖说起
伴随现代化进程而来的，是社会的血缘解组与个体化发展。后者直接导致当代公民积极主动地参与到政治活动中去，尤其是在涉及自身权益保障和监督公权力依法执法等方面，逐渐形成两种不同类型的诉求表达机制：其一是某个(群)体寻找具有相似利益期待的社会成员，以促成规模可观的所谓积极的“民意”；其二是单独利益个(群)体依赖专家代言人进行修法动议，以此引起学理界讨论、激发之前尚不存在的特定诉求，此做法也可谓一种消极意义上的“民意”。其中，“积极型民意”层面凸显的问题是，如何避免民意滑向民粹，导致民粹主义对刑事立法的不当干扰，即所谓“民意绑架立法”；“消极型民意”层面所可能带来的疑问则是，怎样预防“专家”扭曲民意，出现“民意曲解立法”的情况。下文以废嫖为例，首先描述废嫖原因及其背后理据；然后借用社会学相关民意与舆论的研究成果，揭示两者关系的吊诡之处；最后，通过分析公共舆论空间的两面性及民意与民粹二者之间的博弈逻辑，澄清在民意立法趋向背后所存在的误解。
(一)旧法重提：众望所归的应景之作
“刑修九”第四十三条规定，删除原《刑法》第360条第2款所规定的嫖宿幼女罪。(14)梳理相关文献可知，主张废嫖修法的论据有以下三个原因：其一，嫖宿事件集中案发；其二，个案审判不公引发舆论愤慨；其三，理论界对于“污名化”存在不当解读。其中，第二个原因是“积极型民意”的直接后果，而第三个原因则是“消极型民意”所造成的。
首先，近年来幼女频繁遭受性侵害，引发社会广泛关注，民众因此纷纷要求对此类行为诉诸最严厉的刑罚。自然地，刑法典中的嫖宿幼女罪就成为公众表达向其心中不满、进而力主尽快废除的对象(15)。然而，理论界对嫖宿幼女罪却并非一概持否定态度，其间不乏有致力分析其存在价值(16)、批判废除论者歪曲现象(17)、注重社会舆论分析(18)及正本清源考察(19)等理性声音和学术努力(20)。
其次，废嫖的呼声起源于个案的审判不公，但其实涉事被害人的“二次被害”在很大程度上源于司法忽视，而与罪名存废并无直接关系。然而在无法推动刑事司法改革的情况下，改判罪名可以及时满足涉事者诉求。因此，架空乃至废除嫖宿幼女罪，成为短期内达成目的的方法。是故，被害方发动可能影响刑事修法的人员去扩大民众舆论，动用一切足以渲染个体事件不公的手段，过分夸大相关案件的严重影响和恶劣后果，从而使刑法理论界忽视了对该罪如何解释适用的讨论，转而去为废除该罪进行积极地理论背书。当然，民众的愤慨是多方面因素综合造成的，除被害方积极扩散之外，新闻媒体的偏好报道(21)等诸因素也均对刑事修法施加了强大且持续的影响。
最后，对嫖宿幼女罪的“污名化”质疑，也是导致社会力主废除该罪的核心原因。然而，刑罚天然具有“污名”的功能，且被“污名”的只能是承担刑事责任的被告人，而不可能是受害方。而且，回溯立法初衷，可以发现该罪名的重点保护对象是失足幼女的性权利，并不存在针对犯罪行为对象的“污名化”问题。这是因为，“只有所有人都对某种类型的成员有所期待，希望他们不但应当支持一种特定规范、而且能够履行它，在这种情况下，污名问题才会出现。”(22)是故，真正被污名化的，是该罪所意欲打击的嫖宿行为人。而对其施加刑罚正是为了强制其不实施嫖宿行为，如若其违反该禁令，则应受到刑罚的惩处，这完全符合刑罚的正当目的。同时，该罪在罪刑设置层面也完全符合常识，本罪起刑点高于(奸淫幼女型)强奸罪，其理由是，明知对方是失足少女还继续恶化其处境，这具有更强的责任非难性；且该罪附带罚金刑，主要意在打击这种违反人伦纲常的性交易(剥削)。因此，所谓“污名化”、“二次伤害”等废嫖理由均无法成立。
当然，从本罪的废除入手，反思刑事立法观念，还可以揭示出三方面问题：其一，废嫖历程反映出刑事立法的短期功利主义倾向。在个案适用中，非因实体(构成要件)原因所致的司法不公可能被遮蔽，这使个案的司法适用过程得不到应有的检视；相反，废嫖本身极有可能导致对异种行为的混同对待，引发罪刑均衡的隐忧。其二，对非因其自身原因而导致司法不公的罪名进行简单废除，会使公众对刑法认同的信仰意识发生错位，即认为，任何潜在可能造成司法不公的特定罪名，都可以通过引发公众舆论的方式，来化解刑法适用的恣意与尴尬。这是典型的以刑事立法为司法缺陷埋单的行为，同时也是一种立法僭越，更是一种司法反噬立法的不当干预。就长远效果而言，可能会动摇刑事立法的权威与信仰。其三，退而言之，即便仅就司法适用而言，该罪的简单废除，也存在混淆关联罪名界限和具体适用上的难题。例如，有学者指出，按照修法的原意或逻辑，既然对嫖宿幼女罪中的对象身份一律做“除卖淫化”处理，那么，刑法关于引诱幼女卖淫罪的相关规定是否还有价值?组织(强迫)未成年人卖淫又如何与(奸淫幼女型)强奸罪协调适用?
(二)深层追问：民意与舆论的博弈与吊诡
德国学者诺依曼认为，公共舆论至少存在以下两方面的功能：一是民主政治语境下，“在意见形成和作出决定的过程中起到合理化作用”；二是其可以“保证社会中的行动和决定达到足够的一致程度”。前者可概括为“合理化功能”，后者则为“社会控制功能”。(23)而任何社会功能都是指“可观察的客观结果，而不是指主观意向(目的、动机、目标)”(24)。
首先，就“合理化功能”而言，不能简单地将其一概归为积极功能或消极功能。对规范功能范畴来说，法的正当性考量就是前述合理化功能确证与否的过程。而对于“良法”的任何理论论述都稍显宏大，因此，针对一部法律之中的个罪进行考察或做类行为研究，以小见大，或可探寻到，立法过程中所可能产生的规则性认识不足或本可避免的常识性逻辑谬误。相反，在“社会控制功能”层面，主要是分析规范的强制效果。日本学者川岛武宜提出“法意识理论”，内含显著的集体意识色彩，其认为，法意识是“社会通识”的一部分，包括立法者在内的所有法律人，都可将其作为连接法律文本和法律效果的媒介(25)。而对法律效果的评估，反过来也具有影响法规范作用发挥的形塑功能。
其次，具体到废嫖现象，关于嫖宿幼女罪的争议的导火索，是某些人通过金钱利诱并性侵幼女这样的特殊案件。一项罪名的存废结果本身或许并不具有太大反思意义，但修法背后的政策原因是进行立法论反思时必须关注的重点。此次个案推动修法废嫖所具有的个人补偿和安抚意义，远小于行为诉求本身所附带的其他意义。质言之，正是舆论呼声导致了刑事政策的严罚趋向，而这种呼声从一开始就被非理性的民粹所主导。根据学者扎勒总结的舆论研究四大原理之“接受原理”(26)可知，个体距离犯罪被害越近或者感受度越高，其非理性地误解相应立法条文的趋向就会越明显。而一些客观、公允的学理论证，也有可能触发被害者的情绪反弹。加之某些群体的借事造势，激发某种严刑修法的趋势便难以避免。总之，由此形成的所谓的“法意识”是无法准确评估法规范及其预期效果的。因为，掺杂了民粹的某些民意，是无论如何也不符合“科学立法”标准的。
(三)趋向反思：警惕刑事立法民粹化，保持应有的立法克制
1.民主立法与民粹主义
立法领域中存在两种基本模式——“民意驱动型”和“精英主导型”：精英主义是为避免直接民主的全民性意见难以有效统一的弊端而产生的，这实质上是一种合理吸收民众声音，进而提炼出核心主张的形式。而民意的群体之治，主要是立法者取道全体国民的一种方式选择，是承认并相信大众理性的一种立法决断，也是一种自下而上进行政策考量的路径。但是隐身媒体背后的个人或利益群体可能会刻意借助传媒所形塑出来的公共意见，成为一些不当立法与司法审判的后盾。
由此可以看出，“大众”的意义在于完成其自身的立法参与功能，而精英主义的作用则在于平稳、高效地促使大众将自身的潜能发挥出来，二者在理论上并无本质冲突。但实然情况却是，民意可能遭遇偶然因素，在经过某些包装之后，借由特定代言机构和程序强势进入所谓的立法精英群体当中；同时，某些精英也可能出于特殊的考量，为前者意见中的非理性、情绪性因素进行理论背书，两者形成一种双重反制和激化的双向机制，使得民主原本的实质内涵和良好初衷发生扭曲和变质，最终导致民意所原本具有的平等性和参与性特质，不断遭到侵蚀。最为典型的例子便是自上世纪九十年代逐渐兴起、至今方兴未艾的新型“刑罚民粹主义”。该民粹主义凸显为一种由精英主导、与民粹大众共享“主义”赢利的发展趋向。(27)“刑罚民粹主义”植根于信息传播和消遣娱乐之现代大众媒体的二重性特质之中，一方是潜在受害的“大众群体”，另一方则是威胁着法秩序的少数个体，以往“沉默的大多数”在偶然事件发生的情况下，大多表现出不再沉默的意愿，将潜在可能威胁安全的“少数”标记为“敌人”，以较为激烈的方式加以应对(28)。就废嫖而言，针对幼女实施的性犯罪，通常具有区别于其他自然犯罪的主观恶性，似乎直接就事论事、以罪论刑并不能满足公众对于这类犯罪人的谴责意愿；相反，只有施加超过行为人罪责范围的刑罚才可满足公众的刑法期待。这业已成为晚近西方国家逐渐对涉幼性犯罪采取零容忍、高强压之政策走向的心理动因，也是刑事政策不断民粹化的民众基础。(29)
2.废嫖现象的易复制性
其实，相较于对具体个罪存废问题的争论，更为关键的是，思考如何避免类似废嫖的现象再次出现。社会发展观念的转变与个别犯罪的具体态势都在发生变化，而变迁之中的公民观念也无时无刻不承受着来自社会的诸种影响。理性的思维是程序与实体并重的结果，而由于不同个体之间的法感觉和法认知都是特殊的，因此，民众意见在这两方面均无法得到满足——民众的个案认知及其所形成的意见，均不可避免地带有强烈的非理性和情绪化特点。一旦废嫖历程中的动议、合意、论证、呼吁等关键环节形成定势，就很难保证下次的类似现象不会以更激进、更大规模、更强烈诉求的形式出现。如若如此，法律的专业性和体系性势必会遭受更大的冲击。因为“当某种观点如此根深蒂固，以致我们将其视为牢不可破的真理时，任何试图对其加以认真、审慎地质疑或挑战，都将会有被视作荒谬甚至愚蠢的风险。”(30)正如，一旦将嫖宿幼女罪与“污名”幼女之间建立直接关联进而形成思维定势，那么，任何关于该主题的理性讨论都可能被视为离经叛道。这种“为说理先夺声”的话语表达方式，在理性政策的制定与科学实施当中，必然遭到质疑。
3.当前关于民意的三种曲解及拨正
误区之一：民意可以保证立法的科学性。首先，上文已经指出，一部法律是否科学，主要在于其是否足够理性。而理性并非每个个体零散的、具象的、情绪化的行为或诉求。只有经过一定的思考、推理和归纳，进而得出相对抽象的原则表达，才能形成公众理性。如果仅靠对被害人权利保护的夸大言辞和大众所谓的犯罪恐慌感，外加动机和意图各异的学者理论背书，就可以轻易废除某一法条，那么，这明显与“民意保证科学”的愿景相悖。相反，立法的科学性一定代表着某种实体妥协和程序协商。这就要求，立法必须经过反复折衷和商谈。“协商”意味着，交谈是在双方承认自己的“无知”且尊重对方“合理”之前提下进行的。否则，如果只知论证和主张自己观点的“科学性”，并意图将他方观点推翻或驳倒，那么，这样最终形成的“民意沟通”可能就会沦为精细化、掩盖化的偏执或专横。因此，不能仅用简单化约之后的“民意”或者个案单向推动的方式来强行将互不相容的诉求进行捆绑。因为这可能会带来比现存差异更为严重的问题，比如强迫性接受和不服从义务等。
误区之二：民意可以提供立法的公众认同感。这里需要明确“公众认同感”的判断标准。“认同感”的形成究竟是来自于各自主观解读成文法所形成的经验性认知，还是来源于对法条适用效果的客观评估呢?如果是前者，那么紧接着还需论证，为什么个体性的主观经验感受可以发挥公众认同的机能，以及如何发挥?可能的回答是，大众朴素的法感情本身具有内在伦理的趋同性，所以，即便是相互差异的个体性认知，其背后的实质也并无表象那般差别明显。然而，这种说辞看似有理，实则是偷换概念。民意的根基是个体经验的不一致性，何以成为证立“可一致性”的实质根据?毕竟“作为个体，我们的欲望都是通过模仿我们周围人们的种种欲望而显露出来的。我们不仅通过模仿人们做什么，而且通过模仿人们想要什么而生活并成长：我们不仅模仿他们的语言、姿势，而且也模仿他们的欲望。”(31)另外，实际生活中大量存在着“民意”筛选者的偏好问题。民意的代言人对于那些可以支撑自己理据的“民意”予以认可，而将不能有效体现自己主张的声音予以弱化。正如我们应如何将刑事政策考量融合到刑事立法理念的正当性考虑之中一样，其自身并不能在科学、理性思考之前先行进行民意的调查和迎合。规则的最突出特征在于客观、中立和可操作性，而民意则具有先天的短视性、功利性和手段性。总之，民意自身并不能自动提供认同感，也无法经过简单的理论背书和粗浅的“合理性”表达，发挥类似功能。相反，真正的认同是凝聚共识性的理性提炼和总结，也是实践理性剥离情绪和异质的最终成果。
误区之三：民意可以促成社会团结精神。这是一种当前民主诉求的心理寄托。平等参与政策的制定，是社会大众权利意识的必然做法。民粹者的诸多考虑的正当性或在于大众集体的团结和意见的聚合。问题是，民粹者或者民意代表者的诸种主张是否果能形成意见统合和集体团结呢?恐怕未必。这其中隐含着一种混同逻辑，即功能观察者的主观期望与功能发挥者的心理诉求的混同问题。大众作为法律实施的观察者，对后者怀有相当主观的期待；同样的，法条本身的功能如何发挥，有赖于司法人员的正当执行。而作为被功能影响的司法当事人(案件主体)即功能发挥者，其本人当然也会有自身的心理诉求，且这种诉求的满足与否是由当事人和执法者的互动程度所决定的。厘清这点，便可看出民意者们所主张的社会聚合和团结说到底是由间接的、普通大众的司法非亲历性之主观期望所构成的，而并非由自己对司法参与者和实际影响者的现实处遇之亲身体会所构成。故简单地认为“民意有利团结”，在某种程度上语焉不详，甚至是另一种虚空的口号化主张，其并不能反映社会现实。三、“风险驱动”之祛魅与重释——以犯罪圈扩张为例
“似乎只是在一激灵间，有关风险社会的话语在中国变得铺天盖地，风险刑法的话题也顺理成章地成为我国刑法学界热门的研究主题之一。”(32)诚如斯言，当下学界，凡论及当今“社会与法律”之主题，常标签为“风险”。但是在理论争鸣丰富的同时，也会产生某种人为断裂的假象——一种“全新”的刑法学理论(体系)正在形成且生命力日益蓬勃，而与前者大相异趣的“旧有”(传统)刑法理论却有逐渐“脱离”现代化发展进程的趋势。
坦率来讲，当前中国刑法学界针对风险刑法的研究仍然处于一种理论躁狂的兴奋之中，针对其理论研究也存在一种似是而非的误导性解读。有学者将之概括为两大方面：一是由于文献利用、消化不足而导致的批判有余、论证不足的否定主义；二是对风险刑法舶来观念一味接受而不加反思的研究泛化主义。(33)因此，对风险立法观念的反思，应首先分析“风险”语境产生的原因；其次，还需分析“风险”如何影响刑事立法走向；再次，揭示立法走向背后的支配观念的逻辑；最后，重申古典刑法教义对于刑事立法泛刑化、风险化趋向的正当性和合理性限制。
(一)“泛风险化”态势日渐蔓延
1.风险理论导源于人们的恐惧心理
恐惧是一种情绪、生理行为及特定认知杂糅在一起的产物，三者之中任意部分的增减都不能直接量化，也无法与剩余部分成比例地施加影响。然而，恐惧是人类生活乃至生存的本质所在，与其相对应的正是希望，没有希望的恐惧是主观臆断之物，没有恐惧的希望是虚无缥缈之物。因此，恐惧总是和不确定性相关联，只有在感知、体验恐惧的过程中，人类才能发现和丰富自我。
风险社会理论中，人们生活的不确定性日益增加，社会结构和制度也渐趋复杂，导致民众越来越怀疑科学专家预测和防控风险的能力，民众随之而来的不安感持续高涨。在长期不安感与不确定性累积的风险社会中，大量涌现的技术、方法与知识，使人们在日常生活中难以接触全部知识的真实状态，甚至处于全然不知的情状。这也导致了所谓的“道德恐慌”，其主要产生于“疑虑、敌意、舆论、不对称与反复无常”(34)。对此，德国学者Hier认为，“道德恐慌”可以定义为“环境、个人、事件、组织等对特定群体(个人或者组织)生活方面造成社会价值或者利益的威胁(或损害)，这些通过媒介(主要表现为大众媒体)以某种方式(通常是新闻报道)进行传播，在公众生活中造成超过原有实害(危险)程度的不相当甚至夸大社会效应。”(35)于是，在风险认知与对策研究双重建构的过程中，参与主体认为，纵使某种风险已被认知，但仍难以接受或者容忍其威胁。这种观念的直接后果是，人们日益强烈地主张针对(潜在风险)加害者采取严厉措施，借以回避风险，此可称为“风险嫌恶”(36)社会。
2.“泛风险化”是个人和群体主观建构之物
心理学家托马斯认为，一个人对情境的主观解释(或定义)会直接影响他的行为。如果人们把某种情境定义为真实，那么这种情境就会造成真实的影响。在任何自觉行为之前，总有一个审视和考虑的阶段，我们可以称之为情境定义。一套支配人们行为、调节个人愿望的道德法规是通过连续的情境定义建立起来的。情境定义的概念表明，人们在环境刺激与行为反应之间，存在一个人类所特有的解释、选择和判断等的主观心理活动过程。简而言之，“如果人们将情景定义为真实的，其结果就会成为真实的。”(37)对此，默顿说得更加具体，他认为托马斯公理提出了“自我达成的预言”之论点：如果人根据对状况的错误理解开展行动，结果就可能使这一错误被理解为现实。
面对风险泛化与人们的恐惧感、不信任感的日渐加深，个体化的人们重新回归于集体团结和对他人的依赖。然而，群体之间的恐惧积聚却加剧了人们的不安感。这种不安感在自我有意识地反复扭曲和不断重塑中，渐渐变形走样，愈来愈成为一种“真实的存在”，成为一种急需国家、政府和立法者去采取更为严厉措施予以保障的“现实”。其结果就是，立法者的刑事权恣意扩张，并不断地进行自我强化和正当性赋予。这导致的结果是，原本颇值反思和批判的理论现象与突发事件，被直接当作无可置疑的“理论原点”和“事实陈述”，进而实现了法律目的的“自我达成”。
(二)风险刑事立法的幻影——虚拟的安全感
日本学者井田良在系统考察近年来日本刑法变迁动向之后，指出了其包括“犯罪化”、“重刑化”、“处罚前置化”和“保护抽象化”(38)四个显著特征。井田教授的上述归纳也可用于描述我国晚近刑事立法的总体趋向：一方面，刑事规则的制定将恐惧情绪短期地、虚幻地压制下去，营造出一种安慰式的安全情绪，遮蔽了恐惧应有的不确定性特征，同时也将恐惧的可能性置换为确定无疑之事，以实现其他非降解恐惧情绪的目的和意图。另一方面，规制风险的刑事法也同样可以将自身遏制不住的扩张欲望，借以防控风险的名义，提供断裂意义上的安全保护，促使被治理的大多数更加依赖刑法的非理性扩张。
本文认为，首先，即使真的存在风险，对风险的规制也需要独立立法，其目标只能是平衡、分摊风险。“风险社会”概念更多地是为沟通过去与现在、现在与未来提供概念性认知。研究法律操作层面上的“风险”知识，主要是为了探究风险与行为决策之间的三大核心问题——“责任、平等与正义”(39)。这就是说，现代社会的“风险”议题在本质上是过程性的研究——包括统计概率的可能性与行为决策的程序及方法——而并非是对既定结果的规制和处遇。动用刑罚来管控风险，在根本上只能是辅助手段，具体涉及风险的分配和弥补等问题，只能靠健全的日常规范和管理来实现。而且，“风险”在本质上是无法被彻底理解的，人类命运共同体无论何时都不愿也不可能近距离观察和体验风险发生、裂变的全过程，因此，也就无法真正揭示风险产生的原因。也就是说，不能被任何人所分享的“风险”体验，无法形成有关“风险”的共识性认知。
其次，目前的风险理论大多属于墨顿(Merton)所提出的“自我满足预言”(Self-Fulfilling Prophecy)(40)的范畴。即一开始有关某一环境的错误判断，可能引发一种新的行为(思考)模式，该模式可进一步将之前的错误判断现实化，且能持续保持这一错误判断的有效性。所谓“风险”便是如此，很多情况下，人们首先就将“非风险”事项“风险化”了，进而推论出一整套如何应对风险的理论体系，从而不断地将诸多应对风险、渴求安全的行为予以正当化。然而，立法者所宣称或者意图维护的“安全”也并非完全是客观经验上可控的现象。实际上，所谓“安全”，有可能只是为了让社会大众同法律规范之间产生某种程度上的联系而已(41)。因此我们需要区分不同层面之上的“安全”：心理安全、环境安全、认知安全与规则安全。目前，自由理念的发端与发展已相对完备，但对安全观念却并未达成有效共识。可是，在建构理想安全秩序的论证中，当下风险立法论者多以乌托邦式的“安全”言说，进行理论逻辑论证，进而建构相应的话语体系。如此这般，当然就不可能营造出真实的理论氛围。“我们必须知道我们正在做什么，维护一种并不存在的秩序，以营造一种无法存在的安全……直到你理解了你希望去改变的事物之时，你才有可能改变某些东西……改变你并不理解的东西是恶的真正本质。”(42)
(三)风险立法的深层思考——实用主义思维
规制风险最需要的是优化行政治理能力和加强决策的科学化，所以，其重点并不在于刑法(罚)自身的无限扩张和功能发挥。刑法理论与体系应该按照自身的运作逻辑进行调整与完善，而不能单纯地遵循“问题出现——解决——刑法规制”的单一思维模式。这种模式本质上乃是“刑法万能论”的理论变种。另外，风险社会学中，对打破专家知识垄断及“亚政治”新型民主模式的提倡，都是以法治与民主等根本原则为基础的。这就要求，风险刑事立法必须坚持传统刑法理论的精神与原则。换言之，当前尤其要警惕法学“浪漫主义”：内心有了积极的想法和好的出发点，但是却脱离了实际，而一旦脱离了实际，良好的初衷也会导致恶的结果。(43)
另外，风险的分配与消解，既需要民主理论的配合，也需要技术专家的论证，还需要社会民众的广泛参与。因此，“其应当像其它领域的社会行为那样实行民主化”。(44)风险立法仅仅关注“民众”与“国家”两极，而相对忽视有效的政策考量和对策研究，这或许是导致晚近立法带有某种冒进主义倾向的内在原因。同时，必须认识到，任何制度变革都需要承认规则的有限性与人的“无知”，信仰法律与崇拜规则是迥然不同的两种法治状态。对规则顶礼膜拜，仅仅寄希望于规则本身并借其强化社会调控能力，只是一种暂时的无奈之举，不应也不可能成为常态。因为，经此调控而获得的社会秩序必然是僵化和病态的，而由此形成的社会调控权力系统及决策也就不可能是科学合理的。不科学就必然意味着多重易变，这是与法治初衷背道而驰的。
探究实质，可以说风险社会理论自身所具有的知识维度多于存在维度。(45)风险社会学只是一种解释当代社会发展特征的理论范式。知识的不确定性、有组织的不负责任等等，都可以经过自反现代化方法论，投射到自身所反对的立场之上。诚如贝克所言，启蒙理性是造成现代风险有别于传统的核心要素，但是，通过其现实主义的关注和建构主义的方法论，最终仍可通过人类理性的扬长避短——“风险理性”——来实现社会及其成员的风险化生存。这是无可厚非的，因为人类要解决自身所产生的问题，只能依靠人类自己独有的理性。否则，便走向了后现代解构主义——即批判乃至抛弃理性的道路，通过人类感性来解决问题。这根本不是风险理论创立者所赞同的。
(四)重申古典刑法基本教义——刑罚的最后手段性
在考虑某一行为是否值得犯罪化之前，必须结合具体行为的应罚性与需罚性等因素进行权衡论证：前者主要涉及针对某一行为所表现出的抽象危险所拟配给的刑罚量问题；后者主要需考虑特定行为入罪化所造成的一般公众预防效果评估等问题。正如Jareborg教授认为，在衡量某一行为的处罚必要性及其程度时，“不应过分关注个案中特殊的加重损害(aggregated harm)后果，比如具体某一入室行窃行为所造成的后果可能是非常严重的，但这并不意味着该类行为本身即具有严重社会危害性”(46)，换言之，应受惩罚性是要考量，将某一行为类型化之后的应然性刑罚处遇，而非仅就具体的、个别的极端案件做出实际的、夸大的惩罚性诉求。另外，他还认为，“只要‘需罚性’所意欲追求的价值被定位为对于不受欢迎的行为之一般预防(general prevention)，那么所谓的‘需求’问题就不可能得到清晰地阐释”(47)。
聚焦当前立法现状，学界似乎对犯罪圈的扩张持有更加积极的态度。大量的求刑诉求来源于一种Hassemer教授所称之为的“公众教育(popular pedagogy)”心理，即将刑法适用作为教育公众守法的积极工具，以此来增强公众对犯罪行为的敏感度。于是，更多的注意力被分散到如何发挥刑罚规制与教育功能上来，而忽视了更为关键的问题：利用刑法达到教育大众的目的是否正当。
德国学者许迺曼教授指出：“由法益保护原则与最后手段原则之结合推导出刑事不法之概念可直接为刑法分则中构成要件解释提供一个方法论上的准则。”(48)从本体论角度观之，现代刑法的哲学根基在于“契约论”思想。前述学者Hassemer认为，“社会契约”不仅包含水平界面的意义(各契约方权利义务平等)，而且也包括垂直意义上的约束机制，比如，对已经约定的契约权利的抛弃、契约义务的违背等，都必须由超越平等主体的权力提供保障。其据此得出以下三种重要的刑法机能：其一，“仅有针对社会契约所保护的自由加以侵害，始得视为犯罪行为”；其二，“社会契约上抛弃自由之界限必须是绝对紧密的”；其三，“国家是一个由公民的权利推导而来的机制，且人们必须将其由公民权而来的权力建立基础并加以设限。……这对于权利来说，(国家权力)置于最后。”(49)就此而言，古典刑法虽然也具有工具性的一面，但是由于其深知自身的不完整性，所以其特别强调自身的解决社会问题的最后手段性。相较而言，现代风险刑法论者却倾向于认为，传统核心刑法已经过时，从而切断与后者的联系，最终形成与传统刑法截然不同的规制机制。
另外一个特别重大的问题是，上扬风险的刑罚规制机能，会造成潜在的刑罚成本畸形发展。就刑事司法的本质特征而言，其是一种事后审查某一行为的专业性活动(该行为业已发生且造成特定后果)，其重点在于某一刑事违法行为的归责问题，而非预防同类行为在未来的再度发生。或许，在一种过度渲染秩序与安全的大环境下，社会成员之间往往会徒增敌对感与恐惧心理，进而过分关注自身的自卫能力，甚至在必要之时采取“合法”伤害他人的行为。然而，由规范角度观之，对此情形的法律应对也不宜由最具暴力属性的刑法来进行宣扬和捍卫。申言之，风险规制的法规范顺序理应遵循如下次序：私法(民法)为先，公法(行政法)次之，刑法最后。(50)四、“象征主导”之反思与匡正——由考试作弊入刑展开
美国学者Gusfield认为，法的功能主要分为两种：其一是直接影响主体行为以达成某种特定目标，其二是公示立法本身所具有的社会理念。前者被称为工具型功能(the instrumental function)；后者则表现为象征型功能(the symbolic function)。而法的象征型功能在于，快速确定行为主体并明确主体责任，以此为规范对象定义公众道德规范(public norms of morality)。(51)
象征型法律条文的变迁是随着社会结构和功能转型同步展开的。刑罚作为一种应对社会犯罪现象的最后防卫手段，势必也会随着特定时空下的刑事政策重点的转变而改变。与传统的刑事政策不同，象征型的法律条文并不(至少是“不主要”)关注最初的政策目的，而是将法律视为最主要的社会现象进行研究，分析其与社会环境之间的功能发挥等问题。相较前文的“民意立法”而言，象征立法还具有自己的特殊性，即不问民意是否具有求刑治罪的需求，而是仅依靠部分专家学者的分析和证立便直通立法决策层，对最终立法结果施加影响。下文将从象征立法的政策原因及其可能存在的弊端、象征立法的策略及其有效克服等方面展开具体讨论。
(一)当前“象征立法”所呈现的两大特点
1.凸显决策者的政治偏好
象征立法实质上是一种政治表态。尽管它兼具工具价值和象征目的，但前者仍是一系列现象背后的实质。其表面上的立法目的非常明确，即为维护特定价值而不惜动用刑罚手段，但其背后仍是对政策宣示和社会秩序治理的良好期待。“刑修九”第二十五条关于作弊行为入罪的规定便是典型。诸如替考等越轨行为，深受政策导向的影响。无论是宏大范式的变迁，还是具体管控范围的改变，虽然都受制于特定时空下各种社会参与者的诸种情况，但是其间最具有决定性意义的，仍是政策转向所施加的影响。对此，美国学者葛兰曾指出：“政策决定影响最大的并不是‘犯罪’或对犯罪的犯罪学认知，而是官方理解‘犯罪问题’的方式，以及这些看法所产生的政治立场。”(52)
根据Hassemer的研究，象征立法已经发展为一套相对独立的刑法理论体系。首先，“为了应对敏感社会问题(无论重大与否)，往往在几乎未经深思熟虑的情形下扩张刑事立法；其次，立法过于高估实证经验上的成效；第三，高估成效的结果实际上并不能期待特定刑法目的的满足；第四，立法或许原本无意对其所立之法是否具有成效的问题提出任何可能的解释，对由此衍生出的立法不足等问题亦无进一步调整之必要，特别是执行能力不足导致选择性适用的问题；最后，刑事立法者获得政策上的(象征性)利益，即表面上及时回应社会期待的负责任名声、主动行动的积极性，以及企图让刑法适用范围更具全面性”等(53)。这里尤其需要讨论的是第四点，即综合考察法律原则的效力与执行效率两者之间的平衡问题。诚如美国学者Dwyer所言：“由于法律的变通适用是一种价值负担性的选择过程、而非简单的法律原则之机械适用。因此，只有在法律适用之前业已将相关法条利益公开、直接充分考量的情形下，法律适用的最终合目的性解释才有可能实现。”(54)可见，象征立法所引发的一系列问题，不仅指向立法论层面，同时也影响到司法解释和适用层面。这其中的部分原因是，刑罚承诺功能的滥用及其背后隐藏的刑罚乐观(积极)主义。
2.滥用刑法的承诺功能
考试作弊入刑，至少在以下四方面具有“实际意义”：第一，其表明国家对于考风考纪进行肃整的决心，并有利于形成对周边行为打击的弥散效应(55)，可以实现“打击一个，教育一片”的政策目的。第二，为公众提供了一个可预期的“公平竞争”心理平台，满足大众对于作弊获利者的打击于愿望。第三，在相应考试前及考试过程中着重强调其成文规则，增强对可能的考试作弊者的威慑效果，增加可能作弊者的心理负担和客观成本。最后，在道德谴责作弊行为方面，也较其它法规范更具彻底性和震撼性。但是，仔细分析上述诸意义会发现，其本质上均属于刑罚间接目的之边际效应。这些本应是在主要规范目的——作弊行为自身所具有的应罚性和需罚性——达成之后才需要去考虑的。在入罪的直接目的是否满足尚不可知的时候，就去考虑其所衍生的间接目的之边际效应，这是无甚意义的。
考试作弊入刑的最初动因可能是意图集中整治作弊行为，以减少乃至杜绝作弊现象。但是，这个目的真的可以实现吗?纯粹的道德越轨行为真的需要刑罚严惩才能实现规制效果吗?对此，就象征型立法的目的而言，德国学者Krems指出，国家只是期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，其实质上并不意图影响任何个人的行为取向(56)。赋予替考及其周边行为刑罚规制的意义，并不能在根本上消除作弊现象。因为从根本上说，是否作弊、采取何种形式和手段作弊，关乎公民个体内在道德感强弱，也是作弊主体在利益衡量和代价预估之后的选择。其中任何一方面影响因素都超脱于刑法规范的考量范围。所以，替考入罪乃是刑法对道德功能的错位承诺和宣示。
(二)“象征立法”潜在策略之揭示
策略之一：恋物式否定之姿态。即“某件事我知道了，但我不想知道我知道，所以我不知道。我知道这事，但我拒绝完全承担这种认知的后果，以便我可以继续以我不知道这事的姿态[来]行事。”(57)这其中，既包括专家的否定姿态——具体表现为有组织的不负责任；亦包括大众的选择性忽视或遗忘——具体个案式的漠然和宏大叙事式的热衷。立法者对于替考行为入罪的后果是具有相当的估计的，也深谙刑法本身的谦抑内核，但是为什么还要强行将类似行为入罪呢?其间，正是运用了上述策略。比如，有学者认为，刑法谦抑性不仅包括最后手段性，而且也意味着，如果用非法律手段不足以遏制一种有危害的行为，就需要考虑包括刑法在内的法律手段，如果用其他法律不能解决问题，就需要考虑刑法的动用。这其中的逻辑非常明显，即必须遵循“道德——非刑事法律——刑事法律”的顺序来规制某一行为。然而，在论证作弊行为的可谴责性时，其却直接以行政规制已无能为力为理由，得出必须运用刑法予以规制的结论(58)。然而，即便是存在相应的行政规制措施，一旦出现行政规制失灵等情况，首先要做的也必定是探讨相关规范条文科学与否的问题，而非一概将其升格为犯罪。这种将某一行为所侵犯的法益，进行人为升格，以便为其入罪提供正当性依据，随之在条文设计之中又策略地不作定量的入罪要求，及相关的入罪理论背书和论证，都是源于“因为我不想知道我知道，所以我不知道”的立法“犬儒心理”。
策略之二：“熏鲱鱼”(Red Herring)逻辑谬误。即为引起受众做出错误结论或决断，有意或无意地采取偏离相关论题的误导或者转移注意力的逻辑谬误等。(59)比如，有观点认为，我国每年在监督考试、防止作弊方面的经费开支耗费甚重，而将作弊行为入罪，则既可提高作弊成本、减少作弊机会，又能削减防治作弊的经费。虽然这可能造成刑事资源的耗费，但相比可量化的货币符号支出来说，入罪还是最符合功利目的的。故而不能一概否定替考入罪的积极意义。
乍看之下，这种观点颇具说服力。但经仔细分析就会发现，一个行为是否应受刑罚规制，取决于该行为的客观危害性和行为人的主观恶性如何，而绝非是由规制该行为的成本花销巨大与否所决定。如果模糊了这一入罪科刑的实质理由，就会沿着这一逻辑，继续比较刑罚资源与货币投入的经济效益。这就会把法律规范正当入罪的问题，置换为关于投入产出、利益衡量的经济学问题。还有学者详细列举作弊入罪的社会危害性基础：扰乱秩序、增加考试成本；破坏公平竞争、妨碍人才选拔；损人利己、篡夺他人机会；加剧诚信危机、影响社会稳定；可能蔓延境外、损害国人形象等(60)。但是，诸如机会平等的实现、诚实信用的养成等目标，更多地要依靠秩序管理和道德教化来实现。以这些理由作为作弊行为的刑罚根据，多半是由刑罚道德泛化的目的性导向造成的。
其实，法律与道德、秩序与自由从来都是此消彼长的关系，无论法律的存在基础是否为最低限度的道德，刑罚的道德基础与刑罚性的道德功能期待都是需要加以区分的。换言之，任何法律制裁都应当具有程度不一的道德基础，但是，并非所有法律制裁结果的功能赋予都依赖于道德的正当性支持。相反，“道德”自身并不能成为刑罚设置的目的。为此，学者提出颇具激进主义色彩的口号——“法律的精髓不是鼓励善而是禁止恶”(61)。一般说来，法律的规定是利益衡量之后的政策妥协与安排。通过“禁止恶”的方式，最终实现“弘扬善”的结果，当然是最理想的状态，但很多情况下，两者是无法同时实现的，更有甚者，极有可能发生假借良善目的而行侵权之实的恶果出现。另外，可否使道德成为法律的一部分呢?单就作弊入刑来看，将规制作弊所可能带来的道德功能全部寄希望于刑罚作用的有效发挥之上，即便是承认道德的法律规制，此举也忽视了刑罚资源代价的衡量。在此情形下，盲目入罪显然不当。
策略之三：“合理化”有组织地不负责任。上文业已揭示，象征型立法模式的最初目标并非该法最终的实际执行效果如何，而是追求法的宣示机能。其最大目的在于，向规范承受者宣示某种行为的是非对错，以及引导公众的规范认知。事实上，就考试作弊入刑而言，有两个司法实践上的问题值得思考。其一，在往年的“国字头”考试中，泄题事件时有发生，但在最后对事件和人员的处理上，很多还是不了了之。此次修法之后，在对考试作弊人员的处理问题上，本文仍然表示一定程度的担忧。其原因在于，重大的泄题事件往往是内部人员所为，或因利益驱动，或因监管不严，而法律上仅规制作弊行为人的行为，恐仍难以溯其根源。其二，是关于因泄题而受益的其他非作弊考生的处理问题。若这一问题得不到解决，那就更进一步确证了作弊入刑是值得反思的。这是因为，某些行为和事件的出现，是因由政府部门监管体制的纰漏和相关人员的渎职行为造成的。将之一概做入刑化处理，恐会导致那些政府本来应该负责的管理失职等行为被“合理化”。具体而言，就是会引导公众将对泄题事件的愤怒更多地转向最终实际受罚人，而却忽视了监管机制本身。当然，这也是前述象征性立法的“初衷”之一——仅为表明态度，不(直接)求实际规范效果。
(三)本质匡正：复归行为者主体概念
美国学者Erickson教授认为，从社会学视角而言，越轨行为通常被视为需要社会控制机构予以社会管控的一类行为。其内在逻辑是，凡越轨行为，必须“有所作为以应对之”(something must be done)。而通常情况下，越轨行为并不具有内在的一致性或类型性，也就是说，它会随着直接或间接地观察到行为的社会大众所具有的不同认识，而具有不同的内涵和特征。这样一来，研究被规制的越轨行为的注意力，就从特定的个体行为人(individual actor)转移到社会观众(social audience)角度上来。(62)关于这是否是一种典型的主体“异位”，我们暂且不论。这里需要分析的是，此种做法一旦蔓延开来以致成为立法的主导范式，就会从根本上解构人类理性和尊严不受侵犯的绝对道德命令。因为特定个人的道德判断是自动的，也是自主的，任何道德规制都无法从一开始就断绝任何自律规范的可能性；而现代启蒙精神的教义之一，便是将法规范视为“协助”个人以实现自律的工具，且该工具确定的正当性在于“满足人类真正的需求”。(63)相反，一旦国家过度借助外部强制力强行要求个人实现内在的理性自律，就有侵犯人性尊严之虞。
无可否认，任何立法都需要考量实际的可操作性。因此，立法越是规范、客观、可量化——从应然角度来说——该立法的实际执行效果就会越理想。但是，法的可操作性考量并非立法的全部，甚至不是首先需要考量的因素。任何法规范的制定都需要以关注人类利益与需求为旨归。而当前的“无目的的手段”等现象立法趋势正处于不断膨胀和高歌猛进的阶段，对此趋势若不加反思，将危害法治国观念的长成。简言之，在刑事立法正当性论证当中，有关确立“人本主义”(64)的考量及其实际运作逻辑的探寻，仍然任重而道远。 五、三大立法趋向之关系
无论是遵循着“观念-理论-立法”的三维修法逻辑，还是按照“民众-社会-学理-立法”的四阶修法渠道，上述三种趋向，相互渗透和交织，都已共同影响到当前刑事司法和公众的法感情培养，而且还左右着未来刑事立法的具体走向。其中所呈现出的关系主要表现在三个方面。
第一，观念与刑法理论之间的单向度演进。毋庸置疑，剖析“泛刑化”问题、分析废嫖现象所彰显的重刑化趋向等，都旨在讨论犯罪化的边界和标准。因为，每当决策者考虑动用刑罚进行社会管控之时，便意味着被管制现象已经恶化到即将突破社会底线的程度。然而，刑罚是一种代价极高、资源昂贵的社会治理手段，其规制的范围必然要被限缩在一定的领域之内。这既符合人类理性的要求(刑事理性主要指探求法律规则正当性问题)，同时也是务实的态度(实践中，如果罪名过多，会导致在有限资源配置下，司法机关选择性地适用部分罪名)。前述“民意立法”与“象征立法”更多地是在控制论支配之下形成的决策模式和立法惯性。在每次决定是否动用刑事规制手段之时，社会与个体都被摆放到尖锐对立的位置上，形成紧张的关系，而民意的涌动和法规范自身的机能上扬，都会激发刑事(立法)权力的扩张。
我国正处于改革转型的关键时期，各种矛盾层出不穷。在后法治国家，“民意”需要特别谨慎地加以甄别。虽然个体或公众诉求均需要刑法的理性应对，但这绝不意味着需要后者无条件地附和；同样，“象征”功能的发挥也要经受法规范正当性的检视，其自身不能成为刑事规制的目的，而这就需要探讨刑罚介入社会生活的尺度。反思当前“民意”与“象征”立法趋向，就是意在复归刑法理论对于刑事观念的双向激励和融合的作用。在法治观念的转型和确立时期，需要审慎地处理刑事理念与所处时空、特定国情、文化生态等方面的复杂关联及受其制约所产生的影响。单纯地将他国现阶段的主流观念定于一尊，至少会丧失我国积极应对此问题的多种可能性。
第二，应然立法与实然司法之间出现断层，个人与社会、国家之间的关系界限不清。既有成文刑法所欲追求的目的，多数情况下是理想状态下的价值预设。而价值预设源于刑事法(政策)立场的选择，后者既可源于哲学理论上的正当性证立，亦能为实践经验、科学归纳所得出的数据所支持。以“风险”立法为例，当前大多数关于风险的刑事规制措施的合理性讨论，都是以“假定有效性”为前提的，如有观点指出：“对于涉及集体法益的风险，民事措施通常没有什么用武之地……行政法的贯彻无法离开刑法的保障……其他的风险规制措施更不能从根本上消除犯罪行为产生的原因，而只是增加了犯罪行为的难度。”(65)
这就涉及两个问题：首先，是关于如何界定大量出现的“集体法益”的问题。对此，学界有“还原说”和“独立说”两种基本理论(66)。本质区分在于刑法法益是否可被还原为个人法益。“独立说”认为，当前人类已经结合为命运共同体，任何单纯个体的保障都无法为“群体”、“社会”和“国家”等层面提供足够的保护，这最终会影响到个人的自由发展。本文认为，刑法规制视野中的“集体法益”的存在根基在于，其需要确立一种与个人法益一以贯之的规范逻辑，而只有将其视为由个人法益凝结而成的聚合利益，才有可能实现前述目的(67)。除此之外，确立集体法益的个人属性，还可在下述两个方面得到合理的解释：其一，刑法规制的对象和实现方式都是与人密切相关的，研究人的客观行为样态和主观意识图景，是整个刑事法研究的核心所在，所谓“自然”、“国家”和“社会”等存在，只有通过个人权益的增减得失，具体转化为刑法规制意义上的价值形态，才可发动刑事手段进行保护，这是近代以来罪刑实质明确性所决定的；其二，退一步而言，如若承认存在着独立于个人法益的“集体法益”，那么，关于诸如“群体不安感”、“社会秩序恐慌”等无形的“精神感觉”是否也可以借由法益理论进入刑法规制的视野?事实上，如今我国刑法中大量增设的抽象危险犯已经出现“精神法益”的刑事规制，这是一种典型的以“群体利益”遮蔽个人权益的立法策略。可问题在于，刑事司法者仍须通过具体个人的实际遭遇来衡量上述“集体法益”和“精神法益”是否被破坏或违反。概言之，立法中大量出现的无需个别和具体判断的抽象危险犯罪，极易导致司法实践中刑事管制范围的过度扩张等问题。
其次，是不同部门法之间的规范位阶和规制顺序问题。刑法是社会防卫和人权保障的最后手段，但这是否意味着，刑法同时可作为其他部门法的上位法呢?该问题涉及对立法“象征性”的理解：一种观点认为，“象征性”是所有法规范的共有特征，当前刑法规范的象征特性是无法避免的，因此无法将其作为批判刑法立法的理由。(68)然而，这种观点并不具有较强的说服力。刑法规范在本质上以保障人权和控制犯罪为根本机能，不能充当其他部门法的“保障法”(69)，更不能成为“上位法”，相反，刑法应与其他部门法相对独立。各部门法互相协调的关键在于，对人权提供不同等级和程度的保障。前述说法，基本上是纠结于“风险立法”的正当论证和“象征立法”的价值预设之间：风险的规制需要立法象征性的政策宣示；象征性的功能价值也在风险可能得以控制的前提下得到证立，以巩固自身的预判前提。故而，反思刑事立法的“风险”和“象征”趋向之意义即在于，规范保障背后是价值衡量，价值的预断是以是否符合个人发展与人性尊严为判断依据的，规范之间无法完成相互保障实施的功能。(70)
第三，公众认同与规范功能之间发生错位。法治国的建构和推进，有赖于全体公民的积极参与和交往互动。刑法保障公民最根本、最重大的利益，这就要求刑法必须被限缩在一定的范围之内，否则便可能导致不当干涉或过度介入；同理，公民的求刑诉求也是在自我认同刑事法规的最终性基础之上形成和发出的，日常生活交往需要的多为任意性规范和调整性规范，而非强制性规范。况且，公民的守法意识也需要在刑法规范功能恰当发挥的前提下培植和养成，这就需要法律的边界和理论必须尽可能清晰化和论理化。前者主要表现为刑事法规范构成要件和处罚力度的明确化、相当化，不仅应做到“入罪有理、处刑有据”，而且必须具备实质处罚根据；后者要求刑法规范不能一味表现为强制性、实证主义的执行范式。说到底，公众认同是一种个体主观法意识确立的动态过程，“威胁成份”仅表现在定罪宣判、彰显公平正义的时刻，“论理”是社会公众(包括被害人和加害人在内)法意识感受的直接途径。另外，法治文化的熏陶也影响着法治国的走向。无可否认，历史上的严刑峻法至今仍影响着我国目前刑法的发展路径，承认刑罚的有限性是科学研究犯罪应对政策的理性态度。因此，刑法自身的宣示功能，背后须经过正当性和合法性的双重检验。因此，必须对当前快速扩张的刑事法网和立法趋向予以理性检视，剥离出其中未经正当性考量而易造成公民对刑法产生疑惑的法条，逐渐恢复刑事法正常的调整范围，以达到合理的干预程度。六、结语：在信仰与改变之间
要对兼具历时性与共时性的立法趋向进行反思，实属不易。但是，对业已发生的变革的相关趋势进行反思和批判，乃是基于对法治的信仰和责任。反思当前民粹立法的趋势，澄清若干有关民意与立法的误解和不实之词，在吸收民意的修法过程中，引入更为客观、理性的理论进行分析和论证，是保持立法的民主与科学适度张力的明智之举。分析风险立法的不足之处，解析其中的风险感知和立法判断因素，强调最后手段性的刑法古典教义，最大的意义在于，面对转型时期的法律治理体系之变革，可以避免单纯寄希望于刑法的完善，以推动其他部门法律的进程的倾向。否则，只可能造成原本就不太均衡发展的法体系更加失衡，因为某种意义上，“在刑罚学研究成果注定日益减少的今日里，反思基础问题已成为逃避狭隘与难解问题的必然做法。”(71)而作为社会管控中最重要的、最后方的刑罚治理防线，努力压缩其可能产生象征机能的空间，以节约有限的刑事司法资源，尽量发挥实质意义上的规制机能，是当今各国都面临的刑事政策转型之重大课题。
社会要发展，就必须做出适应性改变，但改变不能毫无章法。法治信仰的基础在于“科学立法”，而后者的基本内涵之一便是规制权力责任。在立法大变革时期，全面、审慎地考量刑事立法权，也是其应有之意。因为“一个人是不是欢迎改变，更重要的不在于是否掌握权力，而在于是否对未来有信仰。”(72)在此意义上，本文在开篇所引入“刑法意识形态”的概念，提供了信仰的充足动力和合理边界：意识形态内部的体系化、科学化、理性化是反思刑事立法取向的重中之重，而其外部的边界廓清和标准确立也是不可缺少的。唯有二者一道，才能达成法规范和治理能力的与时俱进，并兼及其与良善信仰之间的平衡。
归根到底，三种立法趋向的背后，实质上均是一种忘却基本人文关怀的“控制论”思维。但是，“在‘控制论’时代，‘后现代’仍将存在，因为在实现这些任务中，人类在任何时候都不可能成为机器和自动售货机。‘后现代’也意指着一种警示：我们不要受技术唯理性驱使得太远……以致忘记了人类和人类的基本关怀。”(73)对任何理论的发展，都必须时刻警惕其假借崇高目的之名而行威胁自由之实的潜在倾向。反思晚近刑事立法趋向，并对其中可能出现的问题进行重点分析，其目的就是要不断地接近、以期完成法治国家建设的历史任务。
本文成稿得益于导师梁根林教授授课之启发，在拙稿修改过程中幸得陈兴良与劳东燕两位业师的悉心斧正，使最终完稿不至舛谬尽显，于此一并致谢，然文责自负。
作者简介：
邵博文(1989- )，男，河北邯郸人，北京大学法学院博士研究生。北京 100871点击阅读往期热点文章：原创：16则法官涉嫌犯罪裁判文书汇编最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险警醒反思：25则警察涉嫌犯罪案例汇编马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
内容提要：
晚近我国刑事立法处于“活跃期”，从民众到专家学者，均对其施加愈来愈强烈的影响。新近颁布的《刑法修正案(九)》，表明目前我国刑事立法已出现“民意支配”、“风险驱动”与“象征主导”等趋向。而支配三者走向的主导性根源，是“控制论”观念及其所形塑的刑事政策在法治国家的建设进程中，有意识地将上述趋向加以反思，主动比较国外刑事立法的类似情形，保持开放的批判、检视态度，至少在“科学立法”层面具有以下意义：保持刑事立法在法治信仰和与时俱进之间的平衡；为各部门法体系的相关机能、作用提供清晰的划定；在审慎研究刑罚规制机能之余，探寻非刑罚社会治理方法的可能性。
关 键 词：
“刑修九”/民意/风险/象征性
一、问题意识与论述框架——无可遏制的“控制论”
无论从立法数量，还是修法规模，抑或单纯就学术研究成果来讲，当下我国已进入法律大变革时期。这既与转型时期社会结构及其矛盾突出有关，也与国际环境中法律变迁的大背景相关。党的十八大报告中提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的16字方针，表明我国社会主义法治建设进入了新的阶段。实际上，“做好立法工作是永恒课题，完善和发展中国特色社会主义法律体系，加快形成完备的法律规范体系，为中国特色社会主义法治体系和国家治理体系提供科学先进坚实有效的规范基础，发挥法律在改革发展稳定中的引领和保障作用，是加强立法工作的当务之急。”①对“科学立法”的强调，为及时探寻刑法变迁历程、合理应对大时代背景下社会公众的刑法期待以及准确分析当前刑事立法的走向和趋势，提供了新的判断基准和政策要求。根据“科学立法”的内涵标准②，检视晚近我国刑事法变迁历程，不难发现，在当前刑事法治观念普及的情形下，学理界仅仅附随成文法之后亦步亦趋进行“评估研究”，有可能会将更为深层的立法观念研究及对其背后规律的把握，置于无意识遮蔽(乃至有意识忽视)的状态。而且，对已经修改的成文法，也有必要审慎地分析其可能发生的司法适用脱节问题。对诸如此类问题，如反思不及时，恐会在关键规则设计(如犯罪圈大小)方面，出现盲目刑事化的不当发展趋势。有鉴于此，本文以《刑法修正案(九)》(以下简称“刑修九”)为例，分析其中“刑法意识形态化”趋向，总结提炼一般立法趋向，分析晚近刑法变迁背后的实质原因和支配动力，进而提出对某些具体规范修改的可商榷之处。
(一)当前主要法治国刑事“控制”理论史诠释
大体上，各国学者主要从法治观念、刑法功能、(政策)规制技术等方面，描述和诠释相应社会情势发展与刑事政策的演变历程。如德国学者Frehsee认为，当前社会急遽转型，这导致法律规则模式与功能发生大规模、规律性变迁，即由“宽容理念支配下的法治国观念”转向“严格保守理念下的保护国家理念”。相应地，刑法的立法观也由“古典的防御型市民刑法”过渡到“现代的预防型安全刑法”。前者的刑法立法规则模式秉持实害(结果)导向与消极(防卫)属性；而后者则主张危险(行为)导向与积极(干预)属性。③
又如美国学者Sanford Kadish认为，泛刑化(overcriminalization)④一般发生在刑法逾越其正当性机能(legitimate function)与模糊刑法和行政法规(regulatory laws)两者界限之时。⑤Ashworth则进一步指出，笼统地认为“刑法机能”具有正当批判和合理限制泛刑化的做法仍存在疑问——毕竟刑法的防控机能也是其正当性证明的指标之一——可取的做法是将刑法机能分门别类，并逐一检视各项机能对犯罪化的作用力。为此，他提出“泛刑化构造”(conceptions of overcriminalization)这一术语，并归纳出三项主要的泛刑化刑法功能，即“宣示功能(the declaratory function)”、“预防功能(the preventive function)”和“规制功能(the regulatory function)”⑥。
还如我国学者以“刑修九”为例，在分析增设相关罪名、修正量刑规则以及扩张既有个罪等情形之后，认为在本次修法过程中，充斥着严重的“情绪刑事立法”⑦，并从法观念、法理论和法技术等角度进行了全面的反思。也有学者站在刑法教义学立场上，集中梳理刑事政策、法教义学与立法之间的关系、法益概念的批判性本质、具体问题刑法解释的内在逻辑思维等内容，并对刑事立法总论与分论、个罪之间因“刑修九”所造成的难题和困境展开集中的批评。⑧
(二)“控制论”成为主导刑事立法的唯一支配力
首先，“控制论”观念深置刑事立法政策之中，使后者呈现“意识形态化”特征。如Jareborg认为，在刑法研究中，“意识形态”一词对于刑法理论论争来说，非常类似于“原则”与“规则”的关系——前者具有抽象、宏观、核心等特征，而后者则表现为具体、微观与多样等形式，前者对于后者的变迁与走向具有指导意义和支配力。同时，他认为，尽管“意识形态”一词具有多种含义⑨，但当起推动理论变迁的作用时，该词仅指“构成某一思想体系中基本观念的(一系列)有关现实某些方面的根本性概念”⑩。是故，探究刑法观念变迁背后的问题及实质，必须从叙述(历史)和规范(抽象)两个层面同时展开。具体到刑法领域，研究自身的“意识形态化”便成为观察犯罪与刑罚的基本着眼点：历史上有关刑法观念的转变都是由于人们针对犯罪问题的不同认识所引发的，而有关犯罪的认识则取决于人们如何看待自身与自然、社会、国家、他人乃至宗教等之间的错综复杂关系。类似的观点与大多数共识在经过历史的凝结后，形成后人探究既有观念的逻辑起点，由此开辟出一条由现象描述到认知变化、由观念转变到规范建构的内在逻辑路径(11)。因此，要分析我国目前的刑事立法政策，就必须从解构“控制观念”的意识形态化趋向开始。
其次，“控制论”思维主导修法逻辑，凸显彻底化、全面化等特征。当前在我国刑事立法中，“控制论”主要发挥三方面主导作用：其一，充分发挥强制化功能，提升既有行为控制的强度；其二，不断扩张刑罚控制的范围，导致大量行为入罪化；其三，持续强化刑法自身控制机能，致使其工具化、象征性特征日趋凸显。(12)我国刑事修法内容涉及从网络到庭审、从反恐到贪腐、从作弊到信息保护等诸多方面，在目前大量行政法律法规缺位的情况下，刑事法律已将此类行为规定为犯罪，这不得不引发质疑和反思——“入刑攀比”和“重罪迷恋”是否已成为指导我国刑事立法总体进程的支配性观念?对此，必须予以立法论层面的审视。因为一贯尊重既有立法并在其前提下展开体系化、概念化解释和适用的法教义学，对此作用甚微。毕竟，一种未经深思熟虑的立法是无论如何也无法通过纯粹公平正义法观念，解释出“良法善治”和权利保障的法治目的的。
最后，“控制论”思维简化各主体参与刑事修法的步骤与程序。一般刑事立法程序和步骤是“民众导向——社会推动——学理证立——法律(政策)制定”。而现在的情形是，前述立法程序中的每一环节都可能单独、直接影响到最终的立法走向。例如，“民众导向”可不经“社会推动”与“学理证立”而直接促成修法；又如，“社会推动”层面的立法需求，也可直接扭曲民众的立法期待，裹挟部分知识分子的“学理证立”，给刑事立法施加强大的舆论压力；再如，学理界和立法代表基于自身偏好，也可将某些未经审慎考量的政策提案反馈至立法动议之上，等等。本文将前述情形类型化为“民意支配”、“风险驱动”和“象征主导”。应当说，当代主要法治国家通过这三个层面的相互影响和共同作用，合力构筑起一座“刑罚恶托邦”(penal dystopia)(13)，其本质即是预防性严惩主义(preventive punitivism)的控制论思维。如上所述，教义学理论无法或至少是不能完全满足前述“科学立法”的诸多考量，是故，必须采用现状描述与法理分析兼顾的方法，结合“刑修九”的相关立法变动，集中审视晚近我国立法趋向中所表现出的诸多问题。二、“民意支配”之剖析与解构——从废嫖说起
伴随现代化进程而来的，是社会的血缘解组与个体化发展。后者直接导致当代公民积极主动地参与到政治活动中去，尤其是在涉及自身权益保障和监督公权力依法执法等方面，逐渐形成两种不同类型的诉求表达机制：其一是某个(群)体寻找具有相似利益期待的社会成员，以促成规模可观的所谓积极的“民意”；其二是单独利益个(群)体依赖专家代言人进行修法动议，以此引起学理界讨论、激发之前尚不存在的特定诉求，此做法也可谓一种消极意义上的“民意”。其中，“积极型民意”层面凸显的问题是，如何避免民意滑向民粹，导致民粹主义对刑事立法的不当干扰，即所谓“民意绑架立法”；“消极型民意”层面所可能带来的疑问则是，怎样预防“专家”扭曲民意，出现“民意曲解立法”的情况。下文以废嫖为例，首先描述废嫖原因及其背后理据；然后借用社会学相关民意与舆论的研究成果，揭示两者关系的吊诡之处；最后，通过分析公共舆论空间的两面性及民意与民粹二者之间的博弈逻辑，澄清在民意立法趋向背后所存在的误解。
(一)旧法重提：众望所归的应景之作
“刑修九”第四十三条规定，删除原《刑法》第360条第2款所规定的嫖宿幼女罪。(14)梳理相关文献可知，主张废嫖修法的论据有以下三个原因：其一，嫖宿事件集中案发；其二，个案审判不公引发舆论愤慨；其三，理论界对于“污名化”存在不当解读。其中，第二个原因是“积极型民意”的直接后果，而第三个原因则是“消极型民意”所造成的。
首先，近年来幼女频繁遭受性侵害，引发社会广泛关注，民众因此纷纷要求对此类行为诉诸最严厉的刑罚。自然地，刑法典中的嫖宿幼女罪就成为公众表达向其心中不满、进而力主尽快废除的对象(15)。然而，理论界对嫖宿幼女罪却并非一概持否定态度，其间不乏有致力分析其存在价值(16)、批判废除论者歪曲现象(17)、注重社会舆论分析(18)及正本清源考察(19)等理性声音和学术努力(20)。
其次，废嫖的呼声起源于个案的审判不公，但其实涉事被害人的“二次被害”在很大程度上源于司法忽视，而与罪名存废并无直接关系。然而在无法推动刑事司法改革的情况下，改判罪名可以及时满足涉事者诉求。因此，架空乃至废除嫖宿幼女罪，成为短期内达成目的的方法。是故，被害方发动可能影响刑事修法的人员去扩大民众舆论，动用一切足以渲染个体事件不公的手段，过分夸大相关案件的严重影响和恶劣后果，从而使刑法理论界忽视了对该罪如何解释适用的讨论，转而去为废除该罪进行积极地理论背书。当然，民众的愤慨是多方面因素综合造成的，除被害方积极扩散之外，新闻媒体的偏好报道(21)等诸因素也均对刑事修法施加了强大且持续的影响。
最后，对嫖宿幼女罪的“污名化”质疑，也是导致社会力主废除该罪的核心原因。然而，刑罚天然具有“污名”的功能，且被“污名”的只能是承担刑事责任的被告人，而不可能是受害方。而且，回溯立法初衷，可以发现该罪名的重点保护对象是失足幼女的性权利，并不存在针对犯罪行为对象的“污名化”问题。这是因为，“只有所有人都对某种类型的成员有所期待，希望他们不但应当支持一种特定规范、而且能够履行它，在这种情况下，污名问题才会出现。”(22)是故，真正被污名化的，是该罪所意欲打击的嫖宿行为人。而对其施加刑罚正是为了强制其不实施嫖宿行为，如若其违反该禁令，则应受到刑罚的惩处，这完全符合刑罚的正当目的。同时，该罪在罪刑设置层面也完全符合常识，本罪起刑点高于(奸淫幼女型)强奸罪，其理由是，明知对方是失足少女还继续恶化其处境，这具有更强的责任非难性；且该罪附带罚金刑，主要意在打击这种违反人伦纲常的性交易(剥削)。因此，所谓“污名化”、“二次伤害”等废嫖理由均无法成立。
当然，从本罪的废除入手，反思刑事立法观念，还可以揭示出三方面问题：其一，废嫖历程反映出刑事立法的短期功利主义倾向。在个案适用中，非因实体(构成要件)原因所致的司法不公可能被遮蔽，这使个案的司法适用过程得不到应有的检视；相反，废嫖本身极有可能导致对异种行为的混同对待，引发罪刑均衡的隐忧。其二，对非因其自身原因而导致司法不公的罪名进行简单废除，会使公众对刑法认同的信仰意识发生错位，即认为，任何潜在可能造成司法不公的特定罪名，都可以通过引发公众舆论的方式，来化解刑法适用的恣意与尴尬。这是典型的以刑事立法为司法缺陷埋单的行为，同时也是一种立法僭越，更是一种司法反噬立法的不当干预。就长远效果而言，可能会动摇刑事立法的权威与信仰。其三，退而言之，即便仅就司法适用而言，该罪的简单废除，也存在混淆关联罪名界限和具体适用上的难题。例如，有学者指出，按照修法的原意或逻辑，既然对嫖宿幼女罪中的对象身份一律做“除卖淫化”处理，那么，刑法关于引诱幼女卖淫罪的相关规定是否还有价值?组织(强迫)未成年人卖淫又如何与(奸淫幼女型)强奸罪协调适用?
(二)深层追问：民意与舆论的博弈与吊诡
德国学者诺依曼认为，公共舆论至少存在以下两方面的功能：一是民主政治语境下，“在意见形成和作出决定的过程中起到合理化作用”；二是其可以“保证社会中的行动和决定达到足够的一致程度”。前者可概括为“合理化功能”，后者则为“社会控制功能”。(23)而任何社会功能都是指“可观察的客观结果，而不是指主观意向(目的、动机、目标)”(24)。
首先，就“合理化功能”而言，不能简单地将其一概归为积极功能或消极功能。对规范功能范畴来说，法的正当性考量就是前述合理化功能确证与否的过程。而对于“良法”的任何理论论述都稍显宏大，因此，针对一部法律之中的个罪进行考察或做类行为研究，以小见大，或可探寻到，立法过程中所可能产生的规则性认识不足或本可避免的常识性逻辑谬误。相反，在“社会控制功能”层面，主要是分析规范的强制效果。日本学者川岛武宜提出“法意识理论”，内含显著的集体意识色彩，其认为，法意识是“社会通识”的一部分，包括立法者在内的所有法律人，都可将其作为连接法律文本和法律效果的媒介(25)。而对法律效果的评估，反过来也具有影响法规范作用发挥的形塑功能。
其次，具体到废嫖现象，关于嫖宿幼女罪的争议的导火索，是某些人通过金钱利诱并性侵幼女这样的特殊案件。一项罪名的存废结果本身或许并不具有太大反思意义，但修法背后的政策原因是进行立法论反思时必须关注的重点。此次个案推动修法废嫖所具有的个人补偿和安抚意义，远小于行为诉求本身所附带的其他意义。质言之，正是舆论呼声导致了刑事政策的严罚趋向，而这种呼声从一开始就被非理性的民粹所主导。根据学者扎勒总结的舆论研究四大原理之“接受原理”(26)可知，个体距离犯罪被害越近或者感受度越高，其非理性地误解相应立法条文的趋向就会越明显。而一些客观、公允的学理论证，也有可能触发被害者的情绪反弹。加之某些群体的借事造势，激发某种严刑修法的趋势便难以避免。总之，由此形成的所谓的“法意识”是无法准确评估法规范及其预期效果的。因为，掺杂了民粹的某些民意，是无论如何也不符合“科学立法”标准的。
(三)趋向反思：警惕刑事立法民粹化，保持应有的立法克制
1.民主立法与民粹主义
立法领域中存在两种基本模式——“民意驱动型”和“精英主导型”：精英主义是为避免直接民主的全民性意见难以有效统一的弊端而产生的，这实质上是一种合理吸收民众声音，进而提炼出核心主张的形式。而民意的群体之治，主要是立法者取道全体国民的一种方式选择，是承认并相信大众理性的一种立法决断，也是一种自下而上进行政策考量的路径。但是隐身媒体背后的个人或利益群体可能会刻意借助传媒所形塑出来的公共意见，成为一些不当立法与司法审判的后盾。
由此可以看出，“大众”的意义在于完成其自身的立法参与功能，而精英主义的作用则在于平稳、高效地促使大众将自身的潜能发挥出来，二者在理论上并无本质冲突。但实然情况却是，民意可能遭遇偶然因素，在经过某些包装之后，借由特定代言机构和程序强势进入所谓的立法精英群体当中；同时，某些精英也可能出于特殊的考量，为前者意见中的非理性、情绪性因素进行理论背书，两者形成一种双重反制和激化的双向机制，使得民主原本的实质内涵和良好初衷发生扭曲和变质，最终导致民意所原本具有的平等性和参与性特质，不断遭到侵蚀。最为典型的例子便是自上世纪九十年代逐渐兴起、至今方兴未艾的新型“刑罚民粹主义”。该民粹主义凸显为一种由精英主导、与民粹大众共享“主义”赢利的发展趋向。(27)“刑罚民粹主义”植根于信息传播和消遣娱乐之现代大众媒体的二重性特质之中，一方是潜在受害的“大众群体”，另一方则是威胁着法秩序的少数个体，以往“沉默的大多数”在偶然事件发生的情况下，大多表现出不再沉默的意愿，将潜在可能威胁安全的“少数”标记为“敌人”，以较为激烈的方式加以应对(28)。就废嫖而言，针对幼女实施的性犯罪，通常具有区别于其他自然犯罪的主观恶性，似乎直接就事论事、以罪论刑并不能满足公众对于这类犯罪人的谴责意愿；相反，只有施加超过行为人罪责范围的刑罚才可满足公众的刑法期待。这业已成为晚近西方国家逐渐对涉幼性犯罪采取零容忍、高强压之政策走向的心理动因，也是刑事政策不断民粹化的民众基础。(29)
2.废嫖现象的易复制性
其实，相较于对具体个罪存废问题的争论，更为关键的是，思考如何避免类似废嫖的现象再次出现。社会发展观念的转变与个别犯罪的具体态势都在发生变化，而变迁之中的公民观念也无时无刻不承受着来自社会的诸种影响。理性的思维是程序与实体并重的结果，而由于不同个体之间的法感觉和法认知都是特殊的，因此，民众意见在这两方面均无法得到满足——民众的个案认知及其所形成的意见，均不可避免地带有强烈的非理性和情绪化特点。一旦废嫖历程中的动议、合意、论证、呼吁等关键环节形成定势，就很难保证下次的类似现象不会以更激进、更大规模、更强烈诉求的形式出现。如若如此，法律的专业性和体系性势必会遭受更大的冲击。因为“当某种观点如此根深蒂固，以致我们将其视为牢不可破的真理时，任何试图对其加以认真、审慎地质疑或挑战，都将会有被视作荒谬甚至愚蠢的风险。”(30)正如，一旦将嫖宿幼女罪与“污名”幼女之间建立直接关联进而形成思维定势，那么，任何关于该主题的理性讨论都可能被视为离经叛道。这种“为说理先夺声”的话语表达方式，在理性政策的制定与科学实施当中，必然遭到质疑。
3.当前关于民意的三种曲解及拨正
误区之一：民意可以保证立法的科学性。首先，上文已经指出，一部法律是否科学，主要在于其是否足够理性。而理性并非每个个体零散的、具象的、情绪化的行为或诉求。只有经过一定的思考、推理和归纳，进而得出相对抽象的原则表达，才能形成公众理性。如果仅靠对被害人权利保护的夸大言辞和大众所谓的犯罪恐慌感，外加动机和意图各异的学者理论背书，就可以轻易废除某一法条，那么，这明显与“民意保证科学”的愿景相悖。相反，立法的科学性一定代表着某种实体妥协和程序协商。这就要求，立法必须经过反复折衷和商谈。“协商”意味着，交谈是在双方承认自己的“无知”且尊重对方“合理”之前提下进行的。否则，如果只知论证和主张自己观点的“科学性”，并意图将他方观点推翻或驳倒，那么，这样最终形成的“民意沟通”可能就会沦为精细化、掩盖化的偏执或专横。因此，不能仅用简单化约之后的“民意”或者个案单向推动的方式来强行将互不相容的诉求进行捆绑。因为这可能会带来比现存差异更为严重的问题，比如强迫性接受和不服从义务等。
误区之二：民意可以提供立法的公众认同感。这里需要明确“公众认同感”的判断标准。“认同感”的形成究竟是来自于各自主观解读成文法所形成的经验性认知，还是来源于对法条适用效果的客观评估呢?如果是前者，那么紧接着还需论证，为什么个体性的主观经验感受可以发挥公众认同的机能，以及如何发挥?可能的回答是，大众朴素的法感情本身具有内在伦理的趋同性，所以，即便是相互差异的个体性认知，其背后的实质也并无表象那般差别明显。然而，这种说辞看似有理，实则是偷换概念。民意的根基是个体经验的不一致性，何以成为证立“可一致性”的实质根据?毕竟“作为个体，我们的欲望都是通过模仿我们周围人们的种种欲望而显露出来的。我们不仅通过模仿人们做什么，而且通过模仿人们想要什么而生活并成长：我们不仅模仿他们的语言、姿势，而且也模仿他们的欲望。”(31)另外，实际生活中大量存在着“民意”筛选者的偏好问题。民意的代言人对于那些可以支撑自己理据的“民意”予以认可，而将不能有效体现自己主张的声音予以弱化。正如我们应如何将刑事政策考量融合到刑事立法理念的正当性考虑之中一样，其自身并不能在科学、理性思考之前先行进行民意的调查和迎合。规则的最突出特征在于客观、中立和可操作性，而民意则具有先天的短视性、功利性和手段性。总之，民意自身并不能自动提供认同感，也无法经过简单的理论背书和粗浅的“合理性”表达，发挥类似功能。相反，真正的认同是凝聚共识性的理性提炼和总结，也是实践理性剥离情绪和异质的最终成果。
误区之三：民意可以促成社会团结精神。这是一种当前民主诉求的心理寄托。平等参与政策的制定，是社会大众权利意识的必然做法。民粹者的诸多考虑的正当性或在于大众集体的团结和意见的聚合。问题是，民粹者或者民意代表者的诸种主张是否果能形成意见统合和集体团结呢?恐怕未必。这其中隐含着一种混同逻辑，即功能观察者的主观期望与功能发挥者的心理诉求的混同问题。大众作为法律实施的观察者，对后者怀有相当主观的期待；同样的，法条本身的功能如何发挥，有赖于司法人员的正当执行。而作为被功能影响的司法当事人(案件主体)即功能发挥者，其本人当然也会有自身的心理诉求，且这种诉求的满足与否是由当事人和执法者的互动程度所决定的。厘清这点，便可看出民意者们所主张的社会聚合和团结说到底是由间接的、普通大众的司法非亲历性之主观期望所构成的，而并非由自己对司法参与者和实际影响者的现实处遇之亲身体会所构成。故简单地认为“民意有利团结”，在某种程度上语焉不详，甚至是另一种虚空的口号化主张，其并不能反映社会现实。三、“风险驱动”之祛魅与重释——以犯罪圈扩张为例
“似乎只是在一激灵间，有关风险社会的话语在中国变得铺天盖地，风险刑法的话题也顺理成章地成为我国刑法学界热门的研究主题之一。”(32)诚如斯言，当下学界，凡论及当今“社会与法律”之主题，常标签为“风险”。但是在理论争鸣丰富的同时，也会产生某种人为断裂的假象——一种“全新”的刑法学理论(体系)正在形成且生命力日益蓬勃，而与前者大相异趣的“旧有”(传统)刑法理论却有逐渐“脱离”现代化发展进程的趋势。
坦率来讲，当前中国刑法学界针对风险刑法的研究仍然处于一种理论躁狂的兴奋之中，针对其理论研究也存在一种似是而非的误导性解读。有学者将之概括为两大方面：一是由于文献利用、消化不足而导致的批判有余、论证不足的否定主义；二是对风险刑法舶来观念一味接受而不加反思的研究泛化主义。(33)因此，对风险立法观念的反思，应首先分析“风险”语境产生的原因；其次，还需分析“风险”如何影响刑事立法走向；再次，揭示立法走向背后的支配观念的逻辑；最后，重申古典刑法教义对于刑事立法泛刑化、风险化趋向的正当性和合理性限制。
(一)“泛风险化”态势日渐蔓延
1.风险理论导源于人们的恐惧心理
恐惧是一种情绪、生理行为及特定认知杂糅在一起的产物，三者之中任意部分的增减都不能直接量化，也无法与剩余部分成比例地施加影响。然而，恐惧是人类生活乃至生存的本质所在，与其相对应的正是希望，没有希望的恐惧是主观臆断之物，没有恐惧的希望是虚无缥缈之物。因此，恐惧总是和不确定性相关联，只有在感知、体验恐惧的过程中，人类才能发现和丰富自我。
风险社会理论中，人们生活的不确定性日益增加，社会结构和制度也渐趋复杂，导致民众越来越怀疑科学专家预测和防控风险的能力，民众随之而来的不安感持续高涨。在长期不安感与不确定性累积的风险社会中，大量涌现的技术、方法与知识，使人们在日常生活中难以接触全部知识的真实状态，甚至处于全然不知的情状。这也导致了所谓的“道德恐慌”，其主要产生于“疑虑、敌意、舆论、不对称与反复无常”(34)。对此，德国学者Hier认为，“道德恐慌”可以定义为“环境、个人、事件、组织等对特定群体(个人或者组织)生活方面造成社会价值或者利益的威胁(或损害)，这些通过媒介(主要表现为大众媒体)以某种方式(通常是新闻报道)进行传播，在公众生活中造成超过原有实害(危险)程度的不相当甚至夸大社会效应。”(35)于是，在风险认知与对策研究双重建构的过程中，参与主体认为，纵使某种风险已被认知，但仍难以接受或者容忍其威胁。这种观念的直接后果是，人们日益强烈地主张针对(潜在风险)加害者采取严厉措施，借以回避风险，此可称为“风险嫌恶”(36)社会。
2.“泛风险化”是个人和群体主观建构之物
心理学家托马斯认为，一个人对情境的主观解释(或定义)会直接影响他的行为。如果人们把某种情境定义为真实，那么这种情境就会造成真实的影响。在任何自觉行为之前，总有一个审视和考虑的阶段，我们可以称之为情境定义。一套支配人们行为、调节个人愿望的道德法规是通过连续的情境定义建立起来的。情境定义的概念表明，人们在环境刺激与行为反应之间，存在一个人类所特有的解释、选择和判断等的主观心理活动过程。简而言之，“如果人们将情景定义为真实的，其结果就会成为真实的。”(37)对此，默顿说得更加具体，他认为托马斯公理提出了“自我达成的预言”之论点：如果人根据对状况的错误理解开展行动，结果就可能使这一错误被理解为现实。
面对风险泛化与人们的恐惧感、不信任感的日渐加深，个体化的人们重新回归于集体团结和对他人的依赖。然而，群体之间的恐惧积聚却加剧了人们的不安感。这种不安感在自我有意识地反复扭曲和不断重塑中，渐渐变形走样，愈来愈成为一种“真实的存在”，成为一种急需国家、政府和立法者去采取更为严厉措施予以保障的“现实”。其结果就是，立法者的刑事权恣意扩张，并不断地进行自我强化和正当性赋予。这导致的结果是，原本颇值反思和批判的理论现象与突发事件，被直接当作无可置疑的“理论原点”和“事实陈述”，进而实现了法律目的的“自我达成”。
(二)风险刑事立法的幻影——虚拟的安全感
日本学者井田良在系统考察近年来日本刑法变迁动向之后，指出了其包括“犯罪化”、“重刑化”、“处罚前置化”和“保护抽象化”(38)四个显著特征。井田教授的上述归纳也可用于描述我国晚近刑事立法的总体趋向：一方面，刑事规则的制定将恐惧情绪短期地、虚幻地压制下去，营造出一种安慰式的安全情绪，遮蔽了恐惧应有的不确定性特征，同时也将恐惧的可能性置换为确定无疑之事，以实现其他非降解恐惧情绪的目的和意图。另一方面，规制风险的刑事法也同样可以将自身遏制不住的扩张欲望，借以防控风险的名义，提供断裂意义上的安全保护，促使被治理的大多数更加依赖刑法的非理性扩张。
本文认为，首先，即使真的存在风险，对风险的规制也需要独立立法，其目标只能是平衡、分摊风险。“风险社会”概念更多地是为沟通过去与现在、现在与未来提供概念性认知。研究法律操作层面上的“风险”知识，主要是为了探究风险与行为决策之间的三大核心问题——“责任、平等与正义”(39)。这就是说，现代社会的“风险”议题在本质上是过程性的研究——包括统计概率的可能性与行为决策的程序及方法——而并非是对既定结果的规制和处遇。动用刑罚来管控风险，在根本上只能是辅助手段，具体涉及风险的分配和弥补等问题，只能靠健全的日常规范和管理来实现。而且，“风险”在本质上是无法被彻底理解的，人类命运共同体无论何时都不愿也不可能近距离观察和体验风险发生、裂变的全过程，因此，也就无法真正揭示风险产生的原因。也就是说，不能被任何人所分享的“风险”体验，无法形成有关“风险”的共识性认知。
其次，目前的风险理论大多属于墨顿(Merton)所提出的“自我满足预言”(Self-Fulfilling Prophecy)(40)的范畴。即一开始有关某一环境的错误判断，可能引发一种新的行为(思考)模式，该模式可进一步将之前的错误判断现实化，且能持续保持这一错误判断的有效性。所谓“风险”便是如此，很多情况下，人们首先就将“非风险”事项“风险化”了，进而推论出一整套如何应对风险的理论体系，从而不断地将诸多应对风险、渴求安全的行为予以正当化。然而，立法者所宣称或者意图维护的“安全”也并非完全是客观经验上可控的现象。实际上，所谓“安全”，有可能只是为了让社会大众同法律规范之间产生某种程度上的联系而已(41)。因此我们需要区分不同层面之上的“安全”：心理安全、环境安全、认知安全与规则安全。目前，自由理念的发端与发展已相对完备，但对安全观念却并未达成有效共识。可是，在建构理想安全秩序的论证中，当下风险立法论者多以乌托邦式的“安全”言说，进行理论逻辑论证，进而建构相应的话语体系。如此这般，当然就不可能营造出真实的理论氛围。“我们必须知道我们正在做什么，维护一种并不存在的秩序，以营造一种无法存在的安全……直到你理解了你希望去改变的事物之时，你才有可能改变某些东西……改变你并不理解的东西是恶的真正本质。”(42)
(三)风险立法的深层思考——实用主义思维
规制风险最需要的是优化行政治理能力和加强决策的科学化，所以，其重点并不在于刑法(罚)自身的无限扩张和功能发挥。刑法理论与体系应该按照自身的运作逻辑进行调整与完善，而不能单纯地遵循“问题出现——解决——刑法规制”的单一思维模式。这种模式本质上乃是“刑法万能论”的理论变种。另外，风险社会学中，对打破专家知识垄断及“亚政治”新型民主模式的提倡，都是以法治与民主等根本原则为基础的。这就要求，风险刑事立法必须坚持传统刑法理论的精神与原则。换言之，当前尤其要警惕法学“浪漫主义”：内心有了积极的想法和好的出发点，但是却脱离了实际，而一旦脱离了实际，良好的初衷也会导致恶的结果。(43)
另外，风险的分配与消解，既需要民主理论的配合，也需要技术专家的论证，还需要社会民众的广泛参与。因此，“其应当像其它领域的社会行为那样实行民主化”。(44)风险立法仅仅关注“民众”与“国家”两极，而相对忽视有效的政策考量和对策研究，这或许是导致晚近立法带有某种冒进主义倾向的内在原因。同时，必须认识到，任何制度变革都需要承认规则的有限性与人的“无知”，信仰法律与崇拜规则是迥然不同的两种法治状态。对规则顶礼膜拜，仅仅寄希望于规则本身并借其强化社会调控能力，只是一种暂时的无奈之举，不应也不可能成为常态。因为，经此调控而获得的社会秩序必然是僵化和病态的，而由此形成的社会调控权力系统及决策也就不可能是科学合理的。不科学就必然意味着多重易变，这是与法治初衷背道而驰的。
探究实质，可以说风险社会理论自身所具有的知识维度多于存在维度。(45)风险社会学只是一种解释当代社会发展特征的理论范式。知识的不确定性、有组织的不负责任等等，都可以经过自反现代化方法论，投射到自身所反对的立场之上。诚如贝克所言，启蒙理性是造成现代风险有别于传统的核心要素，但是，通过其现实主义的关注和建构主义的方法论，最终仍可通过人类理性的扬长避短——“风险理性”——来实现社会及其成员的风险化生存。这是无可厚非的，因为人类要解决自身所产生的问题，只能依靠人类自己独有的理性。否则，便走向了后现代解构主义——即批判乃至抛弃理性的道路，通过人类感性来解决问题。这根本不是风险理论创立者所赞同的。
(四)重申古典刑法基本教义——刑罚的最后手段性
在考虑某一行为是否值得犯罪化之前，必须结合具体行为的应罚性与需罚性等因素进行权衡论证：前者主要涉及针对某一行为所表现出的抽象危险所拟配给的刑罚量问题；后者主要需考虑特定行为入罪化所造成的一般公众预防效果评估等问题。正如Jareborg教授认为，在衡量某一行为的处罚必要性及其程度时，“不应过分关注个案中特殊的加重损害(aggregated harm)后果，比如具体某一入室行窃行为所造成的后果可能是非常严重的，但这并不意味着该类行为本身即具有严重社会危害性”(46)，换言之，应受惩罚性是要考量，将某一行为类型化之后的应然性刑罚处遇，而非仅就具体的、个别的极端案件做出实际的、夸大的惩罚性诉求。另外，他还认为，“只要‘需罚性’所意欲追求的价值被定位为对于不受欢迎的行为之一般预防(general prevention)，那么所谓的‘需求’问题就不可能得到清晰地阐释”(47)。
聚焦当前立法现状，学界似乎对犯罪圈的扩张持有更加积极的态度。大量的求刑诉求来源于一种Hassemer教授所称之为的“公众教育(popular pedagogy)”心理，即将刑法适用作为教育公众守法的积极工具，以此来增强公众对犯罪行为的敏感度。于是，更多的注意力被分散到如何发挥刑罚规制与教育功能上来，而忽视了更为关键的问题：利用刑法达到教育大众的目的是否正当。
德国学者许迺曼教授指出：“由法益保护原则与最后手段原则之结合推导出刑事不法之概念可直接为刑法分则中构成要件解释提供一个方法论上的准则。”(48)从本体论角度观之，现代刑法的哲学根基在于“契约论”思想。前述学者Hassemer认为，“社会契约”不仅包含水平界面的意义(各契约方权利义务平等)，而且也包括垂直意义上的约束机制，比如，对已经约定的契约权利的抛弃、契约义务的违背等，都必须由超越平等主体的权力提供保障。其据此得出以下三种重要的刑法机能：其一，“仅有针对社会契约所保护的自由加以侵害，始得视为犯罪行为”；其二，“社会契约上抛弃自由之界限必须是绝对紧密的”；其三，“国家是一个由公民的权利推导而来的机制，且人们必须将其由公民权而来的权力建立基础并加以设限。……这对于权利来说，(国家权力)置于最后。”(49)就此而言，古典刑法虽然也具有工具性的一面，但是由于其深知自身的不完整性，所以其特别强调自身的解决社会问题的最后手段性。相较而言，现代风险刑法论者却倾向于认为，传统核心刑法已经过时，从而切断与后者的联系，最终形成与传统刑法截然不同的规制机制。
另外一个特别重大的问题是，上扬风险的刑罚规制机能，会造成潜在的刑罚成本畸形发展。就刑事司法的本质特征而言，其是一种事后审查某一行为的专业性活动(该行为业已发生且造成特定后果)，其重点在于某一刑事违法行为的归责问题，而非预防同类行为在未来的再度发生。或许，在一种过度渲染秩序与安全的大环境下，社会成员之间往往会徒增敌对感与恐惧心理，进而过分关注自身的自卫能力，甚至在必要之时采取“合法”伤害他人的行为。然而，由规范角度观之，对此情形的法律应对也不宜由最具暴力属性的刑法来进行宣扬和捍卫。申言之，风险规制的法规范顺序理应遵循如下次序：私法(民法)为先，公法(行政法)次之，刑法最后。(50)四、“象征主导”之反思与匡正——由考试作弊入刑展开
美国学者Gusfield认为，法的功能主要分为两种：其一是直接影响主体行为以达成某种特定目标，其二是公示立法本身所具有的社会理念。前者被称为工具型功能(the instrumental function)；后者则表现为象征型功能(the symbolic function)。而法的象征型功能在于，快速确定行为主体并明确主体责任，以此为规范对象定义公众道德规范(public norms of morality)。(51)
象征型法律条文的变迁是随着社会结构和功能转型同步展开的。刑罚作为一种应对社会犯罪现象的最后防卫手段，势必也会随着特定时空下的刑事政策重点的转变而改变。与传统的刑事政策不同，象征型的法律条文并不(至少是“不主要”)关注最初的政策目的，而是将法律视为最主要的社会现象进行研究，分析其与社会环境之间的功能发挥等问题。相较前文的“民意立法”而言，象征立法还具有自己的特殊性，即不问民意是否具有求刑治罪的需求，而是仅依靠部分专家学者的分析和证立便直通立法决策层，对最终立法结果施加影响。下文将从象征立法的政策原因及其可能存在的弊端、象征立法的策略及其有效克服等方面展开具体讨论。
(一)当前“象征立法”所呈现的两大特点
1.凸显决策者的政治偏好
象征立法实质上是一种政治表态。尽管它兼具工具价值和象征目的，但前者仍是一系列现象背后的实质。其表面上的立法目的非常明确，即为维护特定价值而不惜动用刑罚手段，但其背后仍是对政策宣示和社会秩序治理的良好期待。“刑修九”第二十五条关于作弊行为入罪的规定便是典型。诸如替考等越轨行为，深受政策导向的影响。无论是宏大范式的变迁，还是具体管控范围的改变，虽然都受制于特定时空下各种社会参与者的诸种情况，但是其间最具有决定性意义的，仍是政策转向所施加的影响。对此，美国学者葛兰曾指出：“政策决定影响最大的并不是‘犯罪’或对犯罪的犯罪学认知，而是官方理解‘犯罪问题’的方式，以及这些看法所产生的政治立场。”(52)
根据Hassemer的研究，象征立法已经发展为一套相对独立的刑法理论体系。首先，“为了应对敏感社会问题(无论重大与否)，往往在几乎未经深思熟虑的情形下扩张刑事立法；其次，立法过于高估实证经验上的成效；第三，高估成效的结果实际上并不能期待特定刑法目的的满足；第四，立法或许原本无意对其所立之法是否具有成效的问题提出任何可能的解释，对由此衍生出的立法不足等问题亦无进一步调整之必要，特别是执行能力不足导致选择性适用的问题；最后，刑事立法者获得政策上的(象征性)利益，即表面上及时回应社会期待的负责任名声、主动行动的积极性，以及企图让刑法适用范围更具全面性”等(53)。这里尤其需要讨论的是第四点，即综合考察法律原则的效力与执行效率两者之间的平衡问题。诚如美国学者Dwyer所言：“由于法律的变通适用是一种价值负担性的选择过程、而非简单的法律原则之机械适用。因此，只有在法律适用之前业已将相关法条利益公开、直接充分考量的情形下，法律适用的最终合目的性解释才有可能实现。”(54)可见，象征立法所引发的一系列问题，不仅指向立法论层面，同时也影响到司法解释和适用层面。这其中的部分原因是，刑罚承诺功能的滥用及其背后隐藏的刑罚乐观(积极)主义。
2.滥用刑法的承诺功能
考试作弊入刑，至少在以下四方面具有“实际意义”：第一，其表明国家对于考风考纪进行肃整的决心，并有利于形成对周边行为打击的弥散效应(55)，可以实现“打击一个，教育一片”的政策目的。第二，为公众提供了一个可预期的“公平竞争”心理平台，满足大众对于作弊获利者的打击于愿望。第三，在相应考试前及考试过程中着重强调其成文规则，增强对可能的考试作弊者的威慑效果，增加可能作弊者的心理负担和客观成本。最后，在道德谴责作弊行为方面，也较其它法规范更具彻底性和震撼性。但是，仔细分析上述诸意义会发现，其本质上均属于刑罚间接目的之边际效应。这些本应是在主要规范目的——作弊行为自身所具有的应罚性和需罚性——达成之后才需要去考虑的。在入罪的直接目的是否满足尚不可知的时候，就去考虑其所衍生的间接目的之边际效应，这是无甚意义的。
考试作弊入刑的最初动因可能是意图集中整治作弊行为，以减少乃至杜绝作弊现象。但是，这个目的真的可以实现吗?纯粹的道德越轨行为真的需要刑罚严惩才能实现规制效果吗?对此，就象征型立法的目的而言，德国学者Krems指出，国家只是期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，其实质上并不意图影响任何个人的行为取向(56)。赋予替考及其周边行为刑罚规制的意义，并不能在根本上消除作弊现象。因为从根本上说，是否作弊、采取何种形式和手段作弊，关乎公民个体内在道德感强弱，也是作弊主体在利益衡量和代价预估之后的选择。其中任何一方面影响因素都超脱于刑法规范的考量范围。所以，替考入罪乃是刑法对道德功能的错位承诺和宣示。
(二)“象征立法”潜在策略之揭示
策略之一：恋物式否定之姿态。即“某件事我知道了，但我不想知道我知道，所以我不知道。我知道这事，但我拒绝完全承担这种认知的后果，以便我可以继续以我不知道这事的姿态[来]行事。”(57)这其中，既包括专家的否定姿态——具体表现为有组织的不负责任；亦包括大众的选择性忽视或遗忘——具体个案式的漠然和宏大叙事式的热衷。立法者对于替考行为入罪的后果是具有相当的估计的，也深谙刑法本身的谦抑内核，但是为什么还要强行将类似行为入罪呢?其间，正是运用了上述策略。比如，有学者认为，刑法谦抑性不仅包括最后手段性，而且也意味着，如果用非法律手段不足以遏制一种有危害的行为，就需要考虑包括刑法在内的法律手段，如果用其他法律不能解决问题，就需要考虑刑法的动用。这其中的逻辑非常明显，即必须遵循“道德——非刑事法律——刑事法律”的顺序来规制某一行为。然而，在论证作弊行为的可谴责性时，其却直接以行政规制已无能为力为理由，得出必须运用刑法予以规制的结论(58)。然而，即便是存在相应的行政规制措施，一旦出现行政规制失灵等情况，首先要做的也必定是探讨相关规范条文科学与否的问题，而非一概将其升格为犯罪。这种将某一行为所侵犯的法益，进行人为升格，以便为其入罪提供正当性依据，随之在条文设计之中又策略地不作定量的入罪要求，及相关的入罪理论背书和论证，都是源于“因为我不想知道我知道，所以我不知道”的立法“犬儒心理”。
策略之二：“熏鲱鱼”(Red Herring)逻辑谬误。即为引起受众做出错误结论或决断，有意或无意地采取偏离相关论题的误导或者转移注意力的逻辑谬误等。(59)比如，有观点认为，我国每年在监督考试、防止作弊方面的经费开支耗费甚重，而将作弊行为入罪，则既可提高作弊成本、减少作弊机会，又能削减防治作弊的经费。虽然这可能造成刑事资源的耗费，但相比可量化的货币符号支出来说，入罪还是最符合功利目的的。故而不能一概否定替考入罪的积极意义。
乍看之下，这种观点颇具说服力。但经仔细分析就会发现，一个行为是否应受刑罚规制，取决于该行为的客观危害性和行为人的主观恶性如何，而绝非是由规制该行为的成本花销巨大与否所决定。如果模糊了这一入罪科刑的实质理由，就会沿着这一逻辑，继续比较刑罚资源与货币投入的经济效益。这就会把法律规范正当入罪的问题，置换为关于投入产出、利益衡量的经济学问题。还有学者详细列举作弊入罪的社会危害性基础：扰乱秩序、增加考试成本；破坏公平竞争、妨碍人才选拔；损人利己、篡夺他人机会；加剧诚信危机、影响社会稳定；可能蔓延境外、损害国人形象等(60)。但是，诸如机会平等的实现、诚实信用的养成等目标，更多地要依靠秩序管理和道德教化来实现。以这些理由作为作弊行为的刑罚根据，多半是由刑罚道德泛化的目的性导向造成的。
其实，法律与道德、秩序与自由从来都是此消彼长的关系，无论法律的存在基础是否为最低限度的道德，刑罚的道德基础与刑罚性的道德功能期待都是需要加以区分的。换言之，任何法律制裁都应当具有程度不一的道德基础，但是，并非所有法律制裁结果的功能赋予都依赖于道德的正当性支持。相反，“道德”自身并不能成为刑罚设置的目的。为此，学者提出颇具激进主义色彩的口号——“法律的精髓不是鼓励善而是禁止恶”(61)。一般说来，法律的规定是利益衡量之后的政策妥协与安排。通过“禁止恶”的方式，最终实现“弘扬善”的结果，当然是最理想的状态，但很多情况下，两者是无法同时实现的，更有甚者，极有可能发生假借良善目的而行侵权之实的恶果出现。另外，可否使道德成为法律的一部分呢?单就作弊入刑来看，将规制作弊所可能带来的道德功能全部寄希望于刑罚作用的有效发挥之上，即便是承认道德的法律规制，此举也忽视了刑罚资源代价的衡量。在此情形下，盲目入罪显然不当。
策略之三：“合理化”有组织地不负责任。上文业已揭示，象征型立法模式的最初目标并非该法最终的实际执行效果如何，而是追求法的宣示机能。其最大目的在于，向规范承受者宣示某种行为的是非对错，以及引导公众的规范认知。事实上，就考试作弊入刑而言，有两个司法实践上的问题值得思考。其一，在往年的“国字头”考试中，泄题事件时有发生，但在最后对事件和人员的处理上，很多还是不了了之。此次修法之后，在对考试作弊人员的处理问题上，本文仍然表示一定程度的担忧。其原因在于，重大的泄题事件往往是内部人员所为，或因利益驱动，或因监管不严，而法律上仅规制作弊行为人的行为，恐仍难以溯其根源。其二，是关于因泄题而受益的其他非作弊考生的处理问题。若这一问题得不到解决，那就更进一步确证了作弊入刑是值得反思的。这是因为，某些行为和事件的出现，是因由政府部门监管体制的纰漏和相关人员的渎职行为造成的。将之一概做入刑化处理，恐会导致那些政府本来应该负责的管理失职等行为被“合理化”。具体而言，就是会引导公众将对泄题事件的愤怒更多地转向最终实际受罚人，而却忽视了监管机制本身。当然，这也是前述象征性立法的“初衷”之一——仅为表明态度，不(直接)求实际规范效果。
(三)本质匡正：复归行为者主体概念
美国学者Erickson教授认为，从社会学视角而言，越轨行为通常被视为需要社会控制机构予以社会管控的一类行为。其内在逻辑是，凡越轨行为，必须“有所作为以应对之”(something must be done)。而通常情况下，越轨行为并不具有内在的一致性或类型性，也就是说，它会随着直接或间接地观察到行为的社会大众所具有的不同认识，而具有不同的内涵和特征。这样一来，研究被规制的越轨行为的注意力，就从特定的个体行为人(individual actor)转移到社会观众(social audience)角度上来。(62)关于这是否是一种典型的主体“异位”，我们暂且不论。这里需要分析的是，此种做法一旦蔓延开来以致成为立法的主导范式，就会从根本上解构人类理性和尊严不受侵犯的绝对道德命令。因为特定个人的道德判断是自动的，也是自主的，任何道德规制都无法从一开始就断绝任何自律规范的可能性；而现代启蒙精神的教义之一，便是将法规范视为“协助”个人以实现自律的工具，且该工具确定的正当性在于“满足人类真正的需求”。(63)相反，一旦国家过度借助外部强制力强行要求个人实现内在的理性自律，就有侵犯人性尊严之虞。
无可否认，任何立法都需要考量实际的可操作性。因此，立法越是规范、客观、可量化——从应然角度来说——该立法的实际执行效果就会越理想。但是，法的可操作性考量并非立法的全部，甚至不是首先需要考量的因素。任何法规范的制定都需要以关注人类利益与需求为旨归。而当前的“无目的的手段”等现象立法趋势正处于不断膨胀和高歌猛进的阶段，对此趋势若不加反思，将危害法治国观念的长成。简言之，在刑事立法正当性论证当中，有关确立“人本主义”(64)的考量及其实际运作逻辑的探寻，仍然任重而道远。 五、三大立法趋向之关系
无论是遵循着“观念-理论-立法”的三维修法逻辑，还是按照“民众-社会-学理-立法”的四阶修法渠道，上述三种趋向，相互渗透和交织，都已共同影响到当前刑事司法和公众的法感情培养，而且还左右着未来刑事立法的具体走向。其中所呈现出的关系主要表现在三个方面。
第一，观念与刑法理论之间的单向度演进。毋庸置疑，剖析“泛刑化”问题、分析废嫖现象所彰显的重刑化趋向等，都旨在讨论犯罪化的边界和标准。因为，每当决策者考虑动用刑罚进行社会管控之时，便意味着被管制现象已经恶化到即将突破社会底线的程度。然而，刑罚是一种代价极高、资源昂贵的社会治理手段，其规制的范围必然要被限缩在一定的领域之内。这既符合人类理性的要求(刑事理性主要指探求法律规则正当性问题)，同时也是务实的态度(实践中，如果罪名过多，会导致在有限资源配置下，司法机关选择性地适用部分罪名)。前述“民意立法”与“象征立法”更多地是在控制论支配之下形成的决策模式和立法惯性。在每次决定是否动用刑事规制手段之时，社会与个体都被摆放到尖锐对立的位置上，形成紧张的关系，而民意的涌动和法规范自身的机能上扬，都会激发刑事(立法)权力的扩张。
我国正处于改革转型的关键时期，各种矛盾层出不穷。在后法治国家，“民意”需要特别谨慎地加以甄别。虽然个体或公众诉求均需要刑法的理性应对，但这绝不意味着需要后者无条件地附和；同样，“象征”功能的发挥也要经受法规范正当性的检视，其自身不能成为刑事规制的目的，而这就需要探讨刑罚介入社会生活的尺度。反思当前“民意”与“象征”立法趋向，就是意在复归刑法理论对于刑事观念的双向激励和融合的作用。在法治观念的转型和确立时期，需要审慎地处理刑事理念与所处时空、特定国情、文化生态等方面的复杂关联及受其制约所产生的影响。单纯地将他国现阶段的主流观念定于一尊，至少会丧失我国积极应对此问题的多种可能性。
第二，应然立法与实然司法之间出现断层，个人与社会、国家之间的关系界限不清。既有成文刑法所欲追求的目的，多数情况下是理想状态下的价值预设。而价值预设源于刑事法(政策)立场的选择，后者既可源于哲学理论上的正当性证立，亦能为实践经验、科学归纳所得出的数据所支持。以“风险”立法为例，当前大多数关于风险的刑事规制措施的合理性讨论，都是以“假定有效性”为前提的，如有观点指出：“对于涉及集体法益的风险，民事措施通常没有什么用武之地……行政法的贯彻无法离开刑法的保障……其他的风险规制措施更不能从根本上消除犯罪行为产生的原因，而只是增加了犯罪行为的难度。”(65)
这就涉及两个问题：首先，是关于如何界定大量出现的“集体法益”的问题。对此，学界有“还原说”和“独立说”两种基本理论(66)。本质区分在于刑法法益是否可被还原为个人法益。“独立说”认为，当前人类已经结合为命运共同体，任何单纯个体的保障都无法为“群体”、“社会”和“国家”等层面提供足够的保护，这最终会影响到个人的自由发展。本文认为，刑法规制视野中的“集体法益”的存在根基在于，其需要确立一种与个人法益一以贯之的规范逻辑，而只有将其视为由个人法益凝结而成的聚合利益，才有可能实现前述目的(67)。除此之外，确立集体法益的个人属性，还可在下述两个方面得到合理的解释：其一，刑法规制的对象和实现方式都是与人密切相关的，研究人的客观行为样态和主观意识图景，是整个刑事法研究的核心所在，所谓“自然”、“国家”和“社会”等存在，只有通过个人权益的增减得失，具体转化为刑法规制意义上的价值形态，才可发动刑事手段进行保护，这是近代以来罪刑实质明确性所决定的；其二，退一步而言，如若承认存在着独立于个人法益的“集体法益”，那么，关于诸如“群体不安感”、“社会秩序恐慌”等无形的“精神感觉”是否也可以借由法益理论进入刑法规制的视野?事实上，如今我国刑法中大量增设的抽象危险犯已经出现“精神法益”的刑事规制，这是一种典型的以“群体利益”遮蔽个人权益的立法策略。可问题在于，刑事司法者仍须通过具体个人的实际遭遇来衡量上述“集体法益”和“精神法益”是否被破坏或违反。概言之，立法中大量出现的无需个别和具体判断的抽象危险犯罪，极易导致司法实践中刑事管制范围的过度扩张等问题。
其次，是不同部门法之间的规范位阶和规制顺序问题。刑法是社会防卫和人权保障的最后手段，但这是否意味着，刑法同时可作为其他部门法的上位法呢?该问题涉及对立法“象征性”的理解：一种观点认为，“象征性”是所有法规范的共有特征，当前刑法规范的象征特性是无法避免的，因此无法将其作为批判刑法立法的理由。(68)然而，这种观点并不具有较强的说服力。刑法规范在本质上以保障人权和控制犯罪为根本机能，不能充当其他部门法的“保障法”(69)，更不能成为“上位法”，相反，刑法应与其他部门法相对独立。各部门法互相协调的关键在于，对人权提供不同等级和程度的保障。前述说法，基本上是纠结于“风险立法”的正当论证和“象征立法”的价值预设之间：风险的规制需要立法象征性的政策宣示；象征性的功能价值也在风险可能得以控制的前提下得到证立，以巩固自身的预判前提。故而，反思刑事立法的“风险”和“象征”趋向之意义即在于，规范保障背后是价值衡量，价值的预断是以是否符合个人发展与人性尊严为判断依据的，规范之间无法完成相互保障实施的功能。(70)
第三，公众认同与规范功能之间发生错位。法治国的建构和推进，有赖于全体公民的积极参与和交往互动。刑法保障公民最根本、最重大的利益，这就要求刑法必须被限缩在一定的范围之内，否则便可能导致不当干涉或过度介入；同理，公民的求刑诉求也是在自我认同刑事法规的最终性基础之上形成和发出的，日常生活交往需要的多为任意性规范和调整性规范，而非强制性规范。况且，公民的守法意识也需要在刑法规范功能恰当发挥的前提下培植和养成，这就需要法律的边界和理论必须尽可能清晰化和论理化。前者主要表现为刑事法规范构成要件和处罚力度的明确化、相当化，不仅应做到“入罪有理、处刑有据”，而且必须具备实质处罚根据；后者要求刑法规范不能一味表现为强制性、实证主义的执行范式。说到底，公众认同是一种个体主观法意识确立的动态过程，“威胁成份”仅表现在定罪宣判、彰显公平正义的时刻，“论理”是社会公众(包括被害人和加害人在内)法意识感受的直接途径。另外，法治文化的熏陶也影响着法治国的走向。无可否认，历史上的严刑峻法至今仍影响着我国目前刑法的发展路径，承认刑罚的有限性是科学研究犯罪应对政策的理性态度。因此，刑法自身的宣示功能，背后须经过正当性和合法性的双重检验。因此，必须对当前快速扩张的刑事法网和立法趋向予以理性检视，剥离出其中未经正当性考量而易造成公民对刑法产生疑惑的法条，逐渐恢复刑事法正常的调整范围，以达到合理的干预程度。六、结语：在信仰与改变之间
要对兼具历时性与共时性的立法趋向进行反思，实属不易。但是，对业已发生的变革的相关趋势进行反思和批判，乃是基于对法治的信仰和责任。反思当前民粹立法的趋势，澄清若干有关民意与立法的误解和不实之词，在吸收民意的修法过程中，引入更为客观、理性的理论进行分析和论证，是保持立法的民主与科学适度张力的明智之举。分析风险立法的不足之处，解析其中的风险感知和立法判断因素，强调最后手段性的刑法古典教义，最大的意义在于，面对转型时期的法律治理体系之变革，可以避免单纯寄希望于刑法的完善，以推动其他部门法律的进程的倾向。否则，只可能造成原本就不太均衡发展的法体系更加失衡，因为某种意义上，“在刑罚学研究成果注定日益减少的今日里，反思基础问题已成为逃避狭隘与难解问题的必然做法。”(71)而作为社会管控中最重要的、最后方的刑罚治理防线，努力压缩其可能产生象征机能的空间，以节约有限的刑事司法资源，尽量发挥实质意义上的规制机能，是当今各国都面临的刑事政策转型之重大课题。
社会要发展，就必须做出适应性改变，但改变不能毫无章法。法治信仰的基础在于“科学立法”，而后者的基本内涵之一便是规制权力责任。在立法大变革时期，全面、审慎地考量刑事立法权，也是其应有之意。因为“一个人是不是欢迎改变，更重要的不在于是否掌握权力，而在于是否对未来有信仰。”(72)在此意义上，本文在开篇所引入“刑法意识形态”的概念，提供了信仰的充足动力和合理边界：意识形态内部的体系化、科学化、理性化是反思刑事立法取向的重中之重，而其外部的边界廓清和标准确立也是不可缺少的。唯有二者一道，才能达成法规范和治理能力的与时俱进，并兼及其与良善信仰之间的平衡。
归根到底，三种立法趋向的背后，实质上均是一种忘却基本人文关怀的“控制论”思维。但是，“在‘控制论’时代，‘后现代’仍将存在，因为在实现这些任务中，人类在任何时候都不可能成为机器和自动售货机。‘后现代’也意指着一种警示：我们不要受技术唯理性驱使得太远……以致忘记了人类和人类的基本关怀。”(73)对任何理论的发展，都必须时刻警惕其假借崇高目的之名而行威胁自由之实的潜在倾向。反思晚近刑事立法趋向，并对其中可能出现的问题进行重点分析，其目的就是要不断地接近、以期完成法治国家建设的历史任务。
本文成稿得益于导师梁根林教授授课之启发，在拙稿修改过程中幸得陈兴良与劳东燕两位业师的悉心斧正，使最终完稿不至舛谬尽显，于此一并致谢，然文责自负。
作者简介：
邵博文(1989- )，男，河北邯郸人，北京大学法学院博士研究生。北京 100871点击阅读往期热点文章：原创：16则法官涉嫌犯罪裁判文书汇编最新全国各地无罪判例18则（被控故意杀人、贩毒、强奸等）24个毒品案件宣告无罪案例裁判汇编25份律师涉嫌犯罪裁判文书汇编：警示律师执业风险警醒反思：25则警察涉嫌犯罪案例汇编马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
