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- 刑辩研究Criminal debate

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贪污罪共犯问题

我们知道,当犯罪的成立以行为人具有特定身份为要件时,该犯罪就是真正身份犯,该身份称为构成身份。贪污罪正是以行为人具有特定身份为构成要件的真正身份犯,行为人的特定身份前面已作了详细论述,即是国家工作人员和以国家工作人员论者,以及受国有单位委托管理、经营国有资产的人员。共同贪污的行为人既可能都是具有特定身份的人,也可能是具有特定身份的人与不具有特定身份的人相互勾结,共同实施贪污行为。当具有特定身份的行为人在同一贪污犯罪故意的支配下,不同程度地分别利用自己的职务便利,相互配合、相互利用、彼此关照,共同实施了贪污犯罪行为时,就成立共同贪污行为。这种共同贪污行为的主体都是具有特定身份的特殊主体,他们既可能都是国家机关工作人员,也可能都是以国家工作人员论者或者是受国有单位委托管理、经营国有资产的人员,还可能是上述三种特定身份者勾结在一起的共同贪污。对这类相同主体的共同贪污行为,其定罪直接依照贪污罪定罪处罚,这一点,应当说是没有疑义。共同贪污行为的定罪问题中最难把握的是不具有上述特定身份的人员与具有上述特定身份的人共同实施真正身份犯时,应如何定性。
对此,一些国家的刑法作了专门规定,例如日本刑法第65条第1款规定:“加功于因犯人身份可构成的犯罪行为时,虽不具有这种身份者,亦为共犯。因身份致刑法有轻重时,没有这种身份者,判处通常的刑罚。”韩国刑法第33条规定:“因身份关系成立的犯罪,其参与者即使没有身份关系,也适用于前三条的规定。但身份关系影响罪行轻重时,对没有身份关系的人不科以重刑。”我国对这一问题,在刑法理论界有争议,“两高”在不同时期也制定了不同的司法解释。一种观点认为,这种内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件应按主犯的行为确定罪名。此种观点得到了“两高”司法解释的肯定,在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中曾规定:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪,应按照其主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有主犯贪污主体身份的人应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利,应以盗窃罪的共犯论处。”按照此种观点,如果在共同贪污犯罪中分不出主从犯或有两个甚至两个以上主犯,且在多个主犯中,既有特殊主体,又有一般主体时应如何定罪呢?则难以解决。另一种观点则认为,这种混合主体的共同犯罪案件应按共同犯罪的性质和是否利用了职务上的便利来确定罪名。笔者认为,这种观点既看到了共同贪污犯罪的整体性,同时也抓住了职务犯罪须利用行为人的职务之便这一特性,应该说是较为科学和合理的。我国刑事立法也体现了这一要求,现行刑法典第三百八十二条第三款规定:“与前两所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”但此条规定的以“贪污共犯”论处的条件须是利用了国家工作人员的职务之便,否则便不能以贪污共犯论处。这点已被最高人民法院于2000年6月27日通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》所确认。该解释第一条规定:“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪论处。”综上所述,非国家工作人员与国家工作人员相互勾结,共同侵犯公共财物的案件的定罪,不能一概都定为贪污罪,只有当各共同犯罪人利用了国家工作人员的职务之便时才能以贪污罪的共犯论处;若没有利用国家工作人员的职务之便,而是利用非国家工作人员的职务之便共同非法占有本单位财物的,就只能以职务侵占罪的共犯论处。但是若国家工作人员与非国家工作人员相勾结,同时利用两者的职务之便共同非法占有本单位财物的,应如何处理呢?对此,最高人民法院在上述《解释》第三条中规定:“公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人勾结,利用各自的职务之便,共同将本单位的财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”这条规定实际上是上述“主犯论”的重申,只适用于那些能分出主从,且只有一个主犯的案件。但是,并不是所有的共同犯罪案件都能分出主从犯,也并非所有的共同犯罪案件都只有一个主犯,如果在一个共同犯罪案件中有两个或两个以上主犯,且这些主犯中既有国家工作人员,又有非国家工作人员,又都利用了各自的职务之便,如果仍按上述解释第三条的规定,则难以定罪。对此,理论界有观点认为,应从有利于被告的原则出发,按职务侵占罪的共同犯罪处理,这种观点应该说有一定的道理,但是却未能充分体现刑法典严惩国家工作人员渎职犯罪的立法旨意。所以,笔者认为,这种情况下的共同贪污犯罪仍利用了国家工作人员的职务之便,所以仍应以贪污犯罪的共犯论处,这也符合上述《解释》第一所规定的原则。综上,非国家工作人员与国家工作人员相勾结,只要利用了国家工作人员的职务之便,非法占有本单位财物的均以贪污罪的共犯论处。但关键是,这里的共犯是仅指教唆犯和帮助犯还是包括共同正犯(实行犯)?从刑法理论上看,所谓共同正犯,是指二人以上共同实行犯罪的情况,如果将共同正犯与教唆犯、帮助犯并列在一起,就被称为是广义的共犯;而狭义的共犯则仅包括教唆犯和帮助犯。日本刑法第65条第1款规定:“加功于因犯人身份可构成的犯罪行为时,虽不具有这种身份者,亦为共犯。”对该条所规定的“共犯”的范围,日本学者之间意见不一致,大多数学者认为,“共犯”应解释为包含共同正犯、教唆犯及帮助犯,如牧野英一、宫本英修、大谷实教授等。可见,日本无论刑事立法还是理论界都承认无身份者与有身份者共谋加功于该犯罪时,能够成立共同正犯。我国台湾地区刑法第三十一条规定:“因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆帮助者,虽无特定关系仍以共犯论。”从此法条内容看,虽没有明文规定有身份者与无身份者可以构成共同正犯,但其将“共同实施”与教唆帮助并列,表明立法是承认两者可以构成共同正犯。我国台湾刑法学者也多持肯定态度。对此问题,我国在理论上有分歧,有部分学者持否定态度,认为,身份是犯罪主体的构成要素之一,身份决定着犯罪主体的性质,身份总是和犯罪主体的权利和义务相联系的,尤其是法定身份,其身份是由法律赋予而具备的,法律赋予一定的身份必然加诸一定的权利和义务。贪污罪的本质特征是利用其特殊身份——国家工作人员职务上的便利而实行的行为,如果没有身份上的特征,就不可能有其利用职务上的便利的实行行为。所以,没有特定身份的人不可能成为有特定身份要求的特殊主体的共同实行行为。另有学者则认为,不能一概而论,应当具体问题具体分析,如马克昌教授就认为:“凡无身份者能够参与部分实行行为的,可以与有身份者构成共同实行犯;凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的,将不可能与有身份者构成共同正犯。”我国刑法对此没有明确规定,但从我国刑法对共犯人的分类来看,是按照共犯人在共同犯罪中的分工和所起的作用大小,将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,根本没有正犯的规定。根据总则指导分则的原则,现行刑法典第三百八十二条第二款所规定的“共犯”的范围就应包括主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,而实行犯在共同犯罪中既可能起主要作用,属主犯;也可以起次要作用,属从犯;还可能是被迫参与犯罪并起较小作用,属胁从犯。由此看来,我国刑法实际上是承认没有特定身份的人可以与具有特定身份的人构成共同实行犯的。也就是说,不具有国家工作人员身份的人既可以教唆具有国家工作人员身份的人实施贪污行为,构成教唆犯;也可以与具有国家工作人员身份的人共谋,帮助其实施贪污行为,构成帮助犯(从犯);还可以与具有国家工作人员身份的人在共同贪污故意的支配下,共同实施贪污行为,从而构成共同正犯(共同实行犯),共同实行犯在共同犯罪中既可以属主犯,也可以属从犯,还可能是胁从犯。
共同贪污犯罪的数额认定与刑事责任问题。我们知道贪污罪是一种贪利性的渎职犯罪,贪污数额是决定行为社会危害性程度的主要标志,而严重的社会危害性是犯罪的本质属性,严重社会危害性的有无,直接决定着犯罪的成立与否,同时也决定着刑事责任的存在与否;社会危害性的严重程度,直接决定着犯罪的严重程度,同时也决定着刑事责任的轻重程度,而刑事责任的轻重程度则与刑事责任的实现形式——刑罚的轻重程度相适应。现行刑法典第三百八十三条不仅规定了以5000元作为构成贪污罪的起刑点,而且还规定了四个不同的数额幅段,与之相应地是八个不同的法定刑幅度。由此可见,贪污数额既决定着贪污罪的成立与否,同时也决定着刑事责任和刑罚的轻重程度。在个人单独实施的贪污犯罪中,按照罪责自负的原则,直接依照《刑法》第三百八十三条所规定的个人贪污数额确定其应承担的刑事责任和法定刑幅度便可。在共同贪污犯罪中,总和犯罪结果的发生是由于各共同犯罪人所实施的共同犯罪行为所造成的,那么,在这种情况下应如何计算各共同犯罪人的贪污数额,以确定其应承担的刑事责任和法定刑幅度呢?这便成了司法实践中的一个不容忽视和回避的问题。
就立法而言,1988年1月21日,全国人大常委会《关于贪污惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款前段规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得及其在共同犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚,对其他共同犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”这一规定表明,只有对贪污集团的首要分子和情节严重的主犯,才按照共同犯罪总数额处罚,对其他共同犯罪人,包括一般主犯在内,都是按照个人所得及其在共同犯罪中的作用处罚。现行刑法典第三百八十三条则明确是以“个人贪污”的数额规定法定刑幅度的。于是,在司法实践中就出现了这样一种倾向,即不管是个人贪污还是共同贪污,都以行为人实际取得的数额为依据确定其法定刑幅度。这样以来,实际就把共同犯罪等同于个人犯罪,从而人为地割裂了共同犯罪的基本特征,而且,如果按照个人实际所得的数额确定法定刑幅度,在没有分赃或行为人完全为了帮助他人贪污不参与分赃的情况下,就难以确定其应处的刑罚。实际上,共同犯罪不同于单个人犯罪,共同犯罪无论在主观方面还是在客观方面,都具有整体性的特点。就主观方面而言,各共同犯罪人之间有着共同的犯罪故意。他们都概括地预见到了共同犯罪行为的性质及其所引起的危害结果,并且希望这种结果发生。就客观方面而言,尽管各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下所实施的行为方式不同,分工有别,在共同犯罪中所起的作用不同,但他们的行为统一指向特定的犯罪,每个人的行为之间互相配合、互相联系共同造成了总和犯罪结果。这就决定了在追究共同犯罪人的刑事责任时,须坚持共同负责的原则,每一个共同犯罪人都要对参与实施的犯罪负刑事责任。具体讲包括两方面的含义,其一,因为各共同犯罪人所实施的共同犯罪行为所侵害的客体是共同的,所以,对共同犯罪中的各个共同犯罪人应共同定罪。其二,因为共同犯罪行为所造成的整体的社会危害程度,决定了在对各共同犯罪人追究刑事责任时所适用的量刑幅度应该是完全相同的。但是,由于各共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同,所以,在追究共同犯罪人的刑事责任时,在坚持共同负责的原则下,还须区分各共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小,区别对待,确定他们应承担的刑事责任:
对主犯的刑事责任。依照我国刑法第二十六条之规定,就贪污犯罪而言,主犯有两类,一是组织、领导贪污犯罪集团进行犯罪活动的主犯,也可以称之为组织犯;二类是在一般的共同贪污犯罪中起主要作用的主犯,这是一般主犯。因主犯在共同犯罪中起组织、领导或主要作用,具有很大的社会危害性和人身危险性,理应负较重的刑事责任,所以,对第一类主犯应当按照贪污犯罪集团所贪污的全部数额进行处罚;对第二类主犯应当按照其所参与的全部贪污犯罪的数额处罚。
对从犯的刑事责任。我国刑法第二十七条之规定:“在共同犯罪中起次要作用的,是从犯。”从犯也有两类,一是在共同犯罪中起次要作用的从犯,所谓次要作用,是指行为人虽然直接参加了犯罪构成客观要件的实施,但相对于主犯而言,所起作用属于次要的;二是在共同犯罪中起辅助作用的从犯,所谓起辅助作用,是指行为人在客观上没有直接参与实施犯罪构成客观要件的行为,而是以某种方式为实行犯罪提供便利条件。正是由于从犯在共同犯罪中居于次要地位,实施次要的犯罪行为,对结果的发生起次要作用,所以,从犯应当负担比主犯轻的刑事责任。但根据共同负担的原则,对于从犯仍应按照其所参与的全部贪污数额确定法定刑幅度,然后依法从轻、减轻或免除处罚。
对胁从犯的刑事责任。根据刑法第二十八条之规定,胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的人,所谓被胁迫是指在别人暴力强制或精神威胁下,被迫参加共同犯罪的,由于胁从犯参加犯罪在主观上是不自愿或不完全自愿的,因此应负较轻的刑事责任,但也应按照其所参与的全部贪污数额确定法定刑幅度后,再根据其犯罪情节减轻或免除处罚。

阮世能

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