作者：吴允锋 文章来源：《法学》2016年第8期 ―、问题的提出
2009年5月9日，旅客秦某的手机在火车站被盗，因怀疑系罗某所为而将之送往派出所。在讯问过程中，派出所民警张某和司机宋某先后用拳脚和棍棒打击被害人罗某，以逼取口供。当晚派出所解除对罗某的留置盘问。第二天，罗某被发现在旅馆中昏迷，送往医院抢救无效死亡。法医鉴定认为：罗某系严重颅脑损伤后低蛋白血症导致胸腔大量积液，呼吸循环功能衰竭而死。对于该案的处理，有观点认为，张某和宋某构成故意杀人罪（转化犯），还有观点认为张某和宋某构成转化型的故意伤害罪。[1]之所以产生上述认识分歧，归根到底在于对《刑法》第247条规定的刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的理解不同。不仅如此，学界关于此条规定的性质，一直以来也充满了争议。有法律拟制说、注意规定说、转化犯说、刑事推定说、想象竞合犯说、过失形态的结果加重犯说等等。这些林立的学说不是理论上的文字游戏，更关系刑讯逼供致人伤残、死亡按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪从重处罚之成立要件以及理论根据的问题。尽管既往对此问题的研究虽然取得了很大的成果，仍有不充分之处，在此抛砖引玉求教于方家。
二、法律拟制说之质疑
对于《刑法》第247条规定的结果转化型条款的性质，最近以来，有力的学说是法律拟制说。[2]法律拟制说认为，《刑法》第247条的规定，是立法者明知过失致死伤不同于故意致死伤的情形下，基于特定的立法考虑，将过失犯罪拟制为故意犯罪的规定。作为结论，致人伤残、死亡以故意杀人罪（第232条）或者故意伤害罪（第234条）论处之时，不以行为人对伤残结果和死亡结果具有故意为必要，只需对于结果的发生具有过失即可。不过，该种见解存在诸多值得质疑的地方。
（一）法律拟制说的前提论证不充分
将《刑法》第247条的规定解释为法律拟制的一个重要理由是，此项规定不是注意规定。因为，在刑讯逼供过程中，“故意伤害他人或者故意杀害他人的，应该认定为故意杀人罪、故意伤害罪”，没有提醒司法者正确适用法律的必要性。而且，刑讯逼供的目的是为了获得口供，“既然行为人主观上是为了逼取口供或证言，就不可能具有杀人故意”。[3]但是，无论是从事实维度看，还是从逻辑维度看，直接以此为由否定其他可能性，肯定其属于法律拟制的观点并不充分。因为：
刑讯逼供的目的是获取口供，为了逼供，行为人既可以使用够不上故意伤害罪的轻微的暴行，也可以使用足以达到轻伤或者重伤手段的暴行。由于故意伤害罪并不以导致被害人死亡为目的，在刑讯逼供之时，即使采用伤害的手段，也不会和逼取口供的目的相背离。而且刑讯逼供罪和故意杀人罪也不是互斥关系。对于故意杀人罪而言，或许行为人对被害人死亡结果持直接故意之时，会背离逼供的目的。但是，为了逼供，行为人完全可能对自己的暴行可能导致被害人的死亡结果持放任的态度。换言之，刑讯逼供罪和故意伤害罪、故意杀人罪并不是截然互斥的关系，毋宁说三者之间存在交叉。
此外，至少在《刑法》制定之时，刑讯逼供的现象在我国司法实践中较为严重，即使在今日，也屡见报端。一般而言，刑讯逼供的目的是获取口供，在刑讯逼供之时，为了避免留下证据，作为讯问嫌疑人主体的公安机关等，也往往倾向于使用轻微的暴行。基于此种常态，即使偶有刑讯逼供之时，对被害人的伤残、死亡持有故意的案件，也往往会囿于前见，将之作为过失致人伤害或者过失致人死亡的案件调查处理。如果考虑到这种司法实践，为了避免法律适用者因为重视常态而忽略了可能的异常，立法者就有理由设置注意规定，提醒司法者，此种情形可能属于故意杀人或者故意伤害。
而且，从逻辑上看，即使此处不是注意规定，也并不能直接导出此处属于法律拟制。[4]如后所论，此处的规定完全还可能有其他的解释方式。
（二）刑事政策上的理由不充分
依法律拟制说的观点，将该条解释为法律拟制有利于特定刑事政策的实现。具体而言，将该条解释为法律拟制之时，无论是故意和过失都一律定罪，避免了犯罪主观方面认定的困难，[5]而且，还可以通过较重的法定刑，遏止刑讯逼供的发生。[6]笔者认为，即使承认上述目的具有正当性，也并不意味着必须将《刑法》第247条的规定解释为法律拟制。因为：
为了避免犯罪主观方面认定的困难，完全可以采取刑事推定的方式，将反证没有相应犯罪故意的证明责任分配给实施刑讯逼供的人。[7]例如，我国《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪，就将证明超出合理收入的巨额财产来源合法的证明责任分配给了犯罪嫌疑人。而且相较于采取法律拟制的方式，这种刑事推定更具有优势。具体而言，由于允许对刑事推定提出反证，也能有效避免将过失犯罪拟制为故意犯罪之后产生的刑罚严酷的弊端。刑讯逼供罪的这一规定以及巨额财产来源不明罪的规定，都是在1997年《刑法》通过之时就有的规定。因此，对于减轻证明负担的刑事政策的实现而言，很难想象，在同一部法律的同一次立法中，立法者在巨额财产来源不明罪中选择的是更妥当的刑事推定的立法技术，反而在刑讯逼供罪的立法中选择了存在严重缺陷的法律拟制这一立法技术。因此，基于减轻证明负担的刑事政策目的将该款解释为法律拟制的理由并不充分。
即使立法者当时确实是基于减轻证明负担的目的将该条规定为法律拟制，但是，就今天的情形而言，也应该采取其他的解释结论。在1997年《刑法》制定之时，刑讯逼供的现象颇为普遍，由于缺乏制度性的约束，治理刑讯逼供主要通过运动式执法的方式解决，然而效果并不明显。新世纪以后，我国逐步建立起完善的讯问监督机制，“将违法犯罪嫌疑人带至公安机关后，一律进入办公区，并对讯问过程全程录音录像。据统计，2011年底公安机关70%的办案场所完成了改造，2013年6月90%的派出所完成了功能区的改造，讯问犯罪嫌疑人实现了全程录音录像。”[8]在这种刑事诉讼现状和可以预见的发展趋势下，对于犯罪嫌疑人的讯问而言并非是“封闭、秘密状态下进行的”，相应地，相较于其他犯罪而言，对刑讯逼供的调查取证也变得更加容易。将《刑法》第247条的规定解释为法律拟制，以降低取证困难的需求也不存在了。当然或许有观点质疑，实践之中存在刑讯逼供变换场所规避全程录像现象，仍有需要重刑强化预防效果的必要。但是，就这么多年的实践而言，通过重刑预防刑讯逼供的策略并不成功。造成刑讯逼供现象屡治不绝的原因是考核制度以及未能有效贯彻非法证据排除制度。[9]因此为杜绝刑讯逼供，应更多依赖于良好的考核制度的设计以及《刑事诉讼法》第54条的非法证据排除规则的贯彻。单纯从实体法的角度看，基于客观解释论的立场，《刑法》第247条的规定也不应该再被解释为法律拟制。
（三）法律拟制说的教义学理由不成立
讯逼供致人伤残或者死亡时，侵害的法益同故意伤害罪和故意杀人罪相同是将《刑法》第247条规定视为法律拟制的教义学理由，法律拟制说认为：从不法层面上，刑讯逼供致人伤残或者死亡时，侵害的法益同故意伤害罪和故意杀人罪相同，而且从责任层面看，故意和过失并不是对立关系，将过失拟制为故意并不违反责任主义。[10]
刑讯逼供致人伤残或死亡，“在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异”的观点，原则上值得赞同。但是，认为将过失拟制为故意不违背责任主义的观点则值得商榷。根据责任主义，“刑罚是以罪责为先决条件的，因此谁的行为没有罪责，谁就不受刑罚惩罚（结果责任的排除），另一方面，刑罚要与罪责相适应（不得在罪责之上限范围以外量刑）。”[11]责任主义原则的这两个方面分别指向定罪和量刑。在定罪上，故意和过失是成立犯罪的必要条件，这一点也为我国《刑法》第14条、15条以及第17条所确认；在量刑上，只能在责任刑之下量刑，这一点也为我国《刑法》第5条所确认。
在刑讯逼供中，如果行为人对伤残或者死亡结果只具有过失的话，按照想象竞合犯的处罚原则也只不过是根据过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的法定刑处罚。其最高的法定刑不会超过7年有期徒刑。即使按照数罪并罚的原则处罚的话，刑讯逼供罪的最高法定刑是3年有期徒刑，而过失致人死亡的法定刑是7年以下有期徒刑。两者并罚也只不过是10年以下有期徒刑。但是，如果按照法律拟制说的见解，应该按照故意杀人罪的法定刑处罚。但是故意杀人罪的法定刑原则上是处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。这远远超出了过失犯应有的处罚。
正因为如此，对于侵害同一种法益的犯罪行为而言，如果仅仅因为过失犯与故意犯侵害的法益相同，就允许将过失犯拟制为故意犯，虽然并不违背定罪上的责任主义，但是业已违背了量刑上的责任主义。因此，法律拟制说的观点，违背了量刑上的责任主义，导致了处罚的严苛。
（四）法律拟制说与刑事立法、司法不协调
首先，法律拟制说同我国过失犯的立法不相协调。在我国，关于过失犯的立法有两点值得注意。第一，过失犯的处罚是例外，或者说相较于故意犯而言，过失犯本身是刑罚的扩张事由。第二，相较于对应的故意犯罪，过失犯的法定刑远远轻于故意犯罪，并且在刑罚设定中没有死刑。但是，根据法律拟制说的见解，《刑法》第247条属于过失犯被拟制为故意犯。由于故意杀人罪和故意伤害罪中都有死刑的刑罚，且法定刑远远重于相应的过失犯，在将《刑法》第247条视为法律拟制之时，就导致了间接处罚。
其次，法律拟制说也不能合理说明《刑法》第247条中从重处罚的理由。《刑法》第247条规定的刑讯逼供“致人伤残死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”。根据法律拟制说的观点，由于刑讯逼供致人死亡被拟制为故意伤害罪和故意杀人罪，在定罪量刑的评价重点上，只能按照故意伤害和故意杀人罪评价。如此一来，就不能说明为何应该对逼供人从重处罚。
最后，除了以上基于立法论和解释论提出的质疑外，考虑到我国当前的司法实践，也不应该将《刑法》第247条解释为法律拟制规定。关于过失犯的预见可能性的标准，从责任主义原则出发，应该要求行为人对危害结果的发生具有具体的预见可能性，[12]即行为人应该预见到因果流程的基本部分。但是，在我国当前刑事司法实践中，往往对预见可能性采取抽象的标准，导致很多本来应该按照意外事件处理的案件，也被按照过失甚至故意犯罪处理。[13]在这种司法现状下，如果肯定《刑法》第247条的规定属于法律拟制的话，很可能导致本来属于意外事件的案件也被按照故意犯罪定罪处罚，进而接受严苛的刑罚处罚。事实上导致了对行为人的双重不利评价。因此，基于此种司法实践现状的考虑，也不应该将《刑法》第247条解释为法律拟制。
三、注意规定说、转化犯说之检讨
在我国，更多的观点认为，基于主客观相统一的原则，刑讯逼供“致人伤残死亡”成立故意伤害罪和故意杀人罪，必须以行为人对伤害结果和死亡结果具有故意为前提，主要有注意规定说和转化犯说。
（一）注意规定说的检讨
注意规定说的基本出发点是，“基于我国刑法主客观相统一的原则，不宜认定为主观上没有故意、过失的行为成立故意伤害罪、故意杀人罪”。[14]基于这一要求，刑讯逼供“致人伤残死亡”成立故意伤害罪和故意杀人罪，必须以行为人对伤害结果和死亡结果具有故意为前提。至于立法者为何设置“致人伤残死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的规定，依该种观点，主要是为了提醒司法者正确适用法律。因为，司法实践中不乏对被害人伤残死亡持放任态度的逼供行为。[15]尽管，法律拟制说对设置注意规定的必要性提出了质疑，[16]但是如前所论，这种质疑并不具有说服力。笔者认为，对于注意规定说而言，真正的问题，其实在于将“致人伤残死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”视为注意规定，会导致难以说明按照相应故意犯罪“从重”处罚的理由。
《刑法》第247条规定，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”。因此，相较于普通人构成的故意杀人或者故意伤害罪而言，因刑讯逼供触犯故意伤害罪和故意杀人罪的会被从重处罚。确实，刑讯逼供致人伤残死亡的，“不仅严重侵犯了公民的人身权利，也妨害了司法机关的正常司法活动，必须予以严惩”。[17]但问题的关键是，将《刑法》第247条规定视为注意规定之时，因特殊身份导致的加重处罚将无法得到说明。不同于法律拟制，“注意规定是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人注意，以免司法工作人员忽视的规定。”“注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申，……”[18]换言之，注意规定并不改变基本规定的不法内涵和责任内涵。如果《刑法》第247条的规定确实是注意规定的话，其应该规定为，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪处罚”，而不是依照这些规定“定罪从重处罚”。例如，《刑法》第238条第2款规定被视为注意规定，依照该款，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪处罚”。
事实上，对于国家机关工作人员实施非法拘禁“使用暴力致人伤残死亡的”，我国《刑法》第238条第3款，另外设置了专门的从重处罚的规定。这也从另一个方面说明了对于故意杀人罪和故意伤害罪而言，其本身的不法内涵只包括侵害生命法益的不法，并不包含“侵害了司法机关的正常司法活动”的不法内涵。如果对国家机关工作人员实施该类犯罪从重处罚，就必须设置特别的条款，但是，这样一来，该特别条款业已改变了故意杀人罪和故意伤害罪的不法内涵，就不能再被视为注意规定了。因此，将《刑法》第247条规定视为注意规定的观点，无法说明为何其不法内涵会升高，从而从重处罚。
（二）转化犯说的检讨
在我国，多数学者将《刑法》第247条的特殊规定，视为转化犯。[19]所谓“转化犯指行为人在实施某一较轻的犯罪之时，由于连带的行为又触犯了另一个较重的犯罪，因而法律拟定以较重的犯罪论处的情形。”[20]依照转化犯说的见解，《刑法》第247条的结果转化型的规定应被理解为，行为人在实施刑讯逼供过程中，行为人的主观方面由原来的刑讯逼供的故意转变为故意伤害和故意杀人的故意，客观方面由逼供行为转变为实施伤害行为或者杀人行为。[21]可见，对《刑法》第247条的规定，虽然同样基于主客观相统一的原则，注意规定说和转化犯说存在明显的不同。转化犯说，虽然同样避免了将过失拟制为故意时违背责任主义原则的缺陷。但是，转化犯说仍然存在一系列的问题。
首先，转化犯说不符合《刑法〉条文的规定。《刑法〉第247条规定的是，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”。很显然，该规定强调的是，基于逼供的目的，采取了暴力逼供手段，致使被害人“伤残死亡”。因此，根据主客观相统一的原则，本条规定应该被解释为，行为人为了逼取口供，对被害人实施了暴力逼供行为，该逼供行为导致被害人伤残或死亡，并且行为人对该暴力逼供行为导致被害人伤残或死亡结果具有希望或者放任的态度。换句话说，《刑法》第247条的特殊规定，应该是基于一个目的采取了一个行为，导致了被害人“伤残死亡”。
但是，转化犯是实质的数罪，只是基于法律的特殊规定而按照一罪处理。换句话说，行为人首先实施了A罪，在此过程中，因犯罪主客观方面发生转变实施了B罪，刑法按照B罪处罚。按照转化犯说的见解，A在对B实施刑讯逼供之时，如果对B的伤残或者死亡持有故意，就不构成转化犯。只有在A首先对B实施刑讯逼供，随后由逼供的故意转化为伤害的故意之时，才属于转化犯的事例。因此，根据转化犯说，应该是转化后的故意杀人行为或者故意伤害行为导致被害人“伤残死亡”，而非逼供行为导致被害人“伤残死亡”。这明显违背了《刑法》第247条规定的文义。
其次，转化犯说不能合理说明为何按照一罪处罚。由转化犯的定义可知，转化犯的实质是，将实质上的数罪评价为一罪。[22]在刑讯逼供过程中，由于犯意转化，致人伤残死亡的情形，根据转化犯说的见解，如果不存在转化犯的特殊立法规定的话，行为人的行为将按照刑讯逼供罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。但是，问题的关键是，为何将数罪拟制为一罪。对此，持转化犯说的观点认为，“若依基本罪（刑讯逼供罪）和故意伤害罪（或故意杀人罪）进行并罚评价实质就是将行为人的逼供暴力的行为既当做基本罪的构成行为又当做后罪故意伤害罪的构成行为重复评价了”。[23]但是，禁止重复评价“所要禁止的是一行为侵害一个法益而触犯数罪名的情形。除此之外，行为侵害数法益的情况，不管是一行为或数行为，不禁止双重评价。而数行为的情形，不管是侵害一法益或数法益，也不禁止双重评价”。[24]行为人在刑讯逼供的过程中，本来只是实施了轻微的暴力行为逼供，但是随后犯意发生了变化，同时客观的行为转变为致人伤残的暴力行为之时，从主客观相结合的角度看，业已是两个不同的行为。并且从侵害的法益看，分别侵害了国家工作人员正常执行司法活动的法益和公民的生命健康法益。因此，只有数罪并罚才能充分评价。仅仅按照故意伤害罪或者故意杀人罪处罚反而导致评价不充分。
最后，转化犯说强调的是按照转化后的犯罪处理。如前所论，故意伤害罪和故意杀人罪只包括侵害生命健康法益的不法内涵，并不包括基于国家工作人员身份产生的不法内涵。由于刑讯逼供致人伤残死亡按照故意伤害或者故意杀人罪从重处罚的原因是其国家工作人员的身份的缘故，所以，同注意规定说一样，转化犯说同样也不能合理解释按照故意伤害罪或故意杀人罪“从重”处罚的规定。
此外，在我国刑法学界，关于《刑法》第247条的性质，还有少数观点认为其属于刑事推定的规定[25]或者想象竞合犯的规定。[26]由于故意伤害罪和故意杀人罪的不法内涵仅限于人身法益，刑事推定说和想象竞合犯说都不能充分说明为何要按照故意杀人罪和故意伤害罪“从重”处罚。
四、故意形态的结果加重犯说之证成
（一）问题解决的路径
通过以上的分析检讨，可以明确的是，在解释论的层面，对《刑法》第247条的定性必须保证，按照相应故意犯罪定性之时，既不违背责任主义的要求，又能妥当说明从重处罚的理论根据。由于对刑讯逼供的结果转化型犯罪按照相应故意犯罪从重处罚的原因是行为人的特殊身份加重行为的不法。这意味着，对该问题的解决必须从犯罪论或者构成要件论的层面讨论，不能从罪数理论层面讨论该问题。至少对于后一个问题的解决而言，从结果加重犯的角度思考，不失为一条可行之路。因为，结果加重犯的不法既包括基本犯的不法也能涵盖加重结果的不法，如果理解为结果加重犯就能说明“从重处罚”的原因。剩下的问题是，《刑法》第247条规定的刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的规定，到底是故意犯+过失犯形态的结果加重犯，还是故意犯+故意犯形态的结果加重犯。
（二）过失形态的结果加重犯说存在的问题
有学者提出间接加重处罚说，认为《刑法》第247条等结果转化型犯罪实质是，基本犯和加重结果是不同罪名的结果加重犯。[27]只要行为人对致人伤残、死亡结果具有重大过失，即可肯定刑讯逼供致人伤残死亡的行为构成故意伤害罪或故意杀人罪。这种主张建立在结果加重犯“不是故意的基本犯与转化结果的过失犯的简单结合”，而是在不法和责任内涵上接近于加重结果的故意犯罪的危险性犯罪。因而对其可以超出一般的并罚规则予以重罚。[28]笔者认为，该种间接加重处罚说的解释存在如下问题。
首先，该种观点违背了责任主义的要求。从理论层面上看，即使承认结果加重犯是一种特殊的危险犯形态，也只能得出“加重结果犯既为基本危险行为的实害的实现，则其法律效果必然高于故意之基本犯，而对于加重结果的故意犯而言，引起仅系危险故意，应较重结果的实害故意为低，故法律效果系以加重结果的实害故意，作为基础而减轻之，即所谓轻罚”。[29]具体到刑讯逼供罪而言，倘若刑讯逼供致人死亡结果产生，原则上，其刑罚应该高于故意伤害罪基本犯的刑罚（不法程度上高于基本犯），但是低于故意杀人罪的刑罚（责任程度上低于加重结果的故意犯）。事实上，我国《刑法》第234条规定故意伤害罪结果加重犯的刑罚也是重于同条确定故意伤害罪的基本犯的刑罚，而低于《刑法》第232条故意杀人罪的法定刑。[30]因此，像间接加重处罚说提出的只要行为人对死亡结果具有重大过失，即可基于结果加重犯的特殊不法和责任肯定构成故意伤害罪或故意杀人罪的观点，违背了责任主义的要求。
其次，过失形态的结果加重犯说导致评价上的矛盾。根据过失形态的结果加重犯说，只要行为人对死亡结果具有重大过失，按照《刑法》第247条的规定，就应该按照《刑法》第232条的故意杀人罪定罪处罚。但是，对于故意伤害罪，我国《刑法》第234条业已规定了故意伤害罪的结果加重犯。而且，如前所论，其法定刑以及刑罚的具体裁量上轻于故意杀人罪。因此，对于故意伤害致人死亡的结果这种情形，在《刑法》业已规定故意伤害罪的结果加重犯之时，却按照故意杀人罪论处，无论如何都会导致评价上的矛盾。不仅如此，司法工作人员在刑讯逼供中对死亡结果具有故意，但是只导致轻伤或者只导致伤残，按照过失形态的结果加重犯说，只能按照想象竞合犯的处罚原则处罚，即从一重罪处罚。但存在疑问的是无论是否出现相应的结果，因特殊身份造成的不法都不会消失，为何在出现相应结果之时按照相应故意犯罪从重处罚，而没出现相应结果之时，只是按照相应的故意犯罪处罚。不得不说这里存在评价矛盾。
最后，即使承认其不法和责任都能达到相应的故意犯罪的程度，也不能合理解释为何以故意杀人罪或者故意伤害罪“定罪”处罚。依照该观点，对于结果转化型的犯罪，因为这些行为的特殊不法内涵超出了故意的基本犯和作为结果的过失犯，只有按照故意伤害罪或者故意杀人罪论处才能实现处罚均衡。但是，如果真是这样的话，《刑法》第247条应该直接规定按照故意伤害罪或者故意杀人罪的法定刑处罚就行，没有必要规定按照故意伤害罪或者故意杀人罪“定罪”处罚。
（三）故意形态的结果加重犯说证成
既然如此，不如直接将《刑法》第247条规定的结果转化型犯罪视为故意形态的结果加重犯。若要成立相应的故意形态的犯罪，需要行为人对结果的发生具有相应的犯罪故意。
在将《刑法》第247条的结果转化型规定解释为故意形态的结果加重犯时，面临的首要问题是，如何理解“伤残、死亡”结果和“依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的关系。以前各种学说一般将伤残结果对应依照故意伤害罪从重处罚，将死亡结果对应着依照故意杀人罪从重处罚，[31]并且“伤残”结果中的“伤残”不包括轻伤。[32]这样一来，行为人刑讯逼供导致轻伤，或者逼供人对刑讯逼供暴力导致被害人死亡结果持放任态度，但最终却止于未遂，导致伤残结果出现之时，都只能根据想象竞合犯的处罚原则，单纯按照故意伤害罪处罚或者按照故意杀人罪（未遂）处罚。但是，如前所论，单纯的故意伤害罪和故意杀人罪的不法并不能包括刑讯逼供的不法。因此，即使是同样由于刑讯逼供导致相应客观结果出现，这些情形不被视为结果加重情形之时，国家公务员身份最多只能作为酌定的“从重处罚”情节。因此，为了避免以上的评价矛盾，应当认为刑讯逼供的结果加重犯包括两种不同的形态：⑴刑讯逼供+故意伤害罪形态（包括轻伤）;（2）刑讯逼供+故意杀人的形态（包括导致伤残结果的未遂）。
此外，将《刑法》第247条的结果转化型的规定解释为故意形态的结果加重犯，可以合理说明为何按照相应故意犯罪“定罪”以及“从重处罚”。由于行为人对重结果的发生本来就具有犯罪故意，因此将之以相应形态的故意犯罪“定罪”是理所当然的事情。同时也避免了各种将过失犯拟制为故意犯处罚所导致的违背责任主义的质疑。而且，由于故意伤害罪和故意杀人罪是作为基本犯的刑讯逼供罪的加重结果形态出现，因此，基本犯的不法同样应该反映到故意杀人罪和故意伤害罪之中。这样的话，因为特殊身份引起不法升格导致的从重处罚的根据也能得到妥当的说明。
鉴于刑讯逼供本来就是使用暴力的方式逼取口供，对于暴力方式并无限制。因此，即使在司法实践中，放任被害人伤残或者死亡结果出现的现象也不罕见，将《刑法》第247条的结果转化型的规定解释为故意形态的结果加重犯，也不会导致该条条文成为具文。并且在一定程度上还能发挥提示作用，提醒司法工作人员注意刑讯逼供致人伤残、死亡结果可能是故意犯罪，而不是意外事件或者过失。
当然，也有观点对这种故意形态的结果加重犯的思考方式提出质疑。其主要观点是，结果加重犯的加重结果是由基本犯的行为的危险所导致，而刑讯逼供罪中的致人伤残、死亡结果并不是刑讯逼供的基本犯行为所导致，而是由过限行为所导致。[33]这种观点误解了学界将刑讯逼供致人伤残、死亡结果中的伤残限定于“重伤”的意义。学界一般认为，如果刑讯逼供只是造成轻伤后果的，直接按照刑讯逼供罪处罚即可。如此处理的理由是，刑讯逼供罪的第一档法定刑和故意伤害罪的法定刑相当，按照刑讯逼供罪就能实现充分评价。这只是说明轻伤行为是刑讯逼供罪的一档量刑情节，并不意味着超出轻伤以上的暴行就不再是逼供行为的暴行。事实上，对于刑讯逼供而言，重要的是逼取口供，至于逼取口供的暴力程度和暴力方式并没有限制，在实践中也存在为了逼取口供而采取足以导致被害人重伤乃至死亡的暴力行为。因此，对于《刑法》第247条的规定，更准确的理解应该是，刑讯逼供只是造成轻伤的属于一个量刑情节，但是造成伤残或者死亡结果的是刑讯逼供罪的另一个量刑层次。
事实上，产生这种误解的根本原因在于：第一，认为结果加重犯只能是基本犯和加重结果犯是同一罪名的犯罪；第二，加重结果犯必须是过失犯罪。事实上，结果加重犯和基本犯不是同一罪名的现象并不少见。例如，日本刑法学界通常认为故意伤害罪是暴行罪的结果加重犯；[34]我国刑法学界也有不少学者指出交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等是危险驾驶罪的结果加重犯。[35]此外，基本犯故意犯而加重结果犯是故意犯的情形也不罕见。例如，德国《刑法》第18条规定，“如果法律把较重的刑罚与行为的特别的结果相联系，那么，只有在对该结果至少负有过失时，该刑罚才适用于行为人或者参与人”。再如，我国《刑法》第263条抢劫罪中的“抢劫致人重伤、死亡的”，我国学界就承认包括故意致人重伤、死亡。因此，这些误解只不过是纠结于立法技术的问题，倘若将《刑法》第247条的规定改写为“刑讯逼供故意致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的法定刑从重处罚”之时，就不会产生造成轻伤以上结果的行为不是基本犯行为危险现实化的质疑。
五、结论
通过以上的分析考察可知，以往的学说往往集中于刑讯逼供致人伤残、死亡按照故意伤害和故意杀入罪定罪从重处罚之时，是否以行为人对结果的发生具有犯罪故意为必要。对责任主义的贯彻而言，这种争论当然极其重要。但是这些争议重视的是“定罪”的问题，但忽略是在犯罪论上还是在罪数论上讨论定罪问题，此外还忽略了“从重处罚”理论的根据问题。笔者认为，在综合考虑这些问题的基础之上，有必要将《刑法》第247条的结果转化型的规定解释为故意形态的结果加重犯。根据本文提出的这种见解，前文中提及的案例应该作如下的处理：在结果归责的层面看看该死亡结果能否归责于被告人的行为，如果是肯定的，则进一步讨论被告人的主观认知，如果对死亡结果没有故意，则只能按照《刑法》第234条第2款的规定从重处罚，如果对死亡结果存在故意，则按照《刑法》第232条的规定从重处罚。
（责任编辑：于改之）
【注释】 *作者单位：华东政法大学。
[1]参见周洪波：《刑讯逼供致人死亡案件认定中的难题研究》，《中国检察官》2012年第12期。
[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第814页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第691页。
[3]张明楷：《刑法分则解释原理》下，中国人民大学出版社2011年第2版，第648～649页。
[4]参见陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第3期。
[5]参见杜文俊：《以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制》，《河南社会科学》2011年第6期。
[6]同前注[2]，黎宏书，第692页；参见莫洪宪、刘夏：《刑讯逼供罪转化犯问题研究》，《山东警察学院学报》2010年第4期。
[7]参见陈瑞华：《论刑事法中的推定》，《法学》2015年第5期；龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。
[8]陈如超：《刑讯逼供的国家治理：1979-2013》，《中国法学》2014年第5期。
[9]参见沙鸿洲：《刑讯逼供罪的立法完善》，《人民检察》2010年第8期。
[10]同前注[3]，张明楷书，第650页。
[11][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯.魏根特：《德国刑法教科书总论》，徐久生译，中国法制出版社2009年版，第28页。
[12]同前注[2]，张明楷书，第265页；黎宏书，第204页。
[13]参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，《清华法学》2013年第1期。
[14]马克昌主编：《百罪通论》上，北京大学出版社2014年版，第635页。
[15]同上注。
[16]最新的文献参见邓毅丞：《结果型转化犯法律属性新探》，《法商研究》2015年第5期。
[17]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第506页。
[18]同前注[3]，张明楷书，第622页。
[19]王作富主编：《刑法分则实务研究》中，中国方正出版社2010年版，第934页。
[20]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年第2版，第484页。
[21]参见肖本山：《刑讯逷供“致人伤残、死亡”性质之辨正》，《云南大学学报（法学版）》2013年第1期。
[22]同前注[20]，陈兴良书，第484页。
[23]于宏、范德繁：《转化犯论要》，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要I》，法律出版社2005年版，第105页。
[24]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第215页。
[25]参见初炳东：《刑讯逼供致人伤残、死亡的定罪及证明责任》，《法学论坛》2005年第1期。
[26]参见黄明儒、罗剑：《论刑讯逼供致人伤残、死亡的性质》，《中南大学学报（社会科学版）》2004年第2期。
[27]同前注[16]，邓毅丞文。
[28]同上注。
[29]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第126页。
[30]当然，故意伤害罪的结果加重犯最高刑罚是死刑，而故意杀人罪最高刑罚也是死刑。然而，故意伤害罪的结果加重犯的刑罚是从低到高适用，而故意杀人罪的刑罚是从高到低适用。这就意味着，立法者事实上认为，故意伤害致人死亡的法定刑原则上应该低于故意杀人罪的法定刑。
[31]同前注[21]，肖本山文。
[32]同前注[2]，张明楷书，第814页。
[33]同前注[21]，肖本山文。
[34]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2013年第3版，第44页。
[35]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日第006版；马军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章： 曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？审讯录像不连续、不完整就不能作为认定被告人故意杀人成立的证据许以重金找监室室友顶罪可以作为认定被告人故意杀人罪成立的证据吗？公、检在同一时间、地点制作的内容相似的有罪供述如何认定？两个判例看强奸的手段包括在非生殖器处射精吗？刑侦队长挪用取保保证金用于公务开支被控滥用职权经四次申诉终获无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
2009年5月9日，旅客秦某的手机在火车站被盗，因怀疑系罗某所为而将之送往派出所。在讯问过程中，派出所民警张某和司机宋某先后用拳脚和棍棒打击被害人罗某，以逼取口供。当晚派出所解除对罗某的留置盘问。第二天，罗某被发现在旅馆中昏迷，送往医院抢救无效死亡。法医鉴定认为：罗某系严重颅脑损伤后低蛋白血症导致胸腔大量积液，呼吸循环功能衰竭而死。对于该案的处理，有观点认为，张某和宋某构成故意杀人罪（转化犯），还有观点认为张某和宋某构成转化型的故意伤害罪。[1]之所以产生上述认识分歧，归根到底在于对《刑法》第247条规定的刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的理解不同。不仅如此，学界关于此条规定的性质，一直以来也充满了争议。有法律拟制说、注意规定说、转化犯说、刑事推定说、想象竞合犯说、过失形态的结果加重犯说等等。这些林立的学说不是理论上的文字游戏，更关系刑讯逼供致人伤残、死亡按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪从重处罚之成立要件以及理论根据的问题。尽管既往对此问题的研究虽然取得了很大的成果，仍有不充分之处，在此抛砖引玉求教于方家。
二、法律拟制说之质疑
对于《刑法》第247条规定的结果转化型条款的性质，最近以来，有力的学说是法律拟制说。[2]法律拟制说认为，《刑法》第247条的规定，是立法者明知过失致死伤不同于故意致死伤的情形下，基于特定的立法考虑，将过失犯罪拟制为故意犯罪的规定。作为结论，致人伤残、死亡以故意杀人罪（第232条）或者故意伤害罪（第234条）论处之时，不以行为人对伤残结果和死亡结果具有故意为必要，只需对于结果的发生具有过失即可。不过，该种见解存在诸多值得质疑的地方。
（一）法律拟制说的前提论证不充分
将《刑法》第247条的规定解释为法律拟制的一个重要理由是，此项规定不是注意规定。因为，在刑讯逼供过程中，“故意伤害他人或者故意杀害他人的，应该认定为故意杀人罪、故意伤害罪”，没有提醒司法者正确适用法律的必要性。而且，刑讯逼供的目的是为了获得口供，“既然行为人主观上是为了逼取口供或证言，就不可能具有杀人故意”。[3]但是，无论是从事实维度看，还是从逻辑维度看，直接以此为由否定其他可能性，肯定其属于法律拟制的观点并不充分。因为：
刑讯逼供的目的是获取口供，为了逼供，行为人既可以使用够不上故意伤害罪的轻微的暴行，也可以使用足以达到轻伤或者重伤手段的暴行。由于故意伤害罪并不以导致被害人死亡为目的，在刑讯逼供之时，即使采用伤害的手段，也不会和逼取口供的目的相背离。而且刑讯逼供罪和故意杀人罪也不是互斥关系。对于故意杀人罪而言，或许行为人对被害人死亡结果持直接故意之时，会背离逼供的目的。但是，为了逼供，行为人完全可能对自己的暴行可能导致被害人的死亡结果持放任的态度。换言之，刑讯逼供罪和故意伤害罪、故意杀人罪并不是截然互斥的关系，毋宁说三者之间存在交叉。
此外，至少在《刑法》制定之时，刑讯逼供的现象在我国司法实践中较为严重，即使在今日，也屡见报端。一般而言，刑讯逼供的目的是获取口供，在刑讯逼供之时，为了避免留下证据，作为讯问嫌疑人主体的公安机关等，也往往倾向于使用轻微的暴行。基于此种常态，即使偶有刑讯逼供之时，对被害人的伤残、死亡持有故意的案件，也往往会囿于前见，将之作为过失致人伤害或者过失致人死亡的案件调查处理。如果考虑到这种司法实践，为了避免法律适用者因为重视常态而忽略了可能的异常，立法者就有理由设置注意规定，提醒司法者，此种情形可能属于故意杀人或者故意伤害。
而且，从逻辑上看，即使此处不是注意规定，也并不能直接导出此处属于法律拟制。[4]如后所论，此处的规定完全还可能有其他的解释方式。
（二）刑事政策上的理由不充分
依法律拟制说的观点，将该条解释为法律拟制有利于特定刑事政策的实现。具体而言，将该条解释为法律拟制之时，无论是故意和过失都一律定罪，避免了犯罪主观方面认定的困难，[5]而且，还可以通过较重的法定刑，遏止刑讯逼供的发生。[6]笔者认为，即使承认上述目的具有正当性，也并不意味着必须将《刑法》第247条的规定解释为法律拟制。因为：
为了避免犯罪主观方面认定的困难，完全可以采取刑事推定的方式，将反证没有相应犯罪故意的证明责任分配给实施刑讯逼供的人。[7]例如，我国《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪，就将证明超出合理收入的巨额财产来源合法的证明责任分配给了犯罪嫌疑人。而且相较于采取法律拟制的方式，这种刑事推定更具有优势。具体而言，由于允许对刑事推定提出反证，也能有效避免将过失犯罪拟制为故意犯罪之后产生的刑罚严酷的弊端。刑讯逼供罪的这一规定以及巨额财产来源不明罪的规定，都是在1997年《刑法》通过之时就有的规定。因此，对于减轻证明负担的刑事政策的实现而言，很难想象，在同一部法律的同一次立法中，立法者在巨额财产来源不明罪中选择的是更妥当的刑事推定的立法技术，反而在刑讯逼供罪的立法中选择了存在严重缺陷的法律拟制这一立法技术。因此，基于减轻证明负担的刑事政策目的将该款解释为法律拟制的理由并不充分。
即使立法者当时确实是基于减轻证明负担的目的将该条规定为法律拟制，但是，就今天的情形而言，也应该采取其他的解释结论。在1997年《刑法》制定之时，刑讯逼供的现象颇为普遍，由于缺乏制度性的约束，治理刑讯逼供主要通过运动式执法的方式解决，然而效果并不明显。新世纪以后，我国逐步建立起完善的讯问监督机制，“将违法犯罪嫌疑人带至公安机关后，一律进入办公区，并对讯问过程全程录音录像。据统计，2011年底公安机关70%的办案场所完成了改造，2013年6月90%的派出所完成了功能区的改造，讯问犯罪嫌疑人实现了全程录音录像。”[8]在这种刑事诉讼现状和可以预见的发展趋势下，对于犯罪嫌疑人的讯问而言并非是“封闭、秘密状态下进行的”，相应地，相较于其他犯罪而言，对刑讯逼供的调查取证也变得更加容易。将《刑法》第247条的规定解释为法律拟制，以降低取证困难的需求也不存在了。当然或许有观点质疑，实践之中存在刑讯逼供变换场所规避全程录像现象，仍有需要重刑强化预防效果的必要。但是，就这么多年的实践而言，通过重刑预防刑讯逼供的策略并不成功。造成刑讯逼供现象屡治不绝的原因是考核制度以及未能有效贯彻非法证据排除制度。[9]因此为杜绝刑讯逼供，应更多依赖于良好的考核制度的设计以及《刑事诉讼法》第54条的非法证据排除规则的贯彻。单纯从实体法的角度看，基于客观解释论的立场，《刑法》第247条的规定也不应该再被解释为法律拟制。
（三）法律拟制说的教义学理由不成立
讯逼供致人伤残或者死亡时，侵害的法益同故意伤害罪和故意杀人罪相同是将《刑法》第247条规定视为法律拟制的教义学理由，法律拟制说认为：从不法层面上，刑讯逼供致人伤残或者死亡时，侵害的法益同故意伤害罪和故意杀人罪相同，而且从责任层面看，故意和过失并不是对立关系，将过失拟制为故意并不违反责任主义。[10]
刑讯逼供致人伤残或死亡，“在法益侵害上与故意伤害罪、故意杀人罪没有明显差异”的观点，原则上值得赞同。但是，认为将过失拟制为故意不违背责任主义的观点则值得商榷。根据责任主义，“刑罚是以罪责为先决条件的，因此谁的行为没有罪责，谁就不受刑罚惩罚（结果责任的排除），另一方面，刑罚要与罪责相适应（不得在罪责之上限范围以外量刑）。”[11]责任主义原则的这两个方面分别指向定罪和量刑。在定罪上，故意和过失是成立犯罪的必要条件，这一点也为我国《刑法》第14条、15条以及第17条所确认；在量刑上，只能在责任刑之下量刑，这一点也为我国《刑法》第5条所确认。
在刑讯逼供中，如果行为人对伤残或者死亡结果只具有过失的话，按照想象竞合犯的处罚原则也只不过是根据过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的法定刑处罚。其最高的法定刑不会超过7年有期徒刑。即使按照数罪并罚的原则处罚的话，刑讯逼供罪的最高法定刑是3年有期徒刑，而过失致人死亡的法定刑是7年以下有期徒刑。两者并罚也只不过是10年以下有期徒刑。但是，如果按照法律拟制说的见解，应该按照故意杀人罪的法定刑处罚。但是故意杀人罪的法定刑原则上是处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。这远远超出了过失犯应有的处罚。
正因为如此，对于侵害同一种法益的犯罪行为而言，如果仅仅因为过失犯与故意犯侵害的法益相同，就允许将过失犯拟制为故意犯，虽然并不违背定罪上的责任主义，但是业已违背了量刑上的责任主义。因此，法律拟制说的观点，违背了量刑上的责任主义，导致了处罚的严苛。
（四）法律拟制说与刑事立法、司法不协调
首先，法律拟制说同我国过失犯的立法不相协调。在我国，关于过失犯的立法有两点值得注意。第一，过失犯的处罚是例外，或者说相较于故意犯而言，过失犯本身是刑罚的扩张事由。第二，相较于对应的故意犯罪，过失犯的法定刑远远轻于故意犯罪，并且在刑罚设定中没有死刑。但是，根据法律拟制说的见解，《刑法》第247条属于过失犯被拟制为故意犯。由于故意杀人罪和故意伤害罪中都有死刑的刑罚，且法定刑远远重于相应的过失犯，在将《刑法》第247条视为法律拟制之时，就导致了间接处罚。
其次，法律拟制说也不能合理说明《刑法》第247条中从重处罚的理由。《刑法》第247条规定的刑讯逼供“致人伤残死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”。根据法律拟制说的观点，由于刑讯逼供致人死亡被拟制为故意伤害罪和故意杀人罪，在定罪量刑的评价重点上，只能按照故意伤害和故意杀人罪评价。如此一来，就不能说明为何应该对逼供人从重处罚。
最后，除了以上基于立法论和解释论提出的质疑外，考虑到我国当前的司法实践，也不应该将《刑法》第247条解释为法律拟制规定。关于过失犯的预见可能性的标准，从责任主义原则出发，应该要求行为人对危害结果的发生具有具体的预见可能性，[12]即行为人应该预见到因果流程的基本部分。但是，在我国当前刑事司法实践中，往往对预见可能性采取抽象的标准，导致很多本来应该按照意外事件处理的案件，也被按照过失甚至故意犯罪处理。[13]在这种司法现状下，如果肯定《刑法》第247条的规定属于法律拟制的话，很可能导致本来属于意外事件的案件也被按照故意犯罪定罪处罚，进而接受严苛的刑罚处罚。事实上导致了对行为人的双重不利评价。因此，基于此种司法实践现状的考虑，也不应该将《刑法》第247条解释为法律拟制。
三、注意规定说、转化犯说之检讨
在我国，更多的观点认为，基于主客观相统一的原则，刑讯逼供“致人伤残死亡”成立故意伤害罪和故意杀人罪，必须以行为人对伤害结果和死亡结果具有故意为前提，主要有注意规定说和转化犯说。
（一）注意规定说的检讨
注意规定说的基本出发点是，“基于我国刑法主客观相统一的原则，不宜认定为主观上没有故意、过失的行为成立故意伤害罪、故意杀人罪”。[14]基于这一要求，刑讯逼供“致人伤残死亡”成立故意伤害罪和故意杀人罪，必须以行为人对伤害结果和死亡结果具有故意为前提。至于立法者为何设置“致人伤残死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的规定，依该种观点，主要是为了提醒司法者正确适用法律。因为，司法实践中不乏对被害人伤残死亡持放任态度的逼供行为。[15]尽管，法律拟制说对设置注意规定的必要性提出了质疑，[16]但是如前所论，这种质疑并不具有说服力。笔者认为，对于注意规定说而言，真正的问题，其实在于将“致人伤残死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”视为注意规定，会导致难以说明按照相应故意犯罪“从重”处罚的理由。
《刑法》第247条规定，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”。因此，相较于普通人构成的故意杀人或者故意伤害罪而言，因刑讯逼供触犯故意伤害罪和故意杀人罪的会被从重处罚。确实，刑讯逼供致人伤残死亡的，“不仅严重侵犯了公民的人身权利，也妨害了司法机关的正常司法活动，必须予以严惩”。[17]但问题的关键是，将《刑法》第247条规定视为注意规定之时，因特殊身份导致的加重处罚将无法得到说明。不同于法律拟制，“注意规定是在刑法已作出基本规定的前提下，提示司法工作人注意，以免司法工作人员忽视的规定。”“注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申，……”[18]换言之，注意规定并不改变基本规定的不法内涵和责任内涵。如果《刑法》第247条的规定确实是注意规定的话，其应该规定为，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪处罚”，而不是依照这些规定“定罪从重处罚”。例如，《刑法》第238条第2款规定被视为注意规定，依照该款，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪处罚”。
事实上，对于国家机关工作人员实施非法拘禁“使用暴力致人伤残死亡的”，我国《刑法》第238条第3款，另外设置了专门的从重处罚的规定。这也从另一个方面说明了对于故意杀人罪和故意伤害罪而言，其本身的不法内涵只包括侵害生命法益的不法，并不包含“侵害了司法机关的正常司法活动”的不法内涵。如果对国家机关工作人员实施该类犯罪从重处罚，就必须设置特别的条款，但是，这样一来，该特别条款业已改变了故意杀人罪和故意伤害罪的不法内涵，就不能再被视为注意规定了。因此，将《刑法》第247条规定视为注意规定的观点，无法说明为何其不法内涵会升高，从而从重处罚。
（二）转化犯说的检讨
在我国，多数学者将《刑法》第247条的特殊规定，视为转化犯。[19]所谓“转化犯指行为人在实施某一较轻的犯罪之时，由于连带的行为又触犯了另一个较重的犯罪，因而法律拟定以较重的犯罪论处的情形。”[20]依照转化犯说的见解，《刑法》第247条的结果转化型的规定应被理解为，行为人在实施刑讯逼供过程中，行为人的主观方面由原来的刑讯逼供的故意转变为故意伤害和故意杀人的故意，客观方面由逼供行为转变为实施伤害行为或者杀人行为。[21]可见，对《刑法》第247条的规定，虽然同样基于主客观相统一的原则，注意规定说和转化犯说存在明显的不同。转化犯说，虽然同样避免了将过失拟制为故意时违背责任主义原则的缺陷。但是，转化犯说仍然存在一系列的问题。
首先，转化犯说不符合《刑法〉条文的规定。《刑法〉第247条规定的是，刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”。很显然，该规定强调的是，基于逼供的目的，采取了暴力逼供手段，致使被害人“伤残死亡”。因此，根据主客观相统一的原则，本条规定应该被解释为，行为人为了逼取口供，对被害人实施了暴力逼供行为，该逼供行为导致被害人伤残或死亡，并且行为人对该暴力逼供行为导致被害人伤残或死亡结果具有希望或者放任的态度。换句话说，《刑法》第247条的特殊规定，应该是基于一个目的采取了一个行为，导致了被害人“伤残死亡”。
但是，转化犯是实质的数罪，只是基于法律的特殊规定而按照一罪处理。换句话说，行为人首先实施了A罪，在此过程中，因犯罪主客观方面发生转变实施了B罪，刑法按照B罪处罚。按照转化犯说的见解，A在对B实施刑讯逼供之时，如果对B的伤残或者死亡持有故意，就不构成转化犯。只有在A首先对B实施刑讯逼供，随后由逼供的故意转化为伤害的故意之时，才属于转化犯的事例。因此，根据转化犯说，应该是转化后的故意杀人行为或者故意伤害行为导致被害人“伤残死亡”，而非逼供行为导致被害人“伤残死亡”。这明显违背了《刑法》第247条规定的文义。
其次，转化犯说不能合理说明为何按照一罪处罚。由转化犯的定义可知，转化犯的实质是，将实质上的数罪评价为一罪。[22]在刑讯逼供过程中，由于犯意转化，致人伤残死亡的情形，根据转化犯说的见解，如果不存在转化犯的特殊立法规定的话，行为人的行为将按照刑讯逼供罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。但是，问题的关键是，为何将数罪拟制为一罪。对此，持转化犯说的观点认为，“若依基本罪（刑讯逼供罪）和故意伤害罪（或故意杀人罪）进行并罚评价实质就是将行为人的逼供暴力的行为既当做基本罪的构成行为又当做后罪故意伤害罪的构成行为重复评价了”。[23]但是，禁止重复评价“所要禁止的是一行为侵害一个法益而触犯数罪名的情形。除此之外，行为侵害数法益的情况，不管是一行为或数行为，不禁止双重评价。而数行为的情形，不管是侵害一法益或数法益，也不禁止双重评价”。[24]行为人在刑讯逼供的过程中，本来只是实施了轻微的暴力行为逼供，但是随后犯意发生了变化，同时客观的行为转变为致人伤残的暴力行为之时，从主客观相结合的角度看，业已是两个不同的行为。并且从侵害的法益看，分别侵害了国家工作人员正常执行司法活动的法益和公民的生命健康法益。因此，只有数罪并罚才能充分评价。仅仅按照故意伤害罪或者故意杀人罪处罚反而导致评价不充分。
最后，转化犯说强调的是按照转化后的犯罪处理。如前所论，故意伤害罪和故意杀人罪只包括侵害生命健康法益的不法内涵，并不包括基于国家工作人员身份产生的不法内涵。由于刑讯逼供致人伤残死亡按照故意伤害或者故意杀人罪从重处罚的原因是其国家工作人员的身份的缘故，所以，同注意规定说一样，转化犯说同样也不能合理解释按照故意伤害罪或故意杀人罪“从重”处罚的规定。
此外，在我国刑法学界，关于《刑法》第247条的性质，还有少数观点认为其属于刑事推定的规定[25]或者想象竞合犯的规定。[26]由于故意伤害罪和故意杀人罪的不法内涵仅限于人身法益，刑事推定说和想象竞合犯说都不能充分说明为何要按照故意杀人罪和故意伤害罪“从重”处罚。
四、故意形态的结果加重犯说之证成
（一）问题解决的路径
通过以上的分析检讨，可以明确的是，在解释论的层面，对《刑法》第247条的定性必须保证，按照相应故意犯罪定性之时，既不违背责任主义的要求，又能妥当说明从重处罚的理论根据。由于对刑讯逼供的结果转化型犯罪按照相应故意犯罪从重处罚的原因是行为人的特殊身份加重行为的不法。这意味着，对该问题的解决必须从犯罪论或者构成要件论的层面讨论，不能从罪数理论层面讨论该问题。至少对于后一个问题的解决而言，从结果加重犯的角度思考，不失为一条可行之路。因为，结果加重犯的不法既包括基本犯的不法也能涵盖加重结果的不法，如果理解为结果加重犯就能说明“从重处罚”的原因。剩下的问题是，《刑法》第247条规定的刑讯逼供“致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的规定，到底是故意犯+过失犯形态的结果加重犯，还是故意犯+故意犯形态的结果加重犯。
（二）过失形态的结果加重犯说存在的问题
有学者提出间接加重处罚说，认为《刑法》第247条等结果转化型犯罪实质是，基本犯和加重结果是不同罪名的结果加重犯。[27]只要行为人对致人伤残、死亡结果具有重大过失，即可肯定刑讯逼供致人伤残死亡的行为构成故意伤害罪或故意杀人罪。这种主张建立在结果加重犯“不是故意的基本犯与转化结果的过失犯的简单结合”，而是在不法和责任内涵上接近于加重结果的故意犯罪的危险性犯罪。因而对其可以超出一般的并罚规则予以重罚。[28]笔者认为，该种间接加重处罚说的解释存在如下问题。
首先，该种观点违背了责任主义的要求。从理论层面上看，即使承认结果加重犯是一种特殊的危险犯形态，也只能得出“加重结果犯既为基本危险行为的实害的实现，则其法律效果必然高于故意之基本犯，而对于加重结果的故意犯而言，引起仅系危险故意，应较重结果的实害故意为低，故法律效果系以加重结果的实害故意，作为基础而减轻之，即所谓轻罚”。[29]具体到刑讯逼供罪而言，倘若刑讯逼供致人死亡结果产生，原则上，其刑罚应该高于故意伤害罪基本犯的刑罚（不法程度上高于基本犯），但是低于故意杀人罪的刑罚（责任程度上低于加重结果的故意犯）。事实上，我国《刑法》第234条规定故意伤害罪结果加重犯的刑罚也是重于同条确定故意伤害罪的基本犯的刑罚，而低于《刑法》第232条故意杀人罪的法定刑。[30]因此，像间接加重处罚说提出的只要行为人对死亡结果具有重大过失，即可基于结果加重犯的特殊不法和责任肯定构成故意伤害罪或故意杀人罪的观点，违背了责任主义的要求。
其次，过失形态的结果加重犯说导致评价上的矛盾。根据过失形态的结果加重犯说，只要行为人对死亡结果具有重大过失，按照《刑法》第247条的规定，就应该按照《刑法》第232条的故意杀人罪定罪处罚。但是，对于故意伤害罪，我国《刑法》第234条业已规定了故意伤害罪的结果加重犯。而且，如前所论，其法定刑以及刑罚的具体裁量上轻于故意杀人罪。因此，对于故意伤害致人死亡的结果这种情形，在《刑法》业已规定故意伤害罪的结果加重犯之时，却按照故意杀人罪论处，无论如何都会导致评价上的矛盾。不仅如此，司法工作人员在刑讯逼供中对死亡结果具有故意，但是只导致轻伤或者只导致伤残，按照过失形态的结果加重犯说，只能按照想象竞合犯的处罚原则处罚，即从一重罪处罚。但存在疑问的是无论是否出现相应的结果，因特殊身份造成的不法都不会消失，为何在出现相应结果之时按照相应故意犯罪从重处罚，而没出现相应结果之时，只是按照相应的故意犯罪处罚。不得不说这里存在评价矛盾。
最后，即使承认其不法和责任都能达到相应的故意犯罪的程度，也不能合理解释为何以故意杀人罪或者故意伤害罪“定罪”处罚。依照该观点，对于结果转化型的犯罪，因为这些行为的特殊不法内涵超出了故意的基本犯和作为结果的过失犯，只有按照故意伤害罪或者故意杀人罪论处才能实现处罚均衡。但是，如果真是这样的话，《刑法》第247条应该直接规定按照故意伤害罪或者故意杀人罪的法定刑处罚就行，没有必要规定按照故意伤害罪或者故意杀人罪“定罪”处罚。
（三）故意形态的结果加重犯说证成
既然如此，不如直接将《刑法》第247条规定的结果转化型犯罪视为故意形态的结果加重犯。若要成立相应的故意形态的犯罪，需要行为人对结果的发生具有相应的犯罪故意。
在将《刑法》第247条的结果转化型规定解释为故意形态的结果加重犯时，面临的首要问题是，如何理解“伤残、死亡”结果和“依照本法第234条和第232条的规定定罪从重处罚”的关系。以前各种学说一般将伤残结果对应依照故意伤害罪从重处罚，将死亡结果对应着依照故意杀人罪从重处罚，[31]并且“伤残”结果中的“伤残”不包括轻伤。[32]这样一来，行为人刑讯逼供导致轻伤，或者逼供人对刑讯逼供暴力导致被害人死亡结果持放任态度，但最终却止于未遂，导致伤残结果出现之时，都只能根据想象竞合犯的处罚原则，单纯按照故意伤害罪处罚或者按照故意杀人罪（未遂）处罚。但是，如前所论，单纯的故意伤害罪和故意杀人罪的不法并不能包括刑讯逼供的不法。因此，即使是同样由于刑讯逼供导致相应客观结果出现，这些情形不被视为结果加重情形之时，国家公务员身份最多只能作为酌定的“从重处罚”情节。因此，为了避免以上的评价矛盾，应当认为刑讯逼供的结果加重犯包括两种不同的形态：⑴刑讯逼供+故意伤害罪形态（包括轻伤）;（2）刑讯逼供+故意杀人的形态（包括导致伤残结果的未遂）。
此外，将《刑法》第247条的结果转化型的规定解释为故意形态的结果加重犯，可以合理说明为何按照相应故意犯罪“定罪”以及“从重处罚”。由于行为人对重结果的发生本来就具有犯罪故意，因此将之以相应形态的故意犯罪“定罪”是理所当然的事情。同时也避免了各种将过失犯拟制为故意犯处罚所导致的违背责任主义的质疑。而且，由于故意伤害罪和故意杀人罪是作为基本犯的刑讯逼供罪的加重结果形态出现，因此，基本犯的不法同样应该反映到故意杀人罪和故意伤害罪之中。这样的话，因为特殊身份引起不法升格导致的从重处罚的根据也能得到妥当的说明。
鉴于刑讯逼供本来就是使用暴力的方式逼取口供，对于暴力方式并无限制。因此，即使在司法实践中，放任被害人伤残或者死亡结果出现的现象也不罕见，将《刑法》第247条的结果转化型的规定解释为故意形态的结果加重犯，也不会导致该条条文成为具文。并且在一定程度上还能发挥提示作用，提醒司法工作人员注意刑讯逼供致人伤残、死亡结果可能是故意犯罪，而不是意外事件或者过失。
当然，也有观点对这种故意形态的结果加重犯的思考方式提出质疑。其主要观点是，结果加重犯的加重结果是由基本犯的行为的危险所导致，而刑讯逼供罪中的致人伤残、死亡结果并不是刑讯逼供的基本犯行为所导致，而是由过限行为所导致。[33]这种观点误解了学界将刑讯逼供致人伤残、死亡结果中的伤残限定于“重伤”的意义。学界一般认为，如果刑讯逼供只是造成轻伤后果的，直接按照刑讯逼供罪处罚即可。如此处理的理由是，刑讯逼供罪的第一档法定刑和故意伤害罪的法定刑相当，按照刑讯逼供罪就能实现充分评价。这只是说明轻伤行为是刑讯逼供罪的一档量刑情节，并不意味着超出轻伤以上的暴行就不再是逼供行为的暴行。事实上，对于刑讯逼供而言，重要的是逼取口供，至于逼取口供的暴力程度和暴力方式并没有限制，在实践中也存在为了逼取口供而采取足以导致被害人重伤乃至死亡的暴力行为。因此，对于《刑法》第247条的规定，更准确的理解应该是，刑讯逼供只是造成轻伤的属于一个量刑情节，但是造成伤残或者死亡结果的是刑讯逼供罪的另一个量刑层次。
事实上，产生这种误解的根本原因在于：第一，认为结果加重犯只能是基本犯和加重结果犯是同一罪名的犯罪；第二，加重结果犯必须是过失犯罪。事实上，结果加重犯和基本犯不是同一罪名的现象并不少见。例如，日本刑法学界通常认为故意伤害罪是暴行罪的结果加重犯；[34]我国刑法学界也有不少学者指出交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等是危险驾驶罪的结果加重犯。[35]此外，基本犯故意犯而加重结果犯是故意犯的情形也不罕见。例如，德国《刑法》第18条规定，“如果法律把较重的刑罚与行为的特别的结果相联系，那么，只有在对该结果至少负有过失时，该刑罚才适用于行为人或者参与人”。再如，我国《刑法》第263条抢劫罪中的“抢劫致人重伤、死亡的”，我国学界就承认包括故意致人重伤、死亡。因此，这些误解只不过是纠结于立法技术的问题，倘若将《刑法》第247条的规定改写为“刑讯逼供故意致人伤残、死亡的，依照本法第234条和第232条的法定刑从重处罚”之时，就不会产生造成轻伤以上结果的行为不是基本犯行为危险现实化的质疑。
五、结论
通过以上的分析考察可知，以往的学说往往集中于刑讯逼供致人伤残、死亡按照故意伤害和故意杀入罪定罪从重处罚之时，是否以行为人对结果的发生具有犯罪故意为必要。对责任主义的贯彻而言，这种争论当然极其重要。但是这些争议重视的是“定罪”的问题，但忽略是在犯罪论上还是在罪数论上讨论定罪问题，此外还忽略了“从重处罚”理论的根据问题。笔者认为，在综合考虑这些问题的基础之上，有必要将《刑法》第247条的结果转化型的规定解释为故意形态的结果加重犯。根据本文提出的这种见解，前文中提及的案例应该作如下的处理：在结果归责的层面看看该死亡结果能否归责于被告人的行为，如果是肯定的，则进一步讨论被告人的主观认知，如果对死亡结果没有故意，则只能按照《刑法》第234条第2款的规定从重处罚，如果对死亡结果存在故意，则按照《刑法》第232条的规定从重处罚。
（责任编辑：于改之）
【注释】 *作者单位：华东政法大学。
[1]参见周洪波：《刑讯逼供致人死亡案件认定中的难题研究》，《中国检察官》2012年第12期。
[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第814页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第691页。
[3]张明楷：《刑法分则解释原理》下，中国人民大学出版社2011年第2版，第648～649页。
[4]参见陈洪兵：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，《南京农业大学学报（社会科学版）》2010年第3期。
[5]参见杜文俊：《以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制》，《河南社会科学》2011年第6期。
[6]同前注[2]，黎宏书，第692页；参见莫洪宪、刘夏：《刑讯逼供罪转化犯问题研究》，《山东警察学院学报》2010年第4期。
[7]参见陈瑞华：《论刑事法中的推定》，《法学》2015年第5期；龙宗智：《推定的界限及适用》，《法学研究》2008年第1期。
[8]陈如超：《刑讯逼供的国家治理：1979-2013》，《中国法学》2014年第5期。
[9]参见沙鸿洲：《刑讯逼供罪的立法完善》，《人民检察》2010年第8期。
[10]同前注[3]，张明楷书，第650页。
[11][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯.魏根特：《德国刑法教科书总论》，徐久生译，中国法制出版社2009年版，第28页。
[12]同前注[2]，张明楷书，第265页；黎宏书，第204页。
[13]参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，《清华法学》2013年第1期。
[14]马克昌主编：《百罪通论》上，北京大学出版社2014年版，第635页。
[15]同上注。
[16]最新的文献参见邓毅丞：《结果型转化犯法律属性新探》，《法商研究》2015年第5期。
[17]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第506页。
[18]同前注[3]，张明楷书，第622页。
[19]王作富主编：《刑法分则实务研究》中，中国方正出版社2010年版，第934页。
[20]陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2014年第2版，第484页。
[21]参见肖本山：《刑讯逷供“致人伤残、死亡”性质之辨正》，《云南大学学报（法学版）》2013年第1期。
[22]同前注[20]，陈兴良书，第484页。
[23]于宏、范德繁：《转化犯论要》，载吴振兴主编：《犯罪形态研究精要I》，法律出版社2005年版，第105页。
[24]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第215页。
[25]参见初炳东：《刑讯逼供致人伤残、死亡的定罪及证明责任》，《法学论坛》2005年第1期。
[26]参见黄明儒、罗剑：《论刑讯逼供致人伤残、死亡的性质》，《中南大学学报（社会科学版）》2004年第2期。
[27]同前注[16]，邓毅丞文。
[28]同上注。
[29]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第126页。
[30]当然，故意伤害罪的结果加重犯最高刑罚是死刑，而故意杀人罪最高刑罚也是死刑。然而，故意伤害罪的结果加重犯的刑罚是从低到高适用，而故意杀人罪的刑罚是从高到低适用。这就意味着，立法者事实上认为，故意伤害致人死亡的法定刑原则上应该低于故意杀人罪的法定刑。
[31]同前注[21]，肖本山文。
[32]同前注[2]，张明楷书，第814页。
[33]同前注[21]，肖本山文。
[34]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2013年第3版，第44页。
[35]参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日第006版；马军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。文章录入：舒洪水 责任编辑：舒洪水 点击阅读往期热点文章： 曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？审讯录像不连续、不完整就不能作为认定被告人故意杀人成立的证据许以重金找监室室友顶罪可以作为认定被告人故意杀人罪成立的证据吗？公、检在同一时间、地点制作的内容相似的有罪供述如何认定？两个判例看强奸的手段包括在非生殖器处射精吗？刑侦队长挪用取保保证金用于公务开支被控滥用职权经四次申诉终获无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
