国家工作人员的概念在我国刑法中是一个十分重要的问题，正确界定国家工作人员的概念，对于我们准确认定贪污贿赂罪、渎职罪等要有特殊犯罪主体的犯罪起决定性作用。
一、国家工作人员概念的演变
我国刑事法律、法规以及司法解释对国家工作人员的概念的规定主要经历了以下几个阶段：
——1979刑法第八十三条规定：“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”
——1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将国家工作人员界定为：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”
——1987年最高人民检察院在《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》中的规定：“所谓国家工作人员，是指在国家各级机关、军队、社会团体，全民所有制企业、事业单位中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。所谓依照法律从事公务的人员，是指根据法律规定，经人民选举或受国家机关、军队、社会团体、全民所有制、集体所有制企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员。”“全民所有制或集体所有制的企业、事业单位，将其全部或部分资产，发包给个人或若干人负责经营，其承包经营的负责人员和管理工作人员，应视为国家工作人员范围。”“全民所有制和集体所有制的企业、事业单位中从事生产活动的工作以及群众合作经营组织和个体经营户的主管负责人，不属于国家工作人员范围。”这个文件不仅解释了国家工作人员的概念，而且对“依照法律从事公务的人员”作了解释，并对国家工作人员和非国家工作人员作了区别性说明。
——1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》认为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，都可以成为贪污罪的主体。这样，就对1979年刑法规定的国家工作人员作了扩大解释。
——1995年最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所指的国家工作人员解释为：“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”很明显，该司法解释对国家工作员的界定范围要大于1979年刑法对国家工作人员的界定范围，但小于1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》界定的国家工作人员的范围。
——1997年刑法第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
二、国家工作人员概念的特征
自1979年刑法颁布以来，各种法规、司法解释在界定国家工作人员范围的问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。
（一）确定国家工作人员标准的两种观点
我国司法界在确定国家工作人员的标准上，存在两种观点。一种观点认为：国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或者以国家工作人员论的身份；另一种观点认为：从事公务是国家工作人员的本质特征，所以在确定行为人是否为国家工作人员时，应以其是否从事公务来判定，而不论其是否具有国家工作人员的身份。这一冲突在“两高”对《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的司法解释中表现得最为明显。如前所述，最高人民法院对该决定第十二条国家工作人员的解释，要求国家工作人员必须是在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并且具有国家工作人员身份，这是典型的身份论。最高人民检察院的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，对国家工作人员作了列举式规定，其中规定公司、企业中的国家工作人员为：“……3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。”这是具有代表性的公务论。①
1997年刑法颁布之后，这一争论继续存在。究竟什么是国家工作人员的本质特征？身份论可以防止人为地将国家工作人员的范围扩大化，公务论则有利于打击犯罪，适合当前打击犯罪的需要。但总的来说，公务论更符合1997年刑法第九十三条规定的精神。该条对国家工作人员概念的规定，同1979年刑法第八十三条相比，范围有所扩大，不再局限于一般意义上的国家工作人员，还包括了那些以国家工作人员论的人员，这些人员的共同特征是从事公务。王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中对国家工作人员的范围作了阐述：“……关于国家工作人员的范围，有些同志主张应只限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员范围……”因此，1997年刑法第九十三条规定以国家工作人员论者也包括了国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这些人员不一定具有国家工作人员的身份。
当然，也不能片面地认为确定国家工作人员的概念时不需要考虑国家工作人员身份，这里只是说从事公务是国家工作人员的本质属性，身份是从事公务的资格。能够从事公务，则必然相应地具有从事公务的资格。这种资格身份，在我国大力推进人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或强调为仅指那些具有国家工作人员身份，即“具有经过国家人事部门（主要指县级以上政府的人事部门）正式办理了国家干部审批手续、在编在册的干部身份”，还应当包括依法取得任命、聘请、委任、派出，也可以是根据法律规定被选举、被任命而取得。因此，国家工作人员的本质特征就是依法从事公务，认定国家工作人员，关键也在于是否从事公务。
（二）“从事公务”的具体涵义
关于“从事公务”的确切含义，我国刑法理论界存在三种不同观点：其一，有的观点认为，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他国家事务的行为”。其二，有的观点认为，“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”。其三，有的观点进一步指出，所谓从事公务，就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”我们认为，上述几种对于“从事公务”理解，虽然均具有一定的合理性，但如果适用于司法实践，则仍然显得不易把握，可操作性不强。如前所述，“从事公务”是刑法中国家工作人员的本质特征，对于它的正确理解，不仅关系到在刑法第93条所列举的一些单位中工作的人员哪些是国家工作人员，而且更关系到我们对准国家工作人员中“其他依照法律从事公务的人员”的范围界定。因此，我们认为，在司法实践中理解“从事公务”时，不能简单笼统因辞推义，而应当结合刑法分则涉及国家工作人员的犯罪来深入认识所谓“从事公务”。
在刑法分则中，涉及国家工作人员的犯罪主要有三类，即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。把国家工作人员作为犯罪主体的犯罪又有以下几种情形：其一，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要就是贪污贿赂罪；其二，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪除了集中在渎职罪一章中以外，还存在危害国家安全犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利犯罪以及破坏社会管理秩序犯罪等章节中；其三，以国有公司、企业人员为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要规定在破坏社会主义市场经济秩序犯罪中。众所周知，刑法总则部分是对犯罪的共性问题进行规定，而分则部分是对具体犯罪进行规定。从法的一般理论上说，任何犯罪都侵犯了立法者意图保护的某种社会关系，即任何犯罪都有所侵犯的客体。所以我们通过分析涉及国家工作人员的犯罪的客体，可以帮助我们理解总则中关于国家工作人员规定的立法意图，从而正确地界定国家工作人员的范围。从上述列举的几类涉及国家工作人员的具体犯罪可以看出，它们所侵犯的共同客体是国家的管理职能，即它们都破坏了国家管理职能。一般认为，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪所侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪以及以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动或主要是国家机关的正常活动，无论是职务廉洁性还是国家机关的正常活动遭到破坏，其最终都将破坏国家管理职能。
之所以说国家工作人员的犯罪破坏了国家管理职能，主要是因为这类犯罪中国家工作人员的身份和其所具有职务性相互关联所导致的。所谓职务，在一般意义上，是指“职位所规定应该担任的工作”。而在法律意义上，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。职务与公务是有区别的，职务的范围比较广泛，妨碍职务行为，破坏职务应承担的责任并不一定会破坏到国家管理职能。例如，一个非国有公司的工作人员受贿，只是破坏了该公司的正常业务活动和公司人员在业务活动中的廉洁性，并不会破坏国家的管理职能。但是公务行为则不同，它范围却是有一定的限制的，即它不仅如职务一样需要一定的法定权力和身份，而且这种行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，所以在该种行为中的一些非常现象（如渎职、主体廉洁性遭破坏等），就会破坏国家的管理职能。例如，一个国有公司的工作人员受贿，从而破坏到国家的管理职能。所以，有的论者指出，公务带有国家管理的性质，公务的范围要比职务狭窄。
综上所述，1997年刑法典第九十三条中所称“从事公务”，应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不代表某个个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。只有把握这两方面的特点，我们才能在实践中准确地认定哪些行为属于从事公务行为。
认定国家工作人员要以从事公务为依据，这里的公务是否包括集体公务？从我国的刑事立法对国家工作人员规定的沿革来看，1997年刑法第九十三条规定的公务只是指国家公务，不包括集体公务。1979年刑法第八十三条规定的国家工作人员是指“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”，使用了“国家”这一限定词，由此可知这里的“公务”仅指国家公务。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对国家工作人员的认定，只是对1979年刑法的具体化，并没有实质性的变化。但1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将国家工作人员作了扩大解释，将集体经济组织工作人员或其他经手管理公共财物的人员也包括在国家工作人员从事的公务之中了。但1995年最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》又将集体公务排除在国家工作人员从事的公务之外。1997年刑法第九十三条沿用了这一规定。该条第一款规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”很显然，在国家机关从事的公务也必然是国家公务，否则与第一款规定的立法精神不符，自相矛盾。所以，认定国家工作人员，要以从事国家公务为依据，如果从事集体公务也可以成为国家工作人员，则必然无限制地扩大打击面，回到1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》的老路上。而且，如果将从事集体公务的人员也认为国家工作人员，那么1997年刑法规定职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪就没有适用余地了，这显然是不正确的。
在这里，还必须将国家工作人员从事的公务与劳务区别开来。公务具有国家权力性、职能性和管理性，劳务则是以劳力为主从事的生产性、经营性、社会服务性的活动，没有国家权力性、职能性和管理性。最高人民法院、最高人民检察院1989年联合颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中明确指出：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”这一解释就明确以驳斥了从事劳务者也可以成为国家工作人员的观点。有人认为国有单位的售票员直接掌管票款收入，行使一定职权，应该属于从事公务的人员。笔者认为，售票员虽然经手一定的票款，但他无权处置，与管理财务不可同日而语，所以，这一观点是不能成立的。
三、对刑第九十三条规定的国家工作人员概念的分析
根据以上所述国家工作人员的本质特征，我们可以正确地把握1997年刑法第九十三条的立法精神。
刑法第九十三条第一款规定在国家机关中从事公务的人员是国家工作人员，此外的“国家机关”不能仅限于宪法规定的权力机关、行政机关、司法机关及军事机关，因为在我国，中国共产党是执政党，各民主党是参政党，都行使管理国家的权力。所以中国共产党的各级机关，各民主党派组成的中国人民政治协商会议的各级机关都属于国家机关。还有一些名为总公司实为国家行政部门的机构，如石油天然气总公司（原石油部）、电力总公司（原电力部）等，这些公司并不适用企业的经营机制，而是靠国家行政拨款、从事行政管理的职能部门，其本质仍然属国家机关。在上述这些国家机关工作的人员，是国家机关工作人员，属于国家工作人员。
刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论者属于准国家工作人员，它包括三个部分。第一部分是指在国有公司、企业、事业单位所有的公司以及国家控股的股份有限公司。值得注意的是，在国有资本控投、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪处罚；国有企业是指财产属于国家所有的从事生产、经营活动的企业；国有事业单位是指国家投资兴办、管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、出版等单位；国有人民团体是指由国家预算划拨经费的群众性组织，如各民主党派、各级工会、共青团、妇联、法学会，等等。第二部分是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有公司、企业、事业单位是指国家公司、企业、事业单位、社会团体以外的各种公司、企业、事业单位，以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体。如各种集体企业，私人企业、外资企业、合作企业以及非由国有企业控股的有限公司等等。这里所说的委派，是指委任、派遣，也就是派人担任职务。
这里重点讨论第三部分，即其他依照法律从事公务的人员。如上所述，这里所指的是从事公务也应该是指从事国家公务，而不包括集体公务。“依照法律”是指从事公务的法律根据，不仅指法律、法规，还包括通过选举、任命、聘请等方式从事公务。这部分规定同1979年刑法第八十三条规定“其他依照法律从事公务的人员”是同一的。②有人认为此处的“从事公务”应该包括集体公务，这是不正确的。有人认为依照法律从事公务者仅限于依照法律规定被选举、被任命的人员，不包括聘请、聘任、委托从事公务的人员；也有人认为依照法律从事公务者仅限于委托从事公务的人员，这些理解都是片面的。因为国家工作人员的本质特征是从事公务，被聘请、委托从事公务的人员也属于国家工作人员。至于那些依法被选举、任命者，就更属于国家工作人员，如原本非国家工作人员的人大代表，就是依法选举出来的，而不是聘任、委派的。概而言之，其他依照法律从事公务的人员包括非国家工作人员因受国家机关、国有单位的合法委托而从事公务的人员，各级人大代表中原不属于国家工作人员的代表，人民法院的陪审员，人民检察院的特邀检察员，监察部门的特邀监察员等。
认定国家工作人员，必须正确认识国家工作人员、国家机关工作人员以及准国家工作人员之间的关系。狭义的国家工作人员是指刑法第九十三条第一款规定的国家机关工作人员。广义的国家工作人员除第一款规定的国家机关工作人员外，还包括第二款规定的准国家工作人员。刑法上的国家工作人员应该是广义上的国家工作人员，即国家工作人员是上位概念，国家机关工作人员与准国家工作人员是下位概念，前者与后者是包含与被包含的关系。凡是刑法分则中的国家机关工作人员只是指第九十三条第一款规定的国家工作人员，刑法总则中的国家工作人员则既包括国家工作人员，也包括准国家工作人员。
有人认为刑法第三百八十二条规定的贪污罪第一款规定的国家工作人员仅指国家机关工作人员，第二款规定的贪污罪主体仅指第九十三条第二款规定的准国家工作人员，这种理解是错误的。因为第三百八十二条第二款规定的贪污罪的犯罪对象仅指国有财产，如果认为只有准国家工作人员才能构成该罪，那么准国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的就不能构成贪污罪。而且，如果认为第三百八十二条第一款规定的国家工作人员仅指国家机关工作人员，则准国家工作人员实施同样的犯罪却不能以贪污罪予以处罚，这显然有悖立法原意。其实，第三百八十二条第一款规定的国家工作人员既包括国家机关工作人员，也包括准国家工作人员，而第二款规定的贪污罪主体原本不是国家工作人员，只是受国家机关、国有单位委托管理、经营国有财产的人员。之所以规定第三百八十二条第二款，是因为对1997年刑法草案进行审议时，有些代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国家公司、企业、事业单位委托管理、经营国家财产的人员，不利于对国有财产的保护，因此建议在贪污罪中增加一款规定。③对刑法第三百八十二条第二款规定的犯罪主体的认识，还可以通过立法上的措词以及与受贿罪犯罪主体的比较得出正确结论。如果该款规定的犯罪主体是指准国家工作人员，那么该款就没有必要规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员……”而只要规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的国家工作人员……”即可；如果认为该款规定的主体是准国家工作人员，那么该款规定犯罪主体在管理、经营国有财产时，收受他人贿赂，也可以构成受贿罪，因为受贿罪的主体包括准国家工作人员在内。但是，刑法第三百八十五条对受贿罪的主体规定为“国家工作人员”，不含第三百八十二条第二款规定的受“委托管理、经营国有财产的人员”。因此，上述理解显然是不妥的。
正确地理解国家工作人员、国家机关工作人员与准国家工作人员之间的关系，可以准确地认定村（居）委会主任、支部书记利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的犯罪。村（居）委会主任、支部书记一般是管理村委会、居委会的事务。根据宪法第一百一十一条的规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众自治性组织……”所以村（居）委会的事务属于集体公务，而不是国家公务。而村（居）委会主任、支部书记既不是国家机关工作人员，也不是在国有单位从事公务的人员，根据上述对“其他依照法律从事公务的人员”的分析，他们也不属于此类人员。因此，村（居）委会主任、支部书记不属于国家工作人员。但是，如果这类人员受委托管理公共事务，如管理计划生育、发放救灾、救济款物等，侵犯的对象属于国家财产时，则可以按刑法第三百八十二条以贪污罪处罚。因为在这种情况下，村（居）委会主任、支部书记属于受国家机关、国有单位委托管理、经营国有财产的人员。当然，这并不是说他们属于国家工作人员。
1999年底，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪，原则上以职务侵占罪定罪处罚。1999年6月，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪处罚。由此，我们可以清楚地看到，村（居）委会主任、支部书记、村委会和党支部成员及村民小组组长都不属于国家工作人员。注 释：①参见江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，《中央检察官管理学校学报》1998年第4期；②参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》，法律出版社1982年版。③参见1997年3月13日通过的《中华人民共和国刑法（修订草案）》审议结果的报告。主要参考文献：1、谢望远等：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社。2、鲜铁可等：《国家工作人员经济犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社。3、黄丁全著：《刑事责任能力研究》，中国方正出版社。（作者单位：江西省吉水县人民法院）
中国法院网
曾志学 李崇军
一、国家工作人员概念的演变
我国刑事法律、法规以及司法解释对国家工作人员的概念的规定主要经历了以下几个阶段：
——1979刑法第八十三条规定：“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”
——1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，将国家工作人员界定为：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”
——1987年最高人民检察院在《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》中的规定：“所谓国家工作人员，是指在国家各级机关、军队、社会团体，全民所有制企业、事业单位中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。所谓依照法律从事公务的人员，是指根据法律规定，经人民选举或受国家机关、军队、社会团体、全民所有制、集体所有制企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员。”“全民所有制或集体所有制的企业、事业单位，将其全部或部分资产，发包给个人或若干人负责经营，其承包经营的负责人员和管理工作人员，应视为国家工作人员范围。”“全民所有制和集体所有制的企业、事业单位中从事生产活动的工作以及群众合作经营组织和个体经营户的主管负责人，不属于国家工作人员范围。”这个文件不仅解释了国家工作人员的概念，而且对“依照法律从事公务的人员”作了解释，并对国家工作人员和非国家工作人员作了区别性说明。
——1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》认为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，都可以成为贪污罪的主体。这样，就对1979年刑法规定的国家工作人员作了扩大解释。
——1995年最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条所指的国家工作人员解释为：“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”很明显，该司法解释对国家工作员的界定范围要大于1979年刑法对国家工作人员的界定范围，但小于1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》界定的国家工作人员的范围。
——1997年刑法第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
二、国家工作人员概念的特征
自1979年刑法颁布以来，各种法规、司法解释在界定国家工作人员范围的问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。
（一）确定国家工作人员标准的两种观点
我国司法界在确定国家工作人员的标准上，存在两种观点。一种观点认为：国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或者以国家工作人员论的身份；另一种观点认为：从事公务是国家工作人员的本质特征，所以在确定行为人是否为国家工作人员时，应以其是否从事公务来判定，而不论其是否具有国家工作人员的身份。这一冲突在“两高”对《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的司法解释中表现得最为明显。如前所述，最高人民法院对该决定第十二条国家工作人员的解释，要求国家工作人员必须是在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并且具有国家工作人员身份，这是典型的身份论。最高人民检察院的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》，对国家工作人员作了列举式规定，其中规定公司、企业中的国家工作人员为：“……3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。”这是具有代表性的公务论。①
1997年刑法颁布之后，这一争论继续存在。究竟什么是国家工作人员的本质特征？身份论可以防止人为地将国家工作人员的范围扩大化，公务论则有利于打击犯罪，适合当前打击犯罪的需要。但总的来说，公务论更符合1997年刑法第九十三条规定的精神。该条对国家工作人员概念的规定，同1979年刑法第八十三条相比，范围有所扩大，不再局限于一般意义上的国家工作人员，还包括了那些以国家工作人员论的人员，这些人员的共同特征是从事公务。王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中对国家工作人员的范围作了阐述：“……关于国家工作人员的范围，有些同志主张应只限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员范围……”因此，1997年刑法第九十三条规定以国家工作人员论者也包括了国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这些人员不一定具有国家工作人员的身份。
当然，也不能片面地认为确定国家工作人员的概念时不需要考虑国家工作人员身份，这里只是说从事公务是国家工作人员的本质属性，身份是从事公务的资格。能够从事公务，则必然相应地具有从事公务的资格。这种资格身份，在我国大力推进人事制度和用人制度改革的今天，不能片面地理解或强调为仅指那些具有国家工作人员身份，即“具有经过国家人事部门（主要指县级以上政府的人事部门）正式办理了国家干部审批手续、在编在册的干部身份”，还应当包括依法取得任命、聘请、委任、派出，也可以是根据法律规定被选举、被任命而取得。因此，国家工作人员的本质特征就是依法从事公务，认定国家工作人员，关键也在于是否从事公务。
（二）“从事公务”的具体涵义
关于“从事公务”的确切含义，我国刑法理论界存在三种不同观点：其一，有的观点认为，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他国家事务的行为”。其二，有的观点认为，“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”。其三，有的观点进一步指出，所谓从事公务，就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”我们认为，上述几种对于“从事公务”理解，虽然均具有一定的合理性，但如果适用于司法实践，则仍然显得不易把握，可操作性不强。如前所述，“从事公务”是刑法中国家工作人员的本质特征，对于它的正确理解，不仅关系到在刑法第93条所列举的一些单位中工作的人员哪些是国家工作人员，而且更关系到我们对准国家工作人员中“其他依照法律从事公务的人员”的范围界定。因此，我们认为，在司法实践中理解“从事公务”时，不能简单笼统因辞推义，而应当结合刑法分则涉及国家工作人员的犯罪来深入认识所谓“从事公务”。
在刑法分则中，涉及国家工作人员的犯罪主要有三类，即以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪和对国家工作人员从重处罚的犯罪。把国家工作人员作为犯罪主体的犯罪又有以下几种情形：其一，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要就是贪污贿赂罪；其二，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪除了集中在渎职罪一章中以外，还存在危害国家安全犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利犯罪以及破坏社会管理秩序犯罪等章节中；其三，以国有公司、企业人员为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要规定在破坏社会主义市场经济秩序犯罪中。众所周知，刑法总则部分是对犯罪的共性问题进行规定，而分则部分是对具体犯罪进行规定。从法的一般理论上说，任何犯罪都侵犯了立法者意图保护的某种社会关系，即任何犯罪都有所侵犯的客体。所以我们通过分析涉及国家工作人员的犯罪的客体，可以帮助我们理解总则中关于国家工作人员规定的立法意图，从而正确地界定国家工作人员的范围。从上述列举的几类涉及国家工作人员的具体犯罪可以看出，它们所侵犯的共同客体是国家的管理职能，即它们都破坏了国家管理职能。一般认为，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪所侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪以及以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动或主要是国家机关的正常活动，无论是职务廉洁性还是国家机关的正常活动遭到破坏，其最终都将破坏国家管理职能。
之所以说国家工作人员的犯罪破坏了国家管理职能，主要是因为这类犯罪中国家工作人员的身份和其所具有职务性相互关联所导致的。所谓职务，在一般意义上，是指“职位所规定应该担任的工作”。而在法律意义上，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。职务与公务是有区别的，职务的范围比较广泛，妨碍职务行为，破坏职务应承担的责任并不一定会破坏到国家管理职能。例如，一个非国有公司的工作人员受贿，只是破坏了该公司的正常业务活动和公司人员在业务活动中的廉洁性，并不会破坏国家的管理职能。但是公务行为则不同，它范围却是有一定的限制的，即它不仅如职务一样需要一定的法定权力和身份，而且这种行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生出来的行为，所以在该种行为中的一些非常现象（如渎职、主体廉洁性遭破坏等），就会破坏国家的管理职能。例如，一个国有公司的工作人员受贿，从而破坏到国家的管理职能。所以，有的论者指出，公务带有国家管理的性质，公务的范围要比职务狭窄。
综上所述，1997年刑法典第九十三条中所称“从事公务”，应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不代表某个个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现或是国家权力的派生权力的一种体现。只有把握这两方面的特点，我们才能在实践中准确地认定哪些行为属于从事公务行为。
认定国家工作人员要以从事公务为依据，这里的公务是否包括集体公务？从我国的刑事立法对国家工作人员规定的沿革来看，1997年刑法第九十三条规定的公务只是指国家公务，不包括集体公务。1979年刑法第八十三条规定的国家工作人员是指“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”，使用了“国家”这一限定词，由此可知这里的“公务”仅指国家公务。1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对国家工作人员的认定，只是对1979年刑法的具体化，并没有实质性的变化。但1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》将国家工作人员作了扩大解释，将集体经济组织工作人员或其他经手管理公共财物的人员也包括在国家工作人员从事的公务之中了。但1995年最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》又将集体公务排除在国家工作人员从事的公务之外。1997年刑法第九十三条沿用了这一规定。该条第一款规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”很显然，在国家机关从事的公务也必然是国家公务，否则与第一款规定的立法精神不符，自相矛盾。所以，认定国家工作人员，要以从事国家公务为依据，如果从事集体公务也可以成为国家工作人员，则必然无限制地扩大打击面，回到1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》的老路上。而且，如果将从事集体公务的人员也认为国家工作人员，那么1997年刑法规定职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪就没有适用余地了，这显然是不正确的。
在这里，还必须将国家工作人员从事的公务与劳务区别开来。公务具有国家权力性、职能性和管理性，劳务则是以劳力为主从事的生产性、经营性、社会服务性的活动，没有国家权力性、职能性和管理性。最高人民法院、最高人民检察院1989年联合颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中明确指出：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”这一解释就明确以驳斥了从事劳务者也可以成为国家工作人员的观点。有人认为国有单位的售票员直接掌管票款收入，行使一定职权，应该属于从事公务的人员。笔者认为，售票员虽然经手一定的票款，但他无权处置，与管理财务不可同日而语，所以，这一观点是不能成立的。
三、对刑第九十三条规定的国家工作人员概念的分析
根据以上所述国家工作人员的本质特征，我们可以正确地把握1997年刑法第九十三条的立法精神。
刑法第九十三条第一款规定在国家机关中从事公务的人员是国家工作人员，此外的“国家机关”不能仅限于宪法规定的权力机关、行政机关、司法机关及军事机关，因为在我国，中国共产党是执政党，各民主党是参政党，都行使管理国家的权力。所以中国共产党的各级机关，各民主党派组成的中国人民政治协商会议的各级机关都属于国家机关。还有一些名为总公司实为国家行政部门的机构，如石油天然气总公司（原石油部）、电力总公司（原电力部）等，这些公司并不适用企业的经营机制，而是靠国家行政拨款、从事行政管理的职能部门，其本质仍然属国家机关。在上述这些国家机关工作的人员，是国家机关工作人员，属于国家工作人员。
刑法第九十三条第二款规定的以国家工作人员论者属于准国家工作人员，它包括三个部分。第一部分是指在国有公司、企业、事业单位所有的公司以及国家控股的股份有限公司。值得注意的是，在国有资本控投、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪处罚；国有企业是指财产属于国家所有的从事生产、经营活动的企业；国有事业单位是指国家投资兴办、管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、出版等单位；国有人民团体是指由国家预算划拨经费的群众性组织，如各民主党派、各级工会、共青团、妇联、法学会，等等。第二部分是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有公司、企业、事业单位是指国家公司、企业、事业单位、社会团体以外的各种公司、企业、事业单位，以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体。如各种集体企业，私人企业、外资企业、合作企业以及非由国有企业控股的有限公司等等。这里所说的委派，是指委任、派遣，也就是派人担任职务。
这里重点讨论第三部分，即其他依照法律从事公务的人员。如上所述，这里所指的是从事公务也应该是指从事国家公务，而不包括集体公务。“依照法律”是指从事公务的法律根据，不仅指法律、法规，还包括通过选举、任命、聘请等方式从事公务。这部分规定同1979年刑法第八十三条规定“其他依照法律从事公务的人员”是同一的。②有人认为此处的“从事公务”应该包括集体公务，这是不正确的。有人认为依照法律从事公务者仅限于依照法律规定被选举、被任命的人员，不包括聘请、聘任、委托从事公务的人员；也有人认为依照法律从事公务者仅限于委托从事公务的人员，这些理解都是片面的。因为国家工作人员的本质特征是从事公务，被聘请、委托从事公务的人员也属于国家工作人员。至于那些依法被选举、任命者，就更属于国家工作人员，如原本非国家工作人员的人大代表，就是依法选举出来的，而不是聘任、委派的。概而言之，其他依照法律从事公务的人员包括非国家工作人员因受国家机关、国有单位的合法委托而从事公务的人员，各级人大代表中原不属于国家工作人员的代表，人民法院的陪审员，人民检察院的特邀检察员，监察部门的特邀监察员等。
认定国家工作人员，必须正确认识国家工作人员、国家机关工作人员以及准国家工作人员之间的关系。狭义的国家工作人员是指刑法第九十三条第一款规定的国家机关工作人员。广义的国家工作人员除第一款规定的国家机关工作人员外，还包括第二款规定的准国家工作人员。刑法上的国家工作人员应该是广义上的国家工作人员，即国家工作人员是上位概念，国家机关工作人员与准国家工作人员是下位概念，前者与后者是包含与被包含的关系。凡是刑法分则中的国家机关工作人员只是指第九十三条第一款规定的国家工作人员，刑法总则中的国家工作人员则既包括国家工作人员，也包括准国家工作人员。
有人认为刑法第三百八十二条规定的贪污罪第一款规定的国家工作人员仅指国家机关工作人员，第二款规定的贪污罪主体仅指第九十三条第二款规定的准国家工作人员，这种理解是错误的。因为第三百八十二条第二款规定的贪污罪的犯罪对象仅指国有财产，如果认为只有准国家工作人员才能构成该罪，那么准国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的就不能构成贪污罪。而且，如果认为第三百八十二条第一款规定的国家工作人员仅指国家机关工作人员，则准国家工作人员实施同样的犯罪却不能以贪污罪予以处罚，这显然有悖立法原意。其实，第三百八十二条第一款规定的国家工作人员既包括国家机关工作人员，也包括准国家工作人员，而第二款规定的贪污罪主体原本不是国家工作人员，只是受国家机关、国有单位委托管理、经营国有财产的人员。之所以规定第三百八十二条第二款，是因为对1997年刑法草案进行审议时，有些代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国家公司、企业、事业单位委托管理、经营国家财产的人员，不利于对国有财产的保护，因此建议在贪污罪中增加一款规定。③对刑法第三百八十二条第二款规定的犯罪主体的认识，还可以通过立法上的措词以及与受贿罪犯罪主体的比较得出正确结论。如果该款规定的犯罪主体是指准国家工作人员，那么该款就没有必要规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员……”而只要规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的国家工作人员……”即可；如果认为该款规定的主体是准国家工作人员，那么该款规定犯罪主体在管理、经营国有财产时，收受他人贿赂，也可以构成受贿罪，因为受贿罪的主体包括准国家工作人员在内。但是，刑法第三百八十五条对受贿罪的主体规定为“国家工作人员”，不含第三百八十二条第二款规定的受“委托管理、经营国有财产的人员”。因此，上述理解显然是不妥的。
正确地理解国家工作人员、国家机关工作人员与准国家工作人员之间的关系，可以准确地认定村（居）委会主任、支部书记利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的犯罪。村（居）委会主任、支部书记一般是管理村委会、居委会的事务。根据宪法第一百一十一条的规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众自治性组织……”所以村（居）委会的事务属于集体公务，而不是国家公务。而村（居）委会主任、支部书记既不是国家机关工作人员，也不是在国有单位从事公务的人员，根据上述对“其他依照法律从事公务的人员”的分析，他们也不属于此类人员。因此，村（居）委会主任、支部书记不属于国家工作人员。但是，如果这类人员受委托管理公共事务，如管理计划生育、发放救灾、救济款物等，侵犯的对象属于国家财产时，则可以按刑法第三百八十二条以贪污罪处罚。因为在这种情况下，村（居）委会主任、支部书记属于受国家机关、国有单位委托管理、经营国有财产的人员。当然，这并不是说他们属于国家工作人员。
1999年底，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪，原则上以职务侵占罪定罪处罚。1999年6月，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪处罚。由此，我们可以清楚地看到，村（居）委会主任、支部书记、村委会和党支部成员及村民小组组长都不属于国家工作人员。注 释：①参见江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，《中央检察官管理学校学报》1998年第4期；②参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》，法律出版社1982年版。③参见1997年3月13日通过的《中华人民共和国刑法（修订草案）》审议结果的报告。主要参考文献：1、谢望远等：《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，中国方正出版社。2、鲜铁可等：《国家工作人员经济犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社。3、黄丁全著：《刑事责任能力研究》，中国方正出版社。（作者单位：江西省吉水县人民法院）
中国法院网
曾志学 李崇军
