【内容提要】在民生刑法观指导下，为加强对民众生命健康安全保护，《刑法修正案（八）》将我国1997年《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，对制售假药行为加大了打击力度。生产销售假药罪旨在保护多重法益，法益保护有主次之分，主次法益发生价值冲突时，应以保护主要法益为原则。刑法规范层面上，公民生命健康法益的保护处于优势地位，秩序的维护则处于从属地位，其目的在于更好地保障个人法益。对于假药的认定应根据药品是否具有真实疗效进行实质认定而不能仅从形式上看是否取得药品管理部门批号。在陆勇案中，陆勇代购药品行为不具有法益侵害性，欠缺相关犯罪构成要件的违法性要素，不应作为犯罪处理。【关键词】法益侵害，生产、销售假药罪，假药认定，陆勇案
陆勇是江苏无锡的一名私营企业主。2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。中国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药品。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同，经对比检测结果显示，两者药性相似度99.9%。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。因为汇款程序复杂，许多人都请陆勇帮助购买这种印度抗癌药品。尽管众多白血病患者经陆勇帮助代购行为病情得以控制并好转，但按照我国法律，这些抗癌药即使确有疗效，只要未取得中国进口药品的销售许可，均会被认定为“假药”。2013年11月，陆勇被警方带走，2014年7月21日，湖南省沅江市人民检察院以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”，将陆勇公诉至湖南省沅江市人民法院。[1]
陆勇案经报道受到社会的普遍关注，尤其是那些曾请求陆勇代购“假药”的白血病患者都称陆勇是其救命恩人，联名写信希望释放陆勇。[2]陆勇代购药品行为触犯我国刑法第141条生产、销售假药罪，形式上符合销售假药罪的犯罪构成要件。然而值得思考的是：陆勇代购行为是否具有法益侵害性，具体侵犯了何种法益，我国刑法规定的生产、销售假药罪旨在保护何种法益，对药品监管秩序的维护与对民众生命健康权的保护究竟何者优先？本文针对上述疑问进行探讨，以期得到合理的结论。一、生产、销售假药罪侵犯法益的价值权衡
法益即法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[3]传统经济刑法观认为，刑法规制经济犯罪主要是出于对我国市场经济秩序维护的目的，强调经济刑法所保护的是社会的经济基础和经济秩序。这也是刑法社会保护功能在经济刑法中的具体体现。然而，经济犯罪并非仅仅危害了社会的经济运行秩序和某一特定领域的经济监管秩序，其在很多情况下更直观地体现为对某一社会群体、个人造成的人身、财产权益的侵害。因此，经济刑法同样具有保护社会不特定个人人身、财产法益不受犯罪侵犯的功能。通说认为，生产、销售假药罪侵犯的是复杂客体，即国家对药品正常的监督、管理秩序和不特定多数人的身体健康、生命安全。[4]有观点进一步指出，该罪侵犯的主要客体是国家对药品的生产、销售管理秩序，而不特定多数人的生命、健康安全则为次要客体。[5]基于该罪既可以放入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，又可以放入“危害公共安全罪”一章中，而立法者将该罪归于前者而非后者，从立法意图上看，生产、销售假药罪所侵犯的主要客体是国家对药品的监督、管理秩序。[6]
从生产、销售假药罪在我国刑法体系所处位置的实然角度分析，上述观点不无道理。但在侵犯复数法益的犯罪中，犯罪对其中哪一种法益造成的危害更直接、更严重，将体现这一犯罪的社会危害性程度及刑法的主要打击目的；与此相应，刑罚的配置也往往与犯罪的性质及其危害程度成正比。就秩序的维护与公民生命健康安全两种不同法益的重要性而言，何者应优先保护，需要进行深层次的价值判断。生产、销售假药罪保护的主要法益为何，同样有必要进一步深入分析，这将关系到当上述两种法益发生冲突，即单纯违反了法律条文对于秩序保护的规定但并没有危害公民的生命健康安全甚至是保护了公民的生命安全时，是否应当入罪的问题。
刑法功能应偏向社会保护还是人权保障已成为不同历史阶段探讨刑法价值追求的经典主题，当前认定生产、销售假药罪法益保护的主次问题归根结底也是刑法的秩序维护与人权保障机能何者优先的问题在该罪名中的具体展开。
（一）法的秩序价值
博登海默认为，所谓秩序是指自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。[7]其包括自然秩序和社会秩序两种状态。法律所维护的秩序主要是社会秩序，是通过法律规制人类共同参与的社会生活所形成的规律性状态。因此，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要作用。任何一种法律都是以追求并保持一定的社会有序状态为目的，法律没有不为一定社会秩序服务的，关键在于其服务于怎样的秩序。因此，西方法学家也普遍认为：“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。”[8]可以认为，在众多的法的价值中，秩序价值虽然不是终极价值，但却是最基础的价值，法的其他价值诸如生命价值、安全价值、正义价值、自由价值等，都以秩序价值为基础。如果没有秩序，人的生命、安全都会受到威胁并缺乏保障，法的其他价值的实现也只能成为奢望和幻想。
（二）法的安全及人权保障价值
安全作为一种价值，指的是享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性。安全的范围很广，既包括生命、财产等不受伤害的客观安全状态，也包括主观上不存在恐惧感的心理感受；从广义角度考察，安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地推续下去。[9]尽管从不同角度对法的安全价值进行理解可能得出不同的认识，但安全作为法的一项重要价值已成为中外法学界不争的事实。
具体到个人的生命、健康安全保护，生命、健康得到保护是安全价值的重要组成，是实现人权保障的首要内容。人权首先是由满足人作为自然生命的需要而产生的权利，人的生命权、健康权、安全权等最基本的权利，是人权的首要内容。没有这些最基本的权利，一切人权均无从谈起。人权的全部内容也都以人作为自然生命的存在和发展为依据。根据马斯洛需求理论，人在满足了生理需求之后就是安全需求，安全需求在人所有需求的金字塔中处于重要地位，是人类追求的重要价值。[10]霍布斯也将安全价值放到特别重要的位置，指出“人民的安全乃是至高无上的法律”。[11]在风险社会中，民众对于科技进步、社会高速发展所带来的生活各方面种种不安全因素产生巨大恐慌与不安，对于安全的追求更是极为迫切。
缘于长期受国家本位、集体主义观念的影响，我国刑法更侧重对社会秩序、公共利益的维护，进而在很大程度上漠视了对个人利益的关注。刑法人权保障机能也因此受到压抑，法律对于秩序的追求显然超过了对自由和公正的要求。近年来随着人权理念的深入，人们也开始认识到刑法人权保障机能的重要性，认识到刑法人权保障机能与社会保护机能一定程度上的统一性。[12]刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，其既是善良公民的大宪章，又是犯罪人的大宪章，此种机能的转变也使得刑法本身由专政统治工具的“刀把子”转变为公民防范司法专横、防卫刑罚权肆意发动的“护身符”。在这一系列刑法观的演进过程中，尊重与保障人权逐渐成为当今各文明国家刑法价值追求的主旋律，符合历史发展的潮流与趋势。
（三）生产、销售假药罪法益价值权衡
价值本身具有抽象性，就秩序维护与人的安全保障两个价值而言，安全是秩序的核心，秩序是安全的基础。安全不仅具有秩序形式上的意义，还具有正义等实质内容上的意义。[13]“秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。而另一方面，安全则被视为一种实质性的价值，亦即社会安全系统中的正义所必须设法增进的东西。”[14]由此可以说，秩序的维护是为了实现安全的目的，两者是一种手段与目的的关系。这里的安全首要的包括了生活在社会中的每一个个体的生命健康安全。
秩序作为法的价值之一，并不是法的终极价值。除了秩序价值之外，法追求的还有生存、安全、健康、公平、正义、自由、平等、人权、民主、法治、文明、发展等等。在法的秩序价值与法的其他价值之间，前者是后者的前提和基础，后者是前者的目的和发展。“仅以秩序价值的实现为目标的法是目光短浅的法，是没有前途的法，也是不可能创设良好秩序的法。法追求秩序又不满足于秩序，才能获得真正的秩序并有可能实现法的所有价值。”[15]因而，创立制度、维护秩序都只应作为手段，不能为了秩序而保障秩序，其最终目的应该是实现人自由发展的最大化。
如前文所述，立法者将生产、销售假药罪置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，一定程度上体现了刑法社会防卫的功能，也是出于对民众整体生命安全保护的考虑。就一般情况而言，国家对社会公共秩序的管理和维护，为每一个社会个体利益的保护提供了实现的条件与基础；对社会秩序与公共利益的侵害，往往也会造成对个体利益的侵害，致使现实生活中的每一个个体成为具体的受害人。如生产、销售有毒、有害食品罪，对食品安全监管秩序造成侵犯的同时，对不特定多数消费者的生命健康安全将产生危害；又如环境污染犯罪，对于大气、河流公共环境造成破坏的同时，生活在其中的每一位社会公民也都成为直接的被害人。但从秩序存在的目的看，当前国家确立的众多社会秩序，特别是行政监管秩序，仍主要出于国家管理的单方面需要，而非侧重于民众福利提升的考量。如破坏社会主义市场经济秩序罪中的走私类犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等，其通常情况下不会直接损害到公民个体的利益，也不会产生直接的公民个体被害人，受害方主要体现在国家秩序、制度的抽象层面，相关立法目的也旨在单纯维护国家的管理秩序。此外，当前需要警惕的一种现象是，以保护经济秩序、社会秩序为名的犯罪类型，立法、司法实践过程中往往出现打击泛化的状况：如非法经营罪，其所规制的经济领域不断扩张，早已突破原有立法及司法解释的惩治范围，成为理论界公认的刑法干预经济行为的“口袋罪”；又如寻衅滋事罪，同样呈现出公权力以维护社会秩序为由用以不断扩大刑事处罚范围的尴尬局面，实质上业已侵蚀到公民基本权利的行使。
鉴于法维护秩序的价值并不具有终极性，过分强调刑法对特定制度和秩序的保护，只会进一步导致刑法功能的异化，而转变传统刑法单纯维护秩序的工具主义观念理应成为当今刑法的价值追求。[16]在现代社会，对于任何个人而言，具有绝对保护价值的法益必然是人的生命和重大身体健康。一方面，生命与重大健康是个人其他法益存在的基础，是实现个人价值的前提；另一方面，该法益一旦被伤害，将面临不可挽回、修复的风险。换句话说，生命和重大健康安全对公民而言具有绝对价值，决定了法律（包括刑法）应当对该法益进行“绝对”保护。[17]从生产、销售假药造成的客观社会危害后果来看，其对于不特定社会民众身体健康安全造成的危害显然是更直接的、影响更大的，刑法对此的保护应有所偏重。二、生产、销售假药罪法益侵害之实质判断
（一）民生刑法观的价值取向
近年来，民生问题始终是社会各界关注的焦点问题。民生问题的内涵广泛，涉及医疗、教育、住房、食品安全、劳动就业、收入分配、治安稳定等与人的生存与发展息息相关的问题。刑事法律对民生问题的关注以人权保障理论为逻辑起点，具体表现为对公民生存和发展的各项基本权益加以保护，这里的民生既包括全体公民的权利和生计，也包括个人的人权与自由。
“民生刑法”这一术语最早由卢建平教授提出并加以论述，近年更是不断引起更多学者对这一刑法观加以关注并表达自己的观点。[18]生命健康权作为每一位公民生存发展的前提与基础，是开展社会生活、实现其他社会权利的根本保障。民生刑法立足于人本刑法观，以尊重人性、弘扬人道、保障人权为价值内涵，对民生权益进行刑法规范上的保障与救济。刑法作为法律体系中的“保障法”、“后盾法”，必然要确立以人为本的价值理念，以保障民生为核心内容，对民生权益给予最坚实、最有力的保障和救济，提炼和塑造人本主义价值和品格。[19]在以人为本的社会环境下，刑法应当从人性出发，充分尊重人性，尽量顺应和满足人性的需要，而不是一味地强制压抑；在民生领域，刑法更应通过惩治犯罪、惩恶扬善的间接方式，对受害者尤其是社会弱势群体予以充分的人性关怀。[20]《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪进行修改，一方面降低其入罪门槛，取消了“足以危害人体健康”和“销售金额”的规定；另一方面加重对犯罪人的刑罚惩处力度，提高了行为人人身刑与财产刑的处罚标准。刑法条文的上述变化意在更充分地对民众生命健康安全进行保护，有力回应当前社会频繁发生的各类严重危害民众生命、健康安全的药品领域犯罪。[21]同时，这些立法举措也体现立法者构建民生刑法观的初衷与理念，摒弃传统观念为维护管理秩序而加大刑法打击力度的机械教条思维，彰显刑法关注民生、保障民生的一面。因此，从国家当前不断关注民生、加强对人民群众生活安全保障的时代大背景出发分析，将公民生命、健康安全作为本罪保护的主要法益将更为合理，更符合现实国情，也更能为社会民众所认同。[22]
（二）陆勇案的实质判断
当一个行为违反刑法某一条款的规定，它只是在规范层面具备了形式意义的犯罪特征，理论上将之称为形式犯罪；而一个行为应当具有怎样的内容才能使国家对之动用刑罚权获得正当性，这就面临实质犯罪的问题。实质犯罪概念的理论与实践意义在于，它明确了行为不是因为违反了刑法规范而成为犯罪行为，而是因为它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪行为。而刑法上所要保护的实质内容，就是“法益”。[23]刑法规制的对象应限于对他人权利和国家、社会公共利益造成伤害的行为，即德日刑法理论中所谓的“法益侵害性”，抑或是我国刑法中指称的具有“严重社会危害性”的行为。基于法益侵害是认定行为能否构成犯罪的实质标准，生产、销售假药罪主要是保护公民个体的生命、健康安全，防止假药对公民生命健康法益造成侵害，因而对于陆勇是否构成犯罪，这里需要考察的是何种“假药”应成为刑法规制的对象以及陆勇销售的“假药”能否造成相应的法益侵害。
1.假药认定的形式与实质标准
我国刑法第141条第2款规定：“本款所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。”由此可知，刑法对于假药的认定只做了形式上的规定，并没有进行具体的解释，刑法将假药认定的权力交给了全国人大常委会制定的一般性法律，需要查找相关低位阶法律的内容进行具体认定，故刑法第14条第2段属于需要参照的附属刑法。
根据我国《药品管理法》第48条的规定，假药包括：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。以及按照假药论处的另外几种情形是：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。根据以上规定可知，假药包括药品本身成分不具备真药实质内容以及视为假药的两种认定标准。在按假药论处情形中，除了药品本身已事实上无法使用（如变质、被污染的），其余都是出于药品管理部门特定行政监管的需要而进行的形式认定，并非针对药品本身功效进行成分内容的实质性认定，属于法律拟制的假药，最典型的就是以是否经过批准或取得批准文号来认定药品真假。现实中大量海外代购药品被作为假药处理也都是因为没有取得我国药品批准文号。以行政监管为目的进行形式认定，而不以药品本身的治疗功效进行实质的真假判断，这样的假药认定标准其合理性本身即存在疑问。这就造成在现实生活中，很多在国外是合法注册、能够生产销售并具有治疗效果的药品，由于在我国没有经过药品管理部门的注册登记而被认定不合法。如果此类药品进入我国市场将面临触犯刑法高压线的险境，对于需要服用这些药品进行救治的患者而言更是无所适从。陆勇之所以被公安机关以销售假药罪立案逮捕，就是因为其所代购药品没有取得我国药品批准文号，属于销售了我国《药品管理法》规定的按照假药论处的假药的情形。[24]而陆勇的代购药品行为客观上却救治了很多深陷白血病绝境的患者的生命，属于有益于社会的行为，正是此种情与法的纠葛引发了社会民众对陆勇案的关注以及对该罪名认定合理性的质疑。
我国《药品管理法》总则第1条即规定“为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，特制定本法”。基于加强药品管理只是手段，其目的是为了“保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，药品的真假应体现在对疾病的治疗效果上，是否为真药或假药也应该以药品的治疗功效为实质判断标准。我国《药品管理法》第102条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。可见我国《药品管理法》对于药品本身的界定就是根据其功效来判断的，如果具有上述功能特征的，应该认定为真药，否则即为假药。
2.对扰乱药品监管秩序的理解
虽然陆勇代购药品的行为并没有侵害或威胁到销售假药罪的主要法益即不特定多数公民的生命健康安全，该罪名保护的另一法益即药品的监管秩序是否受到侵害，对陆勇案的定性仍将产生一定影响。
有观点指出：“只要是制售假药的行为，无论其是否出现危险结果，在对生命健康权利造成实际侵害或现实危险的同时，都无例外地侵害药品质量管理秩序。”[25]但真实情况是，并非只要是制售“假药”的行为，就必定会对公众生命健康权产生危害，尽管其可能在刑法规范层面侵害了药品监督管理秩序。对于人民群众的生命健康安全保护与药品管理秩序的维护，两者之间关系并非总是协调统一、步调一致的。两种保护价值也并非完全趋同，而是会出现相互悖离的情形。从逻辑和理性角度看，国家主导建立的制度和秩序，未必都是理性和合理的。如果大而化之地一味强调刑法对制度和秩序的维护功能，可能会模糊人们对既有制度和秩序合理性应当抱有的理性认识和批判。因此，强调犯罪客体是特定制度和秩序的观点，乍听起来，似乎具有合理性，似乎只要强调对秩序的保护，就必然会带来社会福利增加和促进个人自由和幸福。这种观点只是看到了个人利益与国家利益的一致性，而忽视了两者之间存在的矛盾状态。[26]陆勇案正是展现了这样一种白血病患者需要药物治疗与国家药品监管秩序维护两者间的矛盾冲突状态。
法益保护客观上存在位阶性，不同法益在刑法规范保护层面必然具有先后主次或是轻重缓急。在复数法益犯罪中，主次法益体现的位阶性则更加明显。主法益是占主要地位、需要优先保护的法益。当主次法益发生价值悖离，而实行行为并没有侵犯法律所要保护的主要法益，甚至是维护了该法益时，则此行为已不具备相关构成要件的违法性要素，即使对于次要法益造成损害，也不能够由此满足该罪的构成要件。因此，如前文所述，民众的生命健康安全是生产、销售假药罪所保护的主要法益，当对这一法益不产生侵害时，即使有关代购行为客观上危害到次要法益即相关监管部门的行业监管秩序，也无法由此认定犯罪成立。
从陆勇海外代购药品行为性质来看，一方面，其自己作为一名白血病患者需要购买药物进行治疗；另一方面，陆勇无偿为其他白血病患者代购药物的行为，属于民事生活领域的帮助行为，而非商事活动中的经营行为。生产、销售假药罪被归类于我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序类罪名中，意味着其规范的是破坏市场经济秩序的经营行为。基于刑法规定，该类犯罪的目的是为了保护社会主义市场经济秩序，即“市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态”。[27]而不论从陆勇代购行为的性质，还是代购药品的规模、数量以及涉案金额来看，都不属于市场经济活动行为准则规制的内容，同样也不足以对市场经济秩序造成扰乱。[28]因而也可以说，对于本罪保护的次要法益，陆勇的代购行为同样也没有产生相应的法益侵害。
3.刑事处罚的必要性考虑
刑罚制裁的最为严厉性的特点使得刑法在整个法律体系中具有补充性和后盾法的地位，这也要求只有当其他法律不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当其他社会治理手段不足以抑止某种危害行为时，才由刑法加以禁止。刑罚处罚与其他法律制裁的衔接配合是人们始终必须关注的。对于陆勇的销售假药行为，如以触犯了对药品管理秩序的规定为由进行规制，也应首先考虑相关行政法规上的处罚，不能直接动用刑法进行制裁，否则易造成其他法律的虚置以及刑法与其他法律制裁方式的功能错位。刑法的谦抑性原则同样要求刑法秉持最后手段性原则。在当前社会治安综合治理模式下，应运用多种社会调控手段综合保障药品监管秩序的安全，即综合运用行政的、法律的、道德的等多种手段来预防和治理违法犯罪，不能将希望仅仅寄托在刑法对犯罪的打击上。因而，首先，应该运用日常行政监管手段加强对药品的安全维护，建立完善有效监管机制确保药品生产、销售有序健康运行；其次，在出现违法违规行为时，应先采用经济、行政法规进行处罚，以之构成法律规制的第一道防线，将社会危害性没有达到严重程度的违反药品监管秩序的行为作为行政、经济违法行为予以制裁；最后，只有在有关行为造成严重社会危害后果、对公民生命健康安全产生危害或造成巨大威胁时，才动用刑法进行制裁，以体现刑法制裁的最后手段性。对于没有达到严重危害程度，没有对民众生命健康产生直接威胁的行为，应避免使用刑法手段进行制裁。
因此，尽管我国刑法当前对生产、销售假药罪不再设置入罪门槛，但根据最高人民法院最高人民检察院2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此条为代购海外药品不认定为犯罪提供了出罪依据，体现了认定生产、销售假药入罪危害性实质判断标准，彰显了刑法的实质公平正义。
陆勇案的最终司法处理结果可能符合民众朴素的心理预期，[29]但案件处理的过程以及法律在实施过程中暴露出的问题不得不引起法律界的反思。对于刚出台的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的实际操作，如何理解“少量”以及对“情节显著轻微危害不大”的具体把握与认定，仍存在界定模糊的地方，还需要司法部门对于每一起个案的法益侵害进行具体判断，以得出最终合理的裁决结论。三、结语
犯罪的本质在于法益受到侵害。秩序是否受到侵害以及受到多大程度的侵害并不是抽象而无法感知的，其社会危害程度应具有“确定性”，即必须通过具体法益来表征。在具体法益侵害缺失的场合，以保护抽象的经济秩序为由将某一行为规定为犯罪，逻辑上是难以成立的。生产、销售假药罪以保护公民生命健康安全为主要法益，其中的假药必须从功能上进行实质认定——对人体的生命健康会产生现实危害。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵犯了法益，它就不具有实质的违法性，因而也就不是犯罪，国家不得予以刑事处罚。[30]【注释】
本文系江苏省法学会课题“经济犯罪中的被害人研究”（项目编号：SFH2014C14）的阶段性成果。
[1]参见《抗癌药代购“第一人”被诉售假》。
[2]参见《抗癌药“代购第一人”获释病友写信称他是恩人》。
[3]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。
[4]参见张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解（上）》，人民法院出版社2013年版，第261页。
[5]参见孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第191页。
[6]参见马克昌主编：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014年版，第185页。
[7]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227-228页。
[8]参见葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2012年版，第46-47页。
[9]参见前注[7]，E·博登海默书，第317页。
[10]参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》，许金声译，中国人民大学出版社2007年版，第21页。
[11]同前注[7]，E·博登海默书，第318页。
[12]参见孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第10-11页。
[13]参见何跃军：《风险社会立法机制研究》，中国社会科学出版社2013年版，第139-140页。
[14]同前注[7]，E·博登海默书，第227页。
[15]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第185-186页。
[16]参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，《法学评论》2014年第6期。
[17]参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第42页。
[18]相关论文可参见卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期；张训：《论民生刑法的出场》，载安徽大学法学院、安徽大学经济法研究中心编：《安徽大学法律评论》（2011年第2辑），安徽大学出版社2012年版；张勇：《民生刑法的品格：兼评〈刑法修正案（八）〉》，《河北法学》2011年第6期；车明珠：《民生刑法初论》，载北京师范大学刑事法律科学研究院编：《刑法论丛》（2012年第4卷），法律出版社2012年版；何荣功：《要慎重对待“民生刑法观”》，《中国检察官》2014年第2期。
[19]参见张勇：《民生刑法的品格：兼评〈刑法修正案（八）〉》，《河北法学》2011年第6期。
[20]参见上注，张勇文。
[21]正是近年来频发的生产、销售假药行为造成的严重社会危害后果，严重侵害到社会民众生命健康安全，如2006年齐齐哈尔第二制药有限公司生产、销售假药案，2006年安徽华源生物药业“欣弗”事件致死案，2009年广西来宾“假人用狂犬病疫苗”案，以及2012年央视媒体曝光的毒胶囊事件等，国家通过刑法加大对医药领域犯罪打击力度，足以显示对民众生命健康安全保护程度。
[22]从该条文立法目的侧重保护民众生命、健康安全的角度考量，将生产销售假药罪放至“危害公共安全罪”似乎更加科学合理，更能有利于保障民众的生命、健康安全。此外，该条文对犯罪人的人身刑处罚也远高于一般破坏经济秩序的经济犯罪行为，与当前经济刑法的以财产刑处罚手段为主、轻缓化的惩罚力度不协调，相反却与危害公共安全罪的处刑方式、严厉程度更加接近，足以体现立法者对民众生命健康安全的保护力度。
[23]参见李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。
[24]如果按照药品的功效进行实质认定，陆勇代购的印度“假药”由于成分与瑞士格列卫几乎完全相同，依照《药品管理法》假药认定的第一项标准，也不能被认定为是假药。
[25]刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值探究——以〈刑法修正案（八）草案〉对生产销售假药罪的修正为视角》，《政治与法律》2011年第1期。
[26]参见前注[17]，何荣功书，第215页。
[27]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第644页。
[28]在陆勇案之前因为海外代购抗癌药而被指控为销售假药罪的案件有多起，如2014年11月南京硕士夫妇从印度代购大量抗癌药物被判刑；2013年10月北京市房山区人民法院判处非法销售印度抗癌药的药贩有期徒刑8个月。上述案件与陆勇案区别之一在于上述案件当事人都是为谋取经济利益而代购我国未批准注册的“假药”，属于专门从事药品代购的经营行为，一定程度上扰乱了我国药品的市场监管秩序。
[29]据报道，2015年2月26日，湖南省沅江市人民检察院已正式决定对陆勇不予起诉。参见《湖南检方决定不起诉“抗癌药代购第一人”陆勇》。
[30]同前注[23]，李海东书，第16页。【作者简介】南京大学法学院刑法学专业博士研究生【文章来源】《政治与法律》2015年第5期
陆勇是江苏无锡的一名私营企业主。2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。中国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品“格列卫”系列系瑞士进口，每盒需人民币23500元，陆勇曾服用该药品。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同，经对比检测结果显示，两者药性相似度99.9%。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐。随着病友间的传播，从印度购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒为人民币200余元。因为汇款程序复杂，许多人都请陆勇帮助购买这种印度抗癌药品。尽管众多白血病患者经陆勇帮助代购行为病情得以控制并好转，但按照我国法律，这些抗癌药即使确有疗效，只要未取得中国进口药品的销售许可，均会被认定为“假药”。2013年11月，陆勇被警方带走，2014年7月21日，湖南省沅江市人民检察院以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”，将陆勇公诉至湖南省沅江市人民法院。[1]
陆勇案经报道受到社会的普遍关注，尤其是那些曾请求陆勇代购“假药”的白血病患者都称陆勇是其救命恩人，联名写信希望释放陆勇。[2]陆勇代购药品行为触犯我国刑法第141条生产、销售假药罪，形式上符合销售假药罪的犯罪构成要件。然而值得思考的是：陆勇代购行为是否具有法益侵害性，具体侵犯了何种法益，我国刑法规定的生产、销售假药罪旨在保护何种法益，对药品监管秩序的维护与对民众生命健康权的保护究竟何者优先？本文针对上述疑问进行探讨，以期得到合理的结论。一、生产、销售假药罪侵犯法益的价值权衡
法益即法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[3]传统经济刑法观认为，刑法规制经济犯罪主要是出于对我国市场经济秩序维护的目的，强调经济刑法所保护的是社会的经济基础和经济秩序。这也是刑法社会保护功能在经济刑法中的具体体现。然而，经济犯罪并非仅仅危害了社会的经济运行秩序和某一特定领域的经济监管秩序，其在很多情况下更直观地体现为对某一社会群体、个人造成的人身、财产权益的侵害。因此，经济刑法同样具有保护社会不特定个人人身、财产法益不受犯罪侵犯的功能。通说认为，生产、销售假药罪侵犯的是复杂客体，即国家对药品正常的监督、管理秩序和不特定多数人的身体健康、生命安全。[4]有观点进一步指出，该罪侵犯的主要客体是国家对药品的生产、销售管理秩序，而不特定多数人的生命、健康安全则为次要客体。[5]基于该罪既可以放入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，又可以放入“危害公共安全罪”一章中，而立法者将该罪归于前者而非后者，从立法意图上看，生产、销售假药罪所侵犯的主要客体是国家对药品的监督、管理秩序。[6]
从生产、销售假药罪在我国刑法体系所处位置的实然角度分析，上述观点不无道理。但在侵犯复数法益的犯罪中，犯罪对其中哪一种法益造成的危害更直接、更严重，将体现这一犯罪的社会危害性程度及刑法的主要打击目的；与此相应，刑罚的配置也往往与犯罪的性质及其危害程度成正比。就秩序的维护与公民生命健康安全两种不同法益的重要性而言，何者应优先保护，需要进行深层次的价值判断。生产、销售假药罪保护的主要法益为何，同样有必要进一步深入分析，这将关系到当上述两种法益发生冲突，即单纯违反了法律条文对于秩序保护的规定但并没有危害公民的生命健康安全甚至是保护了公民的生命安全时，是否应当入罪的问题。
刑法功能应偏向社会保护还是人权保障已成为不同历史阶段探讨刑法价值追求的经典主题，当前认定生产、销售假药罪法益保护的主次问题归根结底也是刑法的秩序维护与人权保障机能何者优先的问题在该罪名中的具体展开。
（一）法的秩序价值
博登海默认为，所谓秩序是指自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。[7]其包括自然秩序和社会秩序两种状态。法律所维护的秩序主要是社会秩序，是通过法律规制人类共同参与的社会生活所形成的规律性状态。因此，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要作用。任何一种法律都是以追求并保持一定的社会有序状态为目的，法律没有不为一定社会秩序服务的，关键在于其服务于怎样的秩序。因此，西方法学家也普遍认为：“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序。”[8]可以认为，在众多的法的价值中，秩序价值虽然不是终极价值，但却是最基础的价值，法的其他价值诸如生命价值、安全价值、正义价值、自由价值等，都以秩序价值为基础。如果没有秩序，人的生命、安全都会受到威胁并缺乏保障，法的其他价值的实现也只能成为奢望和幻想。
（二）法的安全及人权保障价值
安全作为一种价值，指的是享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性。安全的范围很广，既包括生命、财产等不受伤害的客观安全状态，也包括主观上不存在恐惧感的心理感受；从广义角度考察，安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地推续下去。[9]尽管从不同角度对法的安全价值进行理解可能得出不同的认识，但安全作为法的一项重要价值已成为中外法学界不争的事实。
具体到个人的生命、健康安全保护，生命、健康得到保护是安全价值的重要组成，是实现人权保障的首要内容。人权首先是由满足人作为自然生命的需要而产生的权利，人的生命权、健康权、安全权等最基本的权利，是人权的首要内容。没有这些最基本的权利，一切人权均无从谈起。人权的全部内容也都以人作为自然生命的存在和发展为依据。根据马斯洛需求理论，人在满足了生理需求之后就是安全需求，安全需求在人所有需求的金字塔中处于重要地位，是人类追求的重要价值。[10]霍布斯也将安全价值放到特别重要的位置，指出“人民的安全乃是至高无上的法律”。[11]在风险社会中，民众对于科技进步、社会高速发展所带来的生活各方面种种不安全因素产生巨大恐慌与不安，对于安全的追求更是极为迫切。
缘于长期受国家本位、集体主义观念的影响，我国刑法更侧重对社会秩序、公共利益的维护，进而在很大程度上漠视了对个人利益的关注。刑法人权保障机能也因此受到压抑，法律对于秩序的追求显然超过了对自由和公正的要求。近年来随着人权理念的深入，人们也开始认识到刑法人权保障机能的重要性，认识到刑法人权保障机能与社会保护机能一定程度上的统一性。[12]刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，其既是善良公民的大宪章，又是犯罪人的大宪章，此种机能的转变也使得刑法本身由专政统治工具的“刀把子”转变为公民防范司法专横、防卫刑罚权肆意发动的“护身符”。在这一系列刑法观的演进过程中，尊重与保障人权逐渐成为当今各文明国家刑法价值追求的主旋律，符合历史发展的潮流与趋势。
（三）生产、销售假药罪法益价值权衡
价值本身具有抽象性，就秩序维护与人的安全保障两个价值而言，安全是秩序的核心，秩序是安全的基础。安全不仅具有秩序形式上的意义，还具有正义等实质内容上的意义。[13]“秩序这一术语将被用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向。而另一方面，安全则被视为一种实质性的价值，亦即社会安全系统中的正义所必须设法增进的东西。”[14]由此可以说，秩序的维护是为了实现安全的目的，两者是一种手段与目的的关系。这里的安全首要的包括了生活在社会中的每一个个体的生命健康安全。
秩序作为法的价值之一，并不是法的终极价值。除了秩序价值之外，法追求的还有生存、安全、健康、公平、正义、自由、平等、人权、民主、法治、文明、发展等等。在法的秩序价值与法的其他价值之间，前者是后者的前提和基础，后者是前者的目的和发展。“仅以秩序价值的实现为目标的法是目光短浅的法，是没有前途的法，也是不可能创设良好秩序的法。法追求秩序又不满足于秩序，才能获得真正的秩序并有可能实现法的所有价值。”[15]因而，创立制度、维护秩序都只应作为手段，不能为了秩序而保障秩序，其最终目的应该是实现人自由发展的最大化。
如前文所述，立法者将生产、销售假药罪置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，一定程度上体现了刑法社会防卫的功能，也是出于对民众整体生命安全保护的考虑。就一般情况而言，国家对社会公共秩序的管理和维护，为每一个社会个体利益的保护提供了实现的条件与基础；对社会秩序与公共利益的侵害，往往也会造成对个体利益的侵害，致使现实生活中的每一个个体成为具体的受害人。如生产、销售有毒、有害食品罪，对食品安全监管秩序造成侵犯的同时，对不特定多数消费者的生命健康安全将产生危害；又如环境污染犯罪，对于大气、河流公共环境造成破坏的同时，生活在其中的每一位社会公民也都成为直接的被害人。但从秩序存在的目的看，当前国家确立的众多社会秩序，特别是行政监管秩序，仍主要出于国家管理的单方面需要，而非侧重于民众福利提升的考量。如破坏社会主义市场经济秩序罪中的走私类犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等，其通常情况下不会直接损害到公民个体的利益，也不会产生直接的公民个体被害人，受害方主要体现在国家秩序、制度的抽象层面，相关立法目的也旨在单纯维护国家的管理秩序。此外，当前需要警惕的一种现象是，以保护经济秩序、社会秩序为名的犯罪类型，立法、司法实践过程中往往出现打击泛化的状况：如非法经营罪，其所规制的经济领域不断扩张，早已突破原有立法及司法解释的惩治范围，成为理论界公认的刑法干预经济行为的“口袋罪”；又如寻衅滋事罪，同样呈现出公权力以维护社会秩序为由用以不断扩大刑事处罚范围的尴尬局面，实质上业已侵蚀到公民基本权利的行使。
鉴于法维护秩序的价值并不具有终极性，过分强调刑法对特定制度和秩序的保护，只会进一步导致刑法功能的异化，而转变传统刑法单纯维护秩序的工具主义观念理应成为当今刑法的价值追求。[16]在现代社会，对于任何个人而言，具有绝对保护价值的法益必然是人的生命和重大身体健康。一方面，生命与重大健康是个人其他法益存在的基础，是实现个人价值的前提；另一方面，该法益一旦被伤害，将面临不可挽回、修复的风险。换句话说，生命和重大健康安全对公民而言具有绝对价值，决定了法律（包括刑法）应当对该法益进行“绝对”保护。[17]从生产、销售假药造成的客观社会危害后果来看，其对于不特定社会民众身体健康安全造成的危害显然是更直接的、影响更大的，刑法对此的保护应有所偏重。二、生产、销售假药罪法益侵害之实质判断
（一）民生刑法观的价值取向
近年来，民生问题始终是社会各界关注的焦点问题。民生问题的内涵广泛，涉及医疗、教育、住房、食品安全、劳动就业、收入分配、治安稳定等与人的生存与发展息息相关的问题。刑事法律对民生问题的关注以人权保障理论为逻辑起点，具体表现为对公民生存和发展的各项基本权益加以保护，这里的民生既包括全体公民的权利和生计，也包括个人的人权与自由。
“民生刑法”这一术语最早由卢建平教授提出并加以论述，近年更是不断引起更多学者对这一刑法观加以关注并表达自己的观点。[18]生命健康权作为每一位公民生存发展的前提与基础，是开展社会生活、实现其他社会权利的根本保障。民生刑法立足于人本刑法观，以尊重人性、弘扬人道、保障人权为价值内涵，对民生权益进行刑法规范上的保障与救济。刑法作为法律体系中的“保障法”、“后盾法”，必然要确立以人为本的价值理念，以保障民生为核心内容，对民生权益给予最坚实、最有力的保障和救济，提炼和塑造人本主义价值和品格。[19]在以人为本的社会环境下，刑法应当从人性出发，充分尊重人性，尽量顺应和满足人性的需要，而不是一味地强制压抑；在民生领域，刑法更应通过惩治犯罪、惩恶扬善的间接方式，对受害者尤其是社会弱势群体予以充分的人性关怀。[20]《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪进行修改，一方面降低其入罪门槛，取消了“足以危害人体健康”和“销售金额”的规定；另一方面加重对犯罪人的刑罚惩处力度，提高了行为人人身刑与财产刑的处罚标准。刑法条文的上述变化意在更充分地对民众生命健康安全进行保护，有力回应当前社会频繁发生的各类严重危害民众生命、健康安全的药品领域犯罪。[21]同时，这些立法举措也体现立法者构建民生刑法观的初衷与理念，摒弃传统观念为维护管理秩序而加大刑法打击力度的机械教条思维，彰显刑法关注民生、保障民生的一面。因此，从国家当前不断关注民生、加强对人民群众生活安全保障的时代大背景出发分析，将公民生命、健康安全作为本罪保护的主要法益将更为合理，更符合现实国情，也更能为社会民众所认同。[22]
（二）陆勇案的实质判断
当一个行为违反刑法某一条款的规定，它只是在规范层面具备了形式意义的犯罪特征，理论上将之称为形式犯罪；而一个行为应当具有怎样的内容才能使国家对之动用刑罚权获得正当性，这就面临实质犯罪的问题。实质犯罪概念的理论与实践意义在于，它明确了行为不是因为违反了刑法规范而成为犯罪行为，而是因为它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪行为。而刑法上所要保护的实质内容，就是“法益”。[23]刑法规制的对象应限于对他人权利和国家、社会公共利益造成伤害的行为，即德日刑法理论中所谓的“法益侵害性”，抑或是我国刑法中指称的具有“严重社会危害性”的行为。基于法益侵害是认定行为能否构成犯罪的实质标准，生产、销售假药罪主要是保护公民个体的生命、健康安全，防止假药对公民生命健康法益造成侵害，因而对于陆勇是否构成犯罪，这里需要考察的是何种“假药”应成为刑法规制的对象以及陆勇销售的“假药”能否造成相应的法益侵害。
1.假药认定的形式与实质标准
我国刑法第141条第2款规定：“本款所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。”由此可知，刑法对于假药的认定只做了形式上的规定，并没有进行具体的解释，刑法将假药认定的权力交给了全国人大常委会制定的一般性法律，需要查找相关低位阶法律的内容进行具体认定，故刑法第14条第2段属于需要参照的附属刑法。
根据我国《药品管理法》第48条的规定，假药包括：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。以及按照假药论处的另外几种情形是：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。根据以上规定可知，假药包括药品本身成分不具备真药实质内容以及视为假药的两种认定标准。在按假药论处情形中，除了药品本身已事实上无法使用（如变质、被污染的），其余都是出于药品管理部门特定行政监管的需要而进行的形式认定，并非针对药品本身功效进行成分内容的实质性认定，属于法律拟制的假药，最典型的就是以是否经过批准或取得批准文号来认定药品真假。现实中大量海外代购药品被作为假药处理也都是因为没有取得我国药品批准文号。以行政监管为目的进行形式认定，而不以药品本身的治疗功效进行实质的真假判断，这样的假药认定标准其合理性本身即存在疑问。这就造成在现实生活中，很多在国外是合法注册、能够生产销售并具有治疗效果的药品，由于在我国没有经过药品管理部门的注册登记而被认定不合法。如果此类药品进入我国市场将面临触犯刑法高压线的险境，对于需要服用这些药品进行救治的患者而言更是无所适从。陆勇之所以被公安机关以销售假药罪立案逮捕，就是因为其所代购药品没有取得我国药品批准文号，属于销售了我国《药品管理法》规定的按照假药论处的假药的情形。[24]而陆勇的代购药品行为客观上却救治了很多深陷白血病绝境的患者的生命，属于有益于社会的行为，正是此种情与法的纠葛引发了社会民众对陆勇案的关注以及对该罪名认定合理性的质疑。
我国《药品管理法》总则第1条即规定“为加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，特制定本法”。基于加强药品管理只是手段，其目的是为了“保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，药品的真假应体现在对疾病的治疗效果上，是否为真药或假药也应该以药品的治疗功效为实质判断标准。我国《药品管理法》第102条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。可见我国《药品管理法》对于药品本身的界定就是根据其功效来判断的，如果具有上述功能特征的，应该认定为真药，否则即为假药。
2.对扰乱药品监管秩序的理解
虽然陆勇代购药品的行为并没有侵害或威胁到销售假药罪的主要法益即不特定多数公民的生命健康安全，该罪名保护的另一法益即药品的监管秩序是否受到侵害，对陆勇案的定性仍将产生一定影响。
有观点指出：“只要是制售假药的行为，无论其是否出现危险结果，在对生命健康权利造成实际侵害或现实危险的同时，都无例外地侵害药品质量管理秩序。”[25]但真实情况是，并非只要是制售“假药”的行为，就必定会对公众生命健康权产生危害，尽管其可能在刑法规范层面侵害了药品监督管理秩序。对于人民群众的生命健康安全保护与药品管理秩序的维护，两者之间关系并非总是协调统一、步调一致的。两种保护价值也并非完全趋同，而是会出现相互悖离的情形。从逻辑和理性角度看，国家主导建立的制度和秩序，未必都是理性和合理的。如果大而化之地一味强调刑法对制度和秩序的维护功能，可能会模糊人们对既有制度和秩序合理性应当抱有的理性认识和批判。因此，强调犯罪客体是特定制度和秩序的观点，乍听起来，似乎具有合理性，似乎只要强调对秩序的保护，就必然会带来社会福利增加和促进个人自由和幸福。这种观点只是看到了个人利益与国家利益的一致性，而忽视了两者之间存在的矛盾状态。[26]陆勇案正是展现了这样一种白血病患者需要药物治疗与国家药品监管秩序维护两者间的矛盾冲突状态。
法益保护客观上存在位阶性，不同法益在刑法规范保护层面必然具有先后主次或是轻重缓急。在复数法益犯罪中，主次法益体现的位阶性则更加明显。主法益是占主要地位、需要优先保护的法益。当主次法益发生价值悖离，而实行行为并没有侵犯法律所要保护的主要法益，甚至是维护了该法益时，则此行为已不具备相关构成要件的违法性要素，即使对于次要法益造成损害，也不能够由此满足该罪的构成要件。因此，如前文所述，民众的生命健康安全是生产、销售假药罪所保护的主要法益，当对这一法益不产生侵害时，即使有关代购行为客观上危害到次要法益即相关监管部门的行业监管秩序，也无法由此认定犯罪成立。
从陆勇海外代购药品行为性质来看，一方面，其自己作为一名白血病患者需要购买药物进行治疗；另一方面，陆勇无偿为其他白血病患者代购药物的行为，属于民事生活领域的帮助行为，而非商事活动中的经营行为。生产、销售假药罪被归类于我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序类罪名中，意味着其规范的是破坏市场经济秩序的经营行为。基于刑法规定，该类犯罪的目的是为了保护社会主义市场经济秩序，即“市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态”。[27]而不论从陆勇代购行为的性质，还是代购药品的规模、数量以及涉案金额来看，都不属于市场经济活动行为准则规制的内容，同样也不足以对市场经济秩序造成扰乱。[28]因而也可以说，对于本罪保护的次要法益，陆勇的代购行为同样也没有产生相应的法益侵害。
3.刑事处罚的必要性考虑
刑罚制裁的最为严厉性的特点使得刑法在整个法律体系中具有补充性和后盾法的地位，这也要求只有当其他法律不能充分保护某种法益时，才由刑法保护，只有当其他社会治理手段不足以抑止某种危害行为时，才由刑法加以禁止。刑罚处罚与其他法律制裁的衔接配合是人们始终必须关注的。对于陆勇的销售假药行为，如以触犯了对药品管理秩序的规定为由进行规制，也应首先考虑相关行政法规上的处罚，不能直接动用刑法进行制裁，否则易造成其他法律的虚置以及刑法与其他法律制裁方式的功能错位。刑法的谦抑性原则同样要求刑法秉持最后手段性原则。在当前社会治安综合治理模式下，应运用多种社会调控手段综合保障药品监管秩序的安全，即综合运用行政的、法律的、道德的等多种手段来预防和治理违法犯罪，不能将希望仅仅寄托在刑法对犯罪的打击上。因而，首先，应该运用日常行政监管手段加强对药品的安全维护，建立完善有效监管机制确保药品生产、销售有序健康运行；其次，在出现违法违规行为时，应先采用经济、行政法规进行处罚，以之构成法律规制的第一道防线，将社会危害性没有达到严重程度的违反药品监管秩序的行为作为行政、经济违法行为予以制裁；最后，只有在有关行为造成严重社会危害后果、对公民生命健康安全产生危害或造成巨大威胁时，才动用刑法进行制裁，以体现刑法制裁的最后手段性。对于没有达到严重危害程度，没有对民众生命健康产生直接威胁的行为，应避免使用刑法手段进行制裁。
因此，尽管我国刑法当前对生产、销售假药罪不再设置入罪门槛，但根据最高人民法院最高人民检察院2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此条为代购海外药品不认定为犯罪提供了出罪依据，体现了认定生产、销售假药入罪危害性实质判断标准，彰显了刑法的实质公平正义。
陆勇案的最终司法处理结果可能符合民众朴素的心理预期，[29]但案件处理的过程以及法律在实施过程中暴露出的问题不得不引起法律界的反思。对于刚出台的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的实际操作，如何理解“少量”以及对“情节显著轻微危害不大”的具体把握与认定，仍存在界定模糊的地方，还需要司法部门对于每一起个案的法益侵害进行具体判断，以得出最终合理的裁决结论。三、结语
犯罪的本质在于法益受到侵害。秩序是否受到侵害以及受到多大程度的侵害并不是抽象而无法感知的，其社会危害程度应具有“确定性”，即必须通过具体法益来表征。在具体法益侵害缺失的场合，以保护抽象的经济秩序为由将某一行为规定为犯罪，逻辑上是难以成立的。生产、销售假药罪以保护公民生命健康安全为主要法益，其中的假药必须从功能上进行实质认定——对人体的生命健康会产生现实危害。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵犯了法益，它就不具有实质的违法性，因而也就不是犯罪，国家不得予以刑事处罚。[30]【注释】
本文系江苏省法学会课题“经济犯罪中的被害人研究”（项目编号：SFH2014C14）的阶段性成果。
[1]参见《抗癌药代购“第一人”被诉售假》。
[2]参见《抗癌药“代购第一人”获释病友写信称他是恩人》。
[3]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第167页。
[4]参见张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解（上）》，人民法院出版社2013年版，第261页。
[5]参见孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第191页。
[6]参见马克昌主编：《百罪通论（上卷）》，北京大学出版社2014年版，第185页。
[7]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227-228页。
[8]参见葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2012年版，第46-47页。
[9]参见前注[7]，E·博登海默书，第317页。
[10]参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》，许金声译，中国人民大学出版社2007年版，第21页。
[11]同前注[7]，E·博登海默书，第318页。
[12]参见孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第10-11页。
[13]参见何跃军：《风险社会立法机制研究》，中国社会科学出版社2013年版，第139-140页。
[14]同前注[7]，E·博登海默书，第227页。
[15]卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第185-186页。
[16]参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，《法学评论》2014年第6期。
[17]参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第42页。
[18]相关论文可参见卢建平：《加强对民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，《法学杂志》2010年第12期；张训：《论民生刑法的出场》，载安徽大学法学院、安徽大学经济法研究中心编：《安徽大学法律评论》（2011年第2辑），安徽大学出版社2012年版；张勇：《民生刑法的品格：兼评〈刑法修正案（八）〉》，《河北法学》2011年第6期；车明珠：《民生刑法初论》，载北京师范大学刑事法律科学研究院编：《刑法论丛》（2012年第4卷），法律出版社2012年版；何荣功：《要慎重对待“民生刑法观”》，《中国检察官》2014年第2期。
[19]参见张勇：《民生刑法的品格：兼评〈刑法修正案（八）〉》，《河北法学》2011年第6期。
[20]参见上注，张勇文。
[21]正是近年来频发的生产、销售假药行为造成的严重社会危害后果，严重侵害到社会民众生命健康安全，如2006年齐齐哈尔第二制药有限公司生产、销售假药案，2006年安徽华源生物药业“欣弗”事件致死案，2009年广西来宾“假人用狂犬病疫苗”案，以及2012年央视媒体曝光的毒胶囊事件等，国家通过刑法加大对医药领域犯罪打击力度，足以显示对民众生命健康安全保护程度。
[22]从该条文立法目的侧重保护民众生命、健康安全的角度考量，将生产销售假药罪放至“危害公共安全罪”似乎更加科学合理，更能有利于保障民众的生命、健康安全。此外，该条文对犯罪人的人身刑处罚也远高于一般破坏经济秩序的经济犯罪行为，与当前经济刑法的以财产刑处罚手段为主、轻缓化的惩罚力度不协调，相反却与危害公共安全罪的处刑方式、严厉程度更加接近，足以体现立法者对民众生命健康安全的保护力度。
[23]参见李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。
[24]如果按照药品的功效进行实质认定，陆勇代购的印度“假药”由于成分与瑞士格列卫几乎完全相同，依照《药品管理法》假药认定的第一项标准，也不能被认定为是假药。
[25]刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值探究——以〈刑法修正案（八）草案〉对生产销售假药罪的修正为视角》，《政治与法律》2011年第1期。
[26]参见前注[17]，何荣功书，第215页。
[27]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第644页。
[28]在陆勇案之前因为海外代购抗癌药而被指控为销售假药罪的案件有多起，如2014年11月南京硕士夫妇从印度代购大量抗癌药物被判刑；2013年10月北京市房山区人民法院判处非法销售印度抗癌药的药贩有期徒刑8个月。上述案件与陆勇案区别之一在于上述案件当事人都是为谋取经济利益而代购我国未批准注册的“假药”，属于专门从事药品代购的经营行为，一定程度上扰乱了我国药品的市场监管秩序。
[29]据报道，2015年2月26日，湖南省沅江市人民检察院已正式决定对陆勇不予起诉。参见《湖南检方决定不起诉“抗癌药代购第一人”陆勇》。
[30]同前注[23]，李海东书，第16页。【作者简介】南京大学法学院刑法学专业博士研究生【文章来源】《政治与法律》2015年第5期
