案例：2003年4月24日20时许，栾某到ATM（自动取款机）取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。于是陈某按"继续服务"键，然后按"取款"键，从ATM机里取出该信用卡里的5750元人民币，拒不退还。分歧意见：陈某行为的定性。
第一种意见：构成信用卡诈骗罪。利用信用卡实施诈骗的行为包括冒用他人信用卡，即行为人非法以持卡人的名义使用信用卡诈骗财物或服务。陈某冒用栾某的名义，骗取ATM机的信任，取出5750元，是信用卡诈骗。
第二种意见：构成盗窃罪。盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的，构成盗窃罪。ATM机是银行的一部分，栾某把卡遗忘在ATM机里，这时卡是在银行的控制下，陈某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用。
第三种意见：不构成犯罪。我国《刑法》只规定侵占遗忘物，而侵占遗失物是由我国《民法通则》规范："拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。"遗忘物与遗失物是不同的两个概念。所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽，偶然地将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。遗失物与遗忘物不同，主要区别在于：遗忘物物主一经回忆，较容易找回，而遗失物物主则很难回忆起具体遗失在什么地方，也难以找回。案例中栾某虽然经过回忆可能想起是忘在ATM机里，但ATM机是日夜面对大众开放，任何人都可能捡走该卡，即使失主栾某回忆起来也难以找回，因此是遗失物。陈某占有该卡并取出现金5750元，拒不退还，只能追究其相应的民事责任。
本人具体分析意见如下：
1、遗忘物和遗失物的区别只是表述字眼不同而已。
前述第三种意见认为遗忘物和遗失物是不同的概念，那只是部分学者的观点。至于两者之间是否有区别或者说是否有必要区别，目前还没有定论。况且学者之间的观点没有法律效力，不能作为定案依据。
《民法通则》第79条第2款规定"拾得遗失物应当归还失主"，没有提到只能负民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定"拒不退还而引起诉讼的，按侵权之诉处理。"侵权之诉既可能是民事诉讼，也可能是刑事诉讼，到底是民事诉讼或刑事诉讼，要看行为社会危害性的程度。刑法在整个法律体系中，与其他部门法的关系是：其他部门法是"第一道防线"，刑法是"第二道防线"。刑法是保障其他部门法贯彻实施的保障法。因此其他部门法已经规范的行为，如果这些行为达到一定社会危害性，刑法也可以规范。遗忘物与遗失物只是表述时所用的字眼不同而已，没有实质的区别，只要侵占的遗失物数额较大，拒不退还，严重侵犯公民的财产权利，即符合侵占罪构成。
2、陈某使用栾某留在ATM机里的卡取款的行为是侵占行为。
侵占行为的突出特点是："变合法持有为非法持有"，即行为人业已合法持有他人财物，这是构成侵占罪的前提条件。"合法持有"则是指以合法的方式，取得对他人财物暂时的占有权，但无处分劝。案例中，栾某是取完款后，没有取回信用卡即离开，陈某"拾得"该卡是合法地占有该卡，符合侵占的前提。
案例中，陈某面对的ATM机显示屏上显示的对话框是"继续服务"、"取回磁卡"，而不必输入密码。陈某按"继续"，然后按"取款"。 陈某虽然使用了他人信用卡，但是他是捡到他人遗忘在ATM机里的卡，而且遗忘物物主已经输入密码（即经过ATM机的验证）。刑法中信用卡诈骗罪条款中的"冒用他人信用卡"，冒用的意思就是欺骗，表现为使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，蒙蔽他人，致他人产生错觉，从而使陷入错误认识。但ATM机对信用卡的复核验证，只限于对卡的真伪、卡密码的正确与否。只要行为人持银行正式核发的信用卡以及正确的密码，ATM机不需对持卡人身份进行鉴别，依据真实的信息付款，这是正常履行业务职责的行为，不存在被骗的问题。当然，如果从银行柜台取款，必须经过银行的工作人员对持卡人身份的鉴别，持卡人如果想取到款，至少必须逃过银行工作人员鉴别这一关，也就是说肯定有欺骗的行为内容。案例中，陈某的所有行为内容里没有欺诈的成分。因此，该案不适用"冒用他人信用卡"。
3、栾某遗留在ATM机里的信用卡不在银行控制中，而是相对无人控制。
虽然ATM机是银行的一部分，但它是向社会大众开放，任何人都可以不受限制地靠近ATM机。也就是说，栾某遗留在ATM机里的卡，是相对暴露在公共场所，任何人对该卡的占有都是"合法"的占有。陈某对该卡的占有是合法的，而不是非法地从银行的控制下盗得。不适用"盗窃他人信用卡并使用"，不构成盗窃罪。
综上所述，犯罪嫌疑人陈某利用栾某遗留在ATM机里的信用卡，没有任何欺诈行为地取出人民币5750元，数额较大，拒不退还，构成侵占罪。（作者单位： 福建省龙海市人民检察院）
中国法院网
林海山
第一种意见：构成信用卡诈骗罪。利用信用卡实施诈骗的行为包括冒用他人信用卡，即行为人非法以持卡人的名义使用信用卡诈骗财物或服务。陈某冒用栾某的名义，骗取ATM机的信任，取出5750元，是信用卡诈骗。
第二种意见：构成盗窃罪。盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的，构成盗窃罪。ATM机是银行的一部分，栾某把卡遗忘在ATM机里，这时卡是在银行的控制下，陈某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用。
第三种意见：不构成犯罪。我国《刑法》只规定侵占遗忘物，而侵占遗失物是由我国《民法通则》规范："拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。"遗忘物与遗失物是不同的两个概念。所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽，偶然地将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。遗失物与遗忘物不同，主要区别在于：遗忘物物主一经回忆，较容易找回，而遗失物物主则很难回忆起具体遗失在什么地方，也难以找回。案例中栾某虽然经过回忆可能想起是忘在ATM机里，但ATM机是日夜面对大众开放，任何人都可能捡走该卡，即使失主栾某回忆起来也难以找回，因此是遗失物。陈某占有该卡并取出现金5750元，拒不退还，只能追究其相应的民事责任。
本人具体分析意见如下：
1、遗忘物和遗失物的区别只是表述字眼不同而已。
前述第三种意见认为遗忘物和遗失物是不同的概念，那只是部分学者的观点。至于两者之间是否有区别或者说是否有必要区别，目前还没有定论。况且学者之间的观点没有法律效力，不能作为定案依据。
《民法通则》第79条第2款规定"拾得遗失物应当归还失主"，没有提到只能负民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定"拒不退还而引起诉讼的，按侵权之诉处理。"侵权之诉既可能是民事诉讼，也可能是刑事诉讼，到底是民事诉讼或刑事诉讼，要看行为社会危害性的程度。刑法在整个法律体系中，与其他部门法的关系是：其他部门法是"第一道防线"，刑法是"第二道防线"。刑法是保障其他部门法贯彻实施的保障法。因此其他部门法已经规范的行为，如果这些行为达到一定社会危害性，刑法也可以规范。遗忘物与遗失物只是表述时所用的字眼不同而已，没有实质的区别，只要侵占的遗失物数额较大，拒不退还，严重侵犯公民的财产权利，即符合侵占罪构成。
2、陈某使用栾某留在ATM机里的卡取款的行为是侵占行为。
侵占行为的突出特点是："变合法持有为非法持有"，即行为人业已合法持有他人财物，这是构成侵占罪的前提条件。"合法持有"则是指以合法的方式，取得对他人财物暂时的占有权，但无处分劝。案例中，栾某是取完款后，没有取回信用卡即离开，陈某"拾得"该卡是合法地占有该卡，符合侵占的前提。
案例中，陈某面对的ATM机显示屏上显示的对话框是"继续服务"、"取回磁卡"，而不必输入密码。陈某按"继续"，然后按"取款"。 陈某虽然使用了他人信用卡，但是他是捡到他人遗忘在ATM机里的卡，而且遗忘物物主已经输入密码（即经过ATM机的验证）。刑法中信用卡诈骗罪条款中的"冒用他人信用卡"，冒用的意思就是欺骗，表现为使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，蒙蔽他人，致他人产生错觉，从而使陷入错误认识。但ATM机对信用卡的复核验证，只限于对卡的真伪、卡密码的正确与否。只要行为人持银行正式核发的信用卡以及正确的密码，ATM机不需对持卡人身份进行鉴别，依据真实的信息付款，这是正常履行业务职责的行为，不存在被骗的问题。当然，如果从银行柜台取款，必须经过银行的工作人员对持卡人身份的鉴别，持卡人如果想取到款，至少必须逃过银行工作人员鉴别这一关，也就是说肯定有欺骗的行为内容。案例中，陈某的所有行为内容里没有欺诈的成分。因此，该案不适用"冒用他人信用卡"。
3、栾某遗留在ATM机里的信用卡不在银行控制中，而是相对无人控制。
虽然ATM机是银行的一部分，但它是向社会大众开放，任何人都可以不受限制地靠近ATM机。也就是说，栾某遗留在ATM机里的卡，是相对暴露在公共场所，任何人对该卡的占有都是"合法"的占有。陈某对该卡的占有是合法的，而不是非法地从银行的控制下盗得。不适用"盗窃他人信用卡并使用"，不构成盗窃罪。
综上所述，犯罪嫌疑人陈某利用栾某遗留在ATM机里的信用卡，没有任何欺诈行为地取出人民币5750元，数额较大，拒不退还，构成侵占罪。（作者单位： 福建省龙海市人民检察院）
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林海山
