作为一名长期从事刑事业务的老兵,本不该问这种“众所周知”、“显而易见”的问题。但是,在看守所会见被告人的时候,经常听到被告人说:前几天办案民警(不是看守所民警)提审我的时候,把手机借给我,让我打电话给我父母(或妻儿)。这就让我产生了疑问:被羁押的被告人,除了写信这种不太快捷的通信方式,到底能不能给家人(近亲属)打电话?一、看守所被告人通信制度的演变1983年以前,看守所、监狱均隶属于公安机关,看守所的管理制度也是参照监狱的模式。如当时的《监狱、劳改队管教工作细则》(试行)第71条规定:不准犯人与外界通电话。1983年,中央将劳改、劳教工作移交给司法行政部门管理,监狱正式脱离公安机关(秦城监狱是例外,至今仍隶属公安部)。虽然分家,但是看守所仍然沿袭了监狱的习俗,不准在押犯罪嫌疑人、被告人与外界通电话。1990年国务院颁布《看守所条例》,将羁押在看守所里的人分为人犯(等同于犯罪嫌疑人、被告人)和已决犯(罪犯)。虽然在称谓上欠妥,但是在人权保障上有很大进步,如《看守所条例》第28条规定:人犯在羁押期间,经办案机关同意,并经公安机关批准,可以与近亲属通信、会见。1991年《看守所条例实施办法》(试行)第35条:会见人犯,每月不许超过一次,每次不得超过半小时,每次会见的近亲属不得超过三人。既然被告人可以会见近亲属,举重以明轻,被告人当然可以与近亲属通电话。随着人权意识的不断增强,2013年《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第48条规定:经看守所领导批准,罪犯可以用指定的固定电话与其亲友、监护人通话;外国籍罪犯还可以与其所属国驻华使(领)馆通话。通话费用由罪犯本人承担。看守所留所服刑的罪犯,是已经被依法证明实施了犯罪行为、被定罪处罚的人,他们都可以打电话,那么尚处于犯罪嫌疑的未决犯,理所当然享有给近亲属打电话的权利。二、看守所监管工作的法律属性有人会说,看守所是刑事侦查办案的前沿阵地,有权剥夺被告人打电话的权利。《宪法》第40条:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。首先,看守所羁押、监管工作是否属于追查刑事犯罪呢?虽然看守所也有一定的刑事侦查职责(狱侦),但是依据《看守所条例》,其主要任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守,保障安全;对人犯进行教育;管理人犯的生活和卫生;保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行。故看守所羁押、监管工作不属于《宪法》规定的公安机关追查刑事犯罪,无权剥夺被告人的通信自由。其次,根据最高人民法院行政审判庭《关于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在看守所羁押期间,被同仓人致残而引起的国家赔偿如何处理问题的答复》,犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在被羁押期间,被同仓人致残所引起的国家赔偿,应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》规定的行政赔偿程序处理。由此可以得出结论,看守所羁押被告人的行为,在法律属性上属于行政执法,而不是刑事侦查。看守所不得以刑事诉讼、有碍监管为由剥夺被告人的打电话的权利。各省公安厅、局内部制定“禁止被告人在看守所内使用电话”的文件、通知、土政策,亦不得作为看守所剥夺被告人打电话的执法依据。 三、被告人给近亲属打电话“利大于弊”回到文章的开头,侦查人员在审讯时,让被告人打电话回家报个平安,我们不排除是人性化办案的体现,但主要是一种“攻心”政策,侦查人员以此“突破”被告人心理防线,“拿下”被告人的口供。若看守所能切实、充分保障被告人依法打电话的权利,而不是异化成侦查人员的一种“施舍”,如此才是依法保障人权的应有之义。另外从看守所安全监管的角度看,长期羁押、无法与近亲属取得及时联系,并不利于稳定被告人的心态,更容易使被告人产生情绪波动,发生自杀、自残、斗殴等监管事故。最后,从充分保障被告人辩护权的角度看,若被告人可以与近亲属通电话,近亲属可及时将被告人要求会见律师的意见反馈给辩护人,若被告人可以及时与辩护人取得联系,也许错案率会大幅下降。四,被告人如何打电话笔者咨询了几个看守所专业人士,他们亦坦言禁止被告人打电话仅仅是单位内部规定。如果被告人坚持要打电话,可以打,但是看守所不提供通讯设备。这好比‘’吃饭是你的权利,但是我们不提供碗筷一样‘’。看守所既是羁押执法机构,也是服务机构,不能一味强调专政,而忽视人权保障。对于宪法赋予的基本人权,都应当不折不扣的保障。