周芝国 费 晔【裁判要旨】对事先没有约定具体回报的国家工作人员离职后收取财物的行为，法院根据最高人民法院、最高人民检察院《关于表理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》），通过对当事人主、客观等各方面的深入分析，认定被告人利用职务便利，在离职前后非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。 □案号一审：（2013）沪二中刑初字第102号【案情】 公诉机关：上海市人民检察院第二分院。被告人：万曾炜。万曾炜于1993年7月至2000年9月在上海市浦东新区综合规划土地局（以下简称浦东规土局）先后担任副局长、党组书记、局长，全面负责浦东新区土地的规划、并发、管理、监督等工作。2000年9月至2009年8月先后担任上海市浦东新区发展计划局党组书记和上海市公积金管理中心党委书记、副主任、主任，2009年8月退休。万曾炜在浦东规土局任职期间，先后应金大元（上海）有限公司等多家房产开发公司负责人的请托，为这些单位开发房产项目的审批、签订合同、增加建筑面积等方面提供帮助，相关人员为此曾多次表示要感谢万曾炜。1999年至2013年，万曾炜在任职期间和离职后收受多家房地产商给予的财物共计595万余元，其中，20万元现金系万曾炜在浦东规土局任职期间收受，价值309万余元的财物系万曾炜离开浦东规土局后退休前收受，价值98万余元的财物系万曾炜退休前后连续收受，价值167万余元系万曾炜退休后收受。【审判】上海市第二中级人民法院认为，万曾炜利用担任浦东规土局副局长、局长的职务便利，为他人在开发房产项目等方面谋取利益，并在任职期间和离职后非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于万曾炜到案后能如实供述受贿犯罪事实，并主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且赃款赃物均予追缴，依法可从轻处罚。遂以受贿罪判处万曾炜有期徒刑15年，剥夺政治权利4年，并处没收个人财产600万元；违法所得的一切财物予以没收。一审宣判后，公诉机关没有抗诉，万曾炜也没有提出上诉。【评析】对事先没有约定具体回报离职后收受财物的行为能否以受贿罪认定，成为本案主要争议焦点。第一种观点认为，万曾炜虽然在职时利用职务上的便利为多家房产开发公司谋取利益，离职后也收受了相关人员的财物，但在为多家房产开发公司谋利时，主观上并不具有索取或者非法收受相关人员财物的目的，客观上也没有收受财物的行为，认定其受贿不符合主、客观相一致的原则，故不能以受贿罪定罪处罚。第二种观点认为，从表面上看，万曾炜收受多家房产开发公司负责人给予的财物前没有事先约定具体回报，收受财物时也没有利用职务之便，其行为不符合受贿罪的犯罪构成，但这只是万曾炜为规避法律制裁而故意制造的一种假象，并不能掩盖其收受财物与职务行为的关联性。受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，而非法收受与职务相关的不正当财物必然侵犯了这种职务行为的不可收买性，万曾炜对此是明知的，应当以受贿罪追究万曾炜的刑事责任。我国现有关于认定离职国家工作人员受贿的司法性文件就是2007年7月公布的《两高意见》。《两高意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计人受贿数额。从《两高意见》的相关内容可以看出，对离职后收受财物之行为以受贿罪论处，除应具备一般受贿犯罪构成的要件外，还应符合三个特征：一是在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，二是离职之前或之后约定离职后收受请托人财物，三是离职后收受了请托人财物。第一，从利用职务便利为他人谋利上看，我国刑法对职务便利中的“职务”一般是作宽泛的解释，既包括本人主管、负责、经办某项公共事务的职权，也包括职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，只要行为人的这种职务行为对请托人的请托事项具有事实上的制约作用，就是刑法所规定的利用职务上的便利为请托人谋取利益的内容。至于行为人在离职后才收受请托人财物，只是其在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益并想要获得回报这一行为的延续，不能因为行为人离职后收受请托人财物时已经没有相应的职权而否认前一行为，两者具有因果关系，不能割裂。本案中，万曾炜在浦东规土局任职，全面负责土地的规划、开发、管理、监督等工作期间，先后应多名房产开发公司负责人的请托，为他们开发相关房产的项目审批、合同签订、建筑面积增加等提供了诸多帮助，甚至对某些房产开发公司超面积建设、建筑间距不合规定等违规行为不仅不予制止，反而批准同意。房产开发公司的负责人也是基于万曾炜对他们公司开发的相关房产项目具有决定性的制约力，才通过各种关系或渠道纷纷找万曾炜帮忙，事实上万曾炜对这些公司最终能顺利完成相关房产项目开发起到了关键作用。因此，万曾讳具备《两高意见》中有关国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的特征。第二，从离职前后的约定上看，《两高意见》所规定的离职之前或之后约定离职后收受请托人财物的实质就是约定受贿，而刑法中的“约定”是指受贿人与行贿人双方就贿赂事宜进行协商所达成的合意。对于约定受贿，其方式或内容应当是多样的，它既可以是具体的、明确的约定，也可以是概括的、不确定的约定，甚至可以是默认方式的约定等。尤其要注意的是，有些国家工作人员为了规避法律风险，改变了以往那种赤裸裸的权钱交易的约定方式，取而代之的是采用双方心照不宣、互相默认、长期感情投资等默示方式变相约定，具体表现为国家工作人员在请托人提出要给予其财物等利益或者仅仅有这种意思表示时，既不表示接受也不明确拒绝，而是选择日后在适当时机以各种名义明里暗里收取请托人好处。本案中，万曾炜就是在相关房产开发公司负责人没有提出具体回报内容，仅仅表示要感谢万曾炜的情况下，不仅没有拒绝，而且在日后根据自己的需要，以领取挂名工资、收取所谓咨询服务费以及购买房产、合作开办公司等种种名义接受房产开发公司给予的好处。由此推定，万曾炜当初在多名房产开发公司负责人表示要感谢时没有拒绝，实质上就是双方以默认方式约定了相关人员择机给予万曾炜回报的具体表现，事先没有约定具体回报并不等于没有约定，这是一种较为隐蔽的特殊约定方式，而万曾炜离职后收受相关财物的行为正是这种约定的兑现。所以，万曾炜符合《两高意见》中关于约定在离职后收受请托人财物的特征。第三，从离职后收受财物上看，有必要对《两高意见》规定“离职”一词的演变过程作全面分析。在《两高意见》发布前，最高人民法院曾以《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《高法批复》）规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。两相比较，《两高意见》除将《高法批复》中的“离退休”“事先约定”分别改为“离职”“之前或者之后约定”外，其余内容均没有实质上的变化。由此可以认为，《两高意见》中“离职”不仅仅是指离退休，而是指离开能够对请托人获取利益有影响或决定作用的岗位，因为只有这个岗位才是影响或决定请托人是否可以获得利益，才谈得上刑法规定的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的问题。本案中，能够对多家房产开发公司的开发项目具有决定作用的岗位就是万曾炜在浦东规土局从事的工作，故万曾炜在离开浦东规土局后收受的绝大部分财物，应当视为《两高意见》中的离职后收受财物。此外，万曾炜知道其离职后收受的大量财物是房产幵发公司相关人员给予的，在主观上也意识到这是其在浦东规土局任职期间为这些公司谋取利益后以默示方式约定的不当回报，故其离职后收受财物之行为与在职时的职务行为具有必然联系。作为国家工作人员的万曾炜，利用职务上的便利非法收受他人财物，并为他人谋取利益，侵害了国家机关正常工作秩序和公职人员职务行为不可收买性的规定，应以受贿罪追究其刑事责任。【作者简介】上海市第二中级人民法院；上海市第二中级人民法院【文章来源】《人民司法》2016年第5期点击阅读往期热点文章：  北京市司法局2017年第一号行政处罚决定书：律所不得自行转让给非律师向与会男性收取费用后携带多名女人共同性交如何定性？因搜查笔录、扣押清单上的办案民警和见证人互不一致被控非法持枪获无罪实习律师历时三年状告海南律协二审终获实体胜诉丁风律师：胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分（详细）再论打飞机、胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询