【提要】刑事和解也称恢复性司法、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。作为目前国内外刑事司法替代性模式，其产生有其深厚理论基础、人文基础、法律基础和实践基础。恢复正义理论是刑事和解的核心理论，恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务是平衡这三者之间利益关系的重建。契约精神是刑事和解制度的理论基础之一，契约精神体现刑事和解制度的本质精神。传统中国“无讼”价值理念、“和合”传统文化对民众法律思维和行为方式的影响，使刑事和解制度有深厚的文化土壤，有助于在中国的构建可能。“宽严相济”刑事政策和《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》要求建立和完善依法从宽处理的审判制度与工作机制，包括建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度。我国刑事实体法、程序法中就已蕴含着刑事和解制度价值理念和雏形。刑事和解制度有公正、效率的法律价值，其中公正价值体现对被害人利益的保护、体现对加害人合理利益的保护及再社会化和对公共利益的保护。并非所有犯罪都适用刑事和解，和解有其适用条件和范围，主要适用于侵害个人法益轻微刑事犯罪、过失犯罪、未年人犯罪以及自诉案件等等。我国的是公诉为主、自诉为辅的起诉体制，自诉案件与公诉案件各有不同诉讼程序规定，自诉案、公诉案件在审判阶段启动和解程序主体、主持、法律效果各一样。建立刑事和解制度配套措施与制度，注重司法的恢复性功能，完善社区矫正制度；建立和完善刑事和解后回访、考察和帮教等配套制度；制定相应的被害人刑事补偿机制，融入了更多的人文关怀因素。全文共9977字。
【关键词】刑事和解 恢复正义理论 契约精神
以下正文：
一、刑事和解制度的内涵
所谓刑事和解，即加害人和被害人的调解（Victim-offender Mediation），在西方国家则称为“加害人----被害人的和解”(Victim - Offender Reconciliation，简称“VOR”)，或称恢复性司法制度或恢复性正义理论、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本内涵，是指在刑事诉讼中加害人积极主动与被害人直接商谈、认罪、道歉、并给予被害人经济、精神赔偿，在取得被害人谅解以后，在调停人（国家专门机关或者专业法律人士）的主持下与被害人达成和解的协议，其目的是恢复加害人与被害人之间原本和睦的关系，并使罪犯改过自新、回归社会，国家专门机关不再追究其刑事责任，或者是给予其从宽处罚的案件处理方法。这起源于1974年加拿大安大略省的两个年轻人所实施的一系列犯罪性事件。恢复性司法向世人展示了契约精神在刑事司法领域的生动实践，传统上奉“ 规则下的正义”为圭桌的刑事司法制度呈现了“妥协的正义”这柔情的一面。[1]
二、刑事和解制度的理论基础与实践基础。
（一）核心理论基础
1、恢复正义理论
恢复正义理论是刑事和解的核心理论基础，同时也是刑事和解制度的目标，刑事和解制度是恢复正义实现的途径。
恢复正义，是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中提出的，他认为，恢复正义理论有如下特征：
第一，强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会、甚至对犯罪人自己的伤害，第二，强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，第三，该理论反对政府对犯罪行为的社会回归方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社会之间的利益的观点之上，这一观点认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。以报应正义为价值基础的传统刑罚制度，旨在解决以下问题：“违反了什么法律？”“谁违反了它？”“违法者应处以何种刑罚？”其直接后果是，犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里，并被贴上标签或打上铬印，使他们得到如下的身份：罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。而恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害？”“他们受到了何种损失？”“他们如何才能恢复这种损失？”恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及其社会的实际需要。[2]恢复正义已取代报应正义成为刑罚正义的主流。
2、契约精神
随着被告人、被害人地位的提升，原来被认为是不平等的刑事法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩，诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。刑事和解在实质上就是一宗契约，是当事人双方就案件的解决所达成的契约，也有学者将其称为刑事契约。[3]被告人愿意承认自己有罪、赔偿被害人损失以换取刑罚执行的免除，而被害人也为了尽快使损失得到赔偿而放弃了依据法律对被告人进行审判的请求权。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。
刑事和解制度是将契约自由的精神创造性地运用到刑事司法上，契约自由精神体现刑事和解制度的本质精神。和解的主体，是契约上的平等关系，其制度构建可以更好地体现公正价值。在和解过程中被害人和犯罪人通过平等的协商参与确定刑罚幅度，司法人员以平等的视角审视犯罪和协调，协商已经成为一个平台，不但取得了赔偿的良好目的，也让犯罪人重新认识了犯罪的危害和规范的价值。
（二）传统人文基础
一种制度的设置与存在，有其思想文化背景与需要。美国著名学者博登海默所言，“在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。[4] “一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[5]在儒家看来，和谐是一种至上的理想，倡导一种人与自然、人与人之间的和谐共存的理念。孔子曾说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”，《论语》有“君子和而不同”之论，《庄子》云“游心于德之和”。在漫长的历史发展过程中，形成了一种颇具特色的传统法律文化——“无讼”。“无讼”价值理念、“和合”传统文化对民众法律思维和行为方式的影响，使刑事和解制度有深厚的文化土壤，有助于在中国的构建可能。
（三）刑事政策与法律基础
刑事政策：2007年1月，高法《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出“拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式”。《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》规定了，建立和完善依法从宽处理的审判制度与工作机制。完善未成年人案件审判制度和机构设置；探索建立被告人附条件的认罪从轻处罚制度；研究建立老年人犯罪适度从宽处理的司法机制；研究建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度；依法扩大缓刑制度的适用范围，适当减少监禁刑的适用，明确适用非监禁刑案件的范围。
法律基础：从实体法看，《刑法》第36、37条规定了非刑罚处理方法，如判处赔偿经济损失和责令赔偿损失、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、由主管部门予以行政处罚或行政处分。从程序法看，《刑事诉讼法》第172条规定“人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。这里的法官调解和自行和解有别于刑事和解，但已具备了刑事和解的雏形，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。
（四）国内外的审判司法实践
刑事和解作为恢复性司法制度实践模式之一，作为一种替代性刑罚处罚方法，国内外的实践，如下：
国 内：
北京：2003年7月北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对公检法三家办理轻伤害案件进行规范，且从2005年10月10日开始。规定因民间纠纷引起的轻伤害案件，可以刑事和解。朝阳区法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域。
上海：2006年5月，上海市公检法司联合制定了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》，规定刑事和解适用于因民间纠纷引发的故意伤害致人轻伤且社会影响不大的案件。
浙江：省高级法院、检察院和公安厅于2004年联合下发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。在符合刑事诉讼法的前提下，可对轻伤害案件适用法律作出明确规定，其中因民间纠纷引发的此类案件可以不再追究刑事责任，在侦查、起诉阶段可以适用刑事和解。
湖南：从2006年10月31日开始，湖南省检察机关正式实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。这是在全国范围内首次明确提出“刑事和解办理刑事案件”。
国 外：
英国：主要用于对少年犯罪案件的处理，后来扩大到成年人轻微犯罪。1998年的《犯罪与妨害治安法》和1999年《青少年司法与刑事证据法》正式把刑事和解制度纳入到青少年司法系统内。英国执法机关开始将刑事和解引入执法过程。
法国：20世纪90年代，法国出现了一种使“和解普遍化”的运动，其用旨是在公共秩序未受到严重扰乱的情况下，鼓励当事人的和解、以减轻负担。
德国：最为全面地规定刑事和解制度的国家。少年法院法(又称少年刑事法)、刑法典、刑事诉讼法典从不同角度明确规定了刑事和解的具体内容。1990年《少年刑事法》明确规定了刑事和解是一种刑事转处措施。适用范围从少年犯扩展到成年犯罪人。
美国：刑事和解制度的起源国之一。美国律师协会于1994年认可了刑事和解制度，1995年被告援助国际组织批准了恢复性社区司法模式，美国的刑事和解制度在正式的法律背景之下终于得到合法化。适用范围从少年犯扩大到成年犯，从人身伤害、盗窃等轻微刑事案件扩大到杀人犯罪等严重刑事暴力犯罪。
新西兰：家庭群体会议（Family Group Conferences）是西方刑事和解制度的经典范例，其源自毛利人传统的纠纷解决方式。新西兰模式尤其重视刑事执法机构、被害人与加害人的家庭成员的共同参与。
四、刑事和解制度的法律价值和社会价值
刑事和解制度作为一种与现行刑事司法制度不同的刑事纠纷解决机制来说，是一种新型的纠纷解决机制。其之所以能够产生并能够得到迅猛的发展，并在世界上很多国家得到实践推行，刑事和解制度有其不可忽视的价值。
1、法律价值
（一）公正价值
刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯罪嫌疑人及公共利益的保护，促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值“均衡”，促进了刑事司法的公正。
（1）体现了对被害人利益的保护。和解提升了被害人的诉讼地位。和解过程减少了对责任归属的争执，这使得被害人能够在一个相对和平的环境中通过对被害叙说治疗伤害；和解协议中的赔偿内容由于是在当事人间自愿协商达成的，具有更强执行力，确保对损失的及时补偿；和解也淡化了被害人的报应情感，降低对立双方的冲突程度，有助于正常社会关系的恢复。[6]总体上讲，和解至少给了被害人一个亲自参与解决冲突的作为主导者的机会。
（2）有利于对加害人合理利益的保护及再社会化。及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要。通过加害人与被害人直接协商、讨论，加害人能认识到自己行为给被害人及其家属带来痛苦，加害人知道其行为的法律后果，从而促使其真诚地认错、觉悟，加上司法机关和被害人在和解过程中对其充分尊重，使其消除误解和敌意。使其能尽快地开始重返社会的努力。同时，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免正常诉讼程序对其造成 “犯罪标签”式影响，并可更加自然地实现再社会化。
（3）体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在“未来”，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。
公正中包括正义价值。“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当平衡时，这些制度就是正义的。”[7]传统司法中法官作出的裁决无论在法律规范的角度如何权威，但由于它毕竟不是合意的产物，如果仅仅使用单一的非合意模式，可能会造成“正义的专制”。[8]刑事和解不仅以纠纷的真正解决为出发点，而且充分考虑诉讼主体的现实利益，能让当事方在现实地考虑自我利益的基础上，通过讨论与协商，“合意”完结诉讼。其主旨就是在对抗性的刑事诉讼中展开有实质意义的对话，在协商中形成处理意见，以此弥补刑事司法程序正当性的不足，为正义的多面性提供了现实基础。
（二）效率价值
“刑事司法整体效率有两层含义：一是通过审判准确地定罪量刑，即打击犯罪的效率；二是通过诉讼程序的抑制作用降低犯罪的发生率，即犯罪预防效率。”[9]一个富有活力的救济制度应该包括一种合理、节俭利用救济资源的机制，以保证所利用的救济方式与特定救济需要相符合；同时一个富有活力的救济制度所包含的权利救济方式亦必须满足不同缺损权利的救济需要，并且相关主体有权选择自己认为最合算的救济方式。只有这样，这个救济制度中的资源利用才是有效的。
刑事和解制度的效率价值意味着以较小的司法资源的耗费，获得较理想的实体性目标的实现，这也正是经济分析法学理论所倡导的。刑事和解制度的效率表现在三个方面：个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。（1）直接实现个案的诉讼效率。由于刑事司法中，存在大量轻微刑事犯罪案件，如果双方同意和解，司法机关只需审查和确认和解协议是否为自愿、合法，从而提高了案件处理的效率，缩短了案件流程。刑事和解实现了个案诉讼效益最大化，实现法律追求的效率价值目标。（2）实现司法整体效益。今年是建国60周年、西藏民主改革50周年，也是国际金融危机对经济发展、社会稳定消极影响还未见底。严重暴力性犯罪、黑社会性质组织犯罪及恐怖性组织犯罪等恶性犯罪会层出不穷，打击难度越来越大。刑事和解能有效解决大量轻微刑事犯罪，使司法资源得到有效优化配置，使司法机关能集中人力、物力、财力打击重大危害国家安全、社会公共安全的刑事犯罪，使公共利益减少损失。所以笔者认为，刑事和解通过对个案有效处理，间接实现司法整体效益最大化。
2、社会价值
第一，刑事和解有利于促进和谐社会的构建。刑事犯罪本身而言是对社会秩序的一种冲击和破坏。要促进双方的谅解，化解矛盾，从而达到和解的目的。第二，有利于贯彻宽严相济形式政策。宽严相济形式政策已经成为我国现阶段实用的基本的刑事司法制度，司法机关应该积极探索全面落实。第三，缓和刑事纠纷中使被害人获得抚慰，使被害人受到心里感化，真诚悔罪。以和解促和谐，在打击犯罪的同时最大限度的减少社会的对抗，实现“案结事了”，最大限度地实现“政治效果、法律效果和社会效果”的有机统一。
五、刑事和解制度的模式
（一）当前西方国家对刑事和解模式有四种形式
1、社区调停模式（community model）
这种模式是在犯罪发生之后，犯罪者被逮捕之前，由某些特定的社区调停组织双方进行调解。在英美法系国家，这一模式仅适用于非可逮捕罪，即某些严重犯罪及大量性质较轻、其刑罚不超过5年监禁的犯罪。在大陆法系国家则主要适用于少年犯罪案件。
2、转处模式（diversion model）
该模式是在罪犯被捕后，司法机关已启动刑事司法程序，在程序终结之前将案件交由和解中介机构处理。在很大程度上要依赖刑事司法机关提供逮捕的或审判前的案件，适用对象是犯罪情节轻微、不需要起诉的案件。在采取起诉便宜主义的国家适用这一模式。
3、替代模式（alternative model）
该模式是在尊重被害人意志的基础上，通过改变对犯罪者的刑罚处遇而使纠纷得到解决，实现犯罪者与被害者之间的和解，其典型是对被害者的刑事赔偿，勒令犯罪者对被害者赔礼道歉，或为社区提供服务。这种模式通常是由司法官员在量刑或执行中适用，以替代监禁刑。该模式的法律依据是各国的刑法、刑事诉讼法、少年法、被害人保护法、被害人赔偿法等。目前有明文规定和解制度的是德国。该模式是西方国家普遍采用的一种和解模式。
4、司法模式（justice model）
这种模式重视被害人的利益，把刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段，即向被害人赔偿是公正合理的。它适用于一切罪犯，需要在一定的环境中实施。如罪犯和他的被害人或被害人的代理人在社区里相见。该模式被认为是一种附加的惩罚。
（二）我国各省市推行刑事和解的模式
1、加害方—被害方自行和解模式
这种模式通常适用于双方积怨不深并且有和解意愿的轻微刑事案件。在加害人认罪的前提下，被害人和加害人通过沟通、协商，达成赔偿协议，被害人不再追究加害人的刑事责任。从和解的启动到协议内容的确定，司法机关通常不参与其中，只是联系双方当事人、提供场所，并对协议的真实性、合法性进行审查。
2、司法调解模式
这种模式是由司法人员与加害人、被害人双方的沟通、劝解工作，说服双方就经济赔偿、悔罪道歉等问题达成协议，促使被害人放弃追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。司法机关的人员对于具备和解基础的案件进行积极主动的居中调解。对于被害人报复欲望强烈的案件，司法人员必须进行积极的协调，进行各种劝导、安抚工作，促使加害人悔罪认错，说服被害人放弃不切实际的无理要求。在司法人员主持下，加害人和被害人分别就加害行为进行忏悔求得对方谅解并提供经济赔偿以及对加害行为进行谴责、诉说心理创伤并提出赔偿要求。通常情况下，加害人当场道歉，双方当场签订和解协议，并就案件的善后事宜做出决定。
3、人民调解调委员会调解模式
这种模式引入了中立的调节机构---人民调解委员会主持调解。调解员通常都是受过法律专业教育、具有法律工作经历或者长期从事民调解工作的专职人员，由司法工作人员主要负责筛选适当的案件交于专门的调解机关进行操作，并在调解成功后做出非刑事化处理，缓解因对加害人使用刑罚造成的社会矛盾，修复加害人和被害人双方的社会关系。
笔者认为，刑事和解制度在审判阶段的适用，司法调解模式更能符合我国现阶段司法状况和民众对司法的需求。但担当主持调解的责任要由人民陪审员负责。
六、刑事和解制度的适用条件、范围
（一）适用条件
笔者认为，适用刑事和解的条件：
1、加害人认罪并悔过，且案件事实清楚，双方对案件事实无争议。查清事实，分清责任大小是开展和解的首要基础。同时加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线是加害人需要承认行为的错误、承担罪责并愿意补偿损失；如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则此类案件不适合刑事和解。刑事和解不诉的初衷之是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果加害人没有做有罪答辩的前提，根本无法达到预期的和解效果。
2、双方当事人自愿且亲自参与原则。刑事和解必须以双方自愿为前提，特别是被害人的意思表示。刑事和解是双方在国家有关部门的主持下调解，修复被损害的社会关系，因此必须在双方自愿。刑事和解强调的是双向的沟通，强调的是对加害人本人的教育和心理矫正，强调的是对被害人心灵的平复，因此双方还需亲自参与。刑事和解允许家庭成员参与调解，更好地帮助加害人认罪悔罪，协助其积极赔偿经济损失，
3、犯罪是属于“有被害人”类型。对于由于缺少受到损害的特定的个人，进行刑事和解是不必要的。目前我国的各省市试行的刑事和解主要有三种模式，但这些模式有个共同点就是有明确被害人存在，否则无法直接和解。
（二）适用范围
从侵害法益的角度上看，犯罪可分为侵害个人法益犯罪、侵害社会公共法益犯罪和侵害国家法益犯罪。笔者认为，并非所有的案件均可适用刑事和解制度，刑事和解应主要适用于侵害个人法益范围的犯罪，若是严重侵害社会公共法益、国家法益的，就不能适用和解，仍按正常诉讼程序追究加害人刑事责任。适用于如下几种类型：
1、侵害个人法益的轻微刑事犯罪、过失案件、财产犯罪案件、未成年人刑事案件、自诉案件等等。由于这些类型的犯罪，加害人多是过失犯，偶犯，激情犯、初犯、从犯、未成年犯，且又多是与被害人存在家庭、邻里、同事、同学等特殊关系的加害人，侵害的是个人法益，并不直接涉及国家利益和社会公共利益。加害人主观恶性不大，社会危害性不大，且案件事实清楚、证据确实充分，犯罪情节轻微。加害人能积极认错，赔偿被害人经济损失，迅速恢复被损害的社会关系。
2、相对较重的刑事案件。如对于犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。如此类案件加害人和被害人之间达成和解后
【关键词】刑事和解 恢复正义理论 契约精神
以下正文：
一、刑事和解制度的内涵
所谓刑事和解，即加害人和被害人的调解（Victim-offender Mediation），在西方国家则称为“加害人----被害人的和解”(Victim - Offender Reconciliation，简称“VOR”)，或称恢复性司法制度或恢复性正义理论、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本内涵，是指在刑事诉讼中加害人积极主动与被害人直接商谈、认罪、道歉、并给予被害人经济、精神赔偿，在取得被害人谅解以后，在调停人（国家专门机关或者专业法律人士）的主持下与被害人达成和解的协议，其目的是恢复加害人与被害人之间原本和睦的关系，并使罪犯改过自新、回归社会，国家专门机关不再追究其刑事责任，或者是给予其从宽处罚的案件处理方法。这起源于1974年加拿大安大略省的两个年轻人所实施的一系列犯罪性事件。恢复性司法向世人展示了契约精神在刑事司法领域的生动实践，传统上奉“ 规则下的正义”为圭桌的刑事司法制度呈现了“妥协的正义”这柔情的一面。[1]
二、刑事和解制度的理论基础与实践基础。
（一）核心理论基础
1、恢复正义理论
恢复正义理论是刑事和解的核心理论基础，同时也是刑事和解制度的目标，刑事和解制度是恢复正义实现的途径。
恢复正义，是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中提出的，他认为，恢复正义理论有如下特征：
第一，强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会、甚至对犯罪人自己的伤害，第二，强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，第三，该理论反对政府对犯罪行为的社会回归方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社会之间的利益的观点之上，这一观点认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。以报应正义为价值基础的传统刑罚制度，旨在解决以下问题：“违反了什么法律？”“谁违反了它？”“违法者应处以何种刑罚？”其直接后果是，犯罪人被监禁在社会生活之外的监狱里，并被贴上标签或打上铬印，使他们得到如下的身份：罪犯、假释犯、缓刑犯、囚犯。而恢复正义重在解决“谁受到了犯罪的侵害？”“他们受到了何种损失？”“他们如何才能恢复这种损失？”恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会。为了恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及其社会的实际需要。[2]恢复正义已取代报应正义成为刑罚正义的主流。
2、契约精神
随着被告人、被害人地位的提升，原来被认为是不平等的刑事法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩，诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。刑事和解在实质上就是一宗契约，是当事人双方就案件的解决所达成的契约，也有学者将其称为刑事契约。[3]被告人愿意承认自己有罪、赔偿被害人损失以换取刑罚执行的免除，而被害人也为了尽快使损失得到赔偿而放弃了依据法律对被告人进行审判的请求权。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。
刑事和解制度是将契约自由的精神创造性地运用到刑事司法上，契约自由精神体现刑事和解制度的本质精神。和解的主体，是契约上的平等关系，其制度构建可以更好地体现公正价值。在和解过程中被害人和犯罪人通过平等的协商参与确定刑罚幅度，司法人员以平等的视角审视犯罪和协调，协商已经成为一个平台，不但取得了赔偿的良好目的，也让犯罪人重新认识了犯罪的危害和规范的价值。
（二）传统人文基础
一种制度的设置与存在，有其思想文化背景与需要。美国著名学者博登海默所言，“在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。[4] “一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[5]在儒家看来，和谐是一种至上的理想，倡导一种人与自然、人与人之间的和谐共存的理念。孔子曾说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”，《论语》有“君子和而不同”之论，《庄子》云“游心于德之和”。在漫长的历史发展过程中，形成了一种颇具特色的传统法律文化——“无讼”。“无讼”价值理念、“和合”传统文化对民众法律思维和行为方式的影响，使刑事和解制度有深厚的文化土壤，有助于在中国的构建可能。
（三）刑事政策与法律基础
刑事政策：2007年1月，高法《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出“拓宽诉讼调解的适用范围，尝试刑事自诉案件和其他轻微刑事案件调解解决的新模式”。《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》规定了，建立和完善依法从宽处理的审判制度与工作机制。完善未成年人案件审判制度和机构设置；探索建立被告人附条件的认罪从轻处罚制度；研究建立老年人犯罪适度从宽处理的司法机制；研究建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度；依法扩大缓刑制度的适用范围，适当减少监禁刑的适用，明确适用非监禁刑案件的范围。
法律基础：从实体法看，《刑法》第36、37条规定了非刑罚处理方法，如判处赔偿经济损失和责令赔偿损失、训诫、责令具结悔过、责令赔礼道歉、由主管部门予以行政处罚或行政处分。从程序法看，《刑事诉讼法》第172条规定“人民法院对告诉才处理的案件以及被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉”。这里的法官调解和自行和解有别于刑事和解，但已具备了刑事和解的雏形，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。
（四）国内外的审判司法实践
刑事和解作为恢复性司法制度实践模式之一，作为一种替代性刑罚处罚方法，国内外的实践，如下：
国 内：
北京：2003年7月北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对公检法三家办理轻伤害案件进行规范，且从2005年10月10日开始。规定因民间纠纷引起的轻伤害案件，可以刑事和解。朝阳区法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域。
上海：2006年5月，上海市公检法司联合制定了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》，规定刑事和解适用于因民间纠纷引发的故意伤害致人轻伤且社会影响不大的案件。
浙江：省高级法院、检察院和公安厅于2004年联合下发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。在符合刑事诉讼法的前提下，可对轻伤害案件适用法律作出明确规定，其中因民间纠纷引发的此类案件可以不再追究刑事责任，在侦查、起诉阶段可以适用刑事和解。
湖南：从2006年10月31日开始，湖南省检察机关正式实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。这是在全国范围内首次明确提出“刑事和解办理刑事案件”。
国 外：
英国：主要用于对少年犯罪案件的处理，后来扩大到成年人轻微犯罪。1998年的《犯罪与妨害治安法》和1999年《青少年司法与刑事证据法》正式把刑事和解制度纳入到青少年司法系统内。英国执法机关开始将刑事和解引入执法过程。
法国：20世纪90年代，法国出现了一种使“和解普遍化”的运动，其用旨是在公共秩序未受到严重扰乱的情况下，鼓励当事人的和解、以减轻负担。
德国：最为全面地规定刑事和解制度的国家。少年法院法(又称少年刑事法)、刑法典、刑事诉讼法典从不同角度明确规定了刑事和解的具体内容。1990年《少年刑事法》明确规定了刑事和解是一种刑事转处措施。适用范围从少年犯扩展到成年犯罪人。
美国：刑事和解制度的起源国之一。美国律师协会于1994年认可了刑事和解制度，1995年被告援助国际组织批准了恢复性社区司法模式，美国的刑事和解制度在正式的法律背景之下终于得到合法化。适用范围从少年犯扩大到成年犯，从人身伤害、盗窃等轻微刑事案件扩大到杀人犯罪等严重刑事暴力犯罪。
新西兰：家庭群体会议（Family Group Conferences）是西方刑事和解制度的经典范例，其源自毛利人传统的纠纷解决方式。新西兰模式尤其重视刑事执法机构、被害人与加害人的家庭成员的共同参与。
四、刑事和解制度的法律价值和社会价值
刑事和解制度作为一种与现行刑事司法制度不同的刑事纠纷解决机制来说，是一种新型的纠纷解决机制。其之所以能够产生并能够得到迅猛的发展，并在世界上很多国家得到实践推行，刑事和解制度有其不可忽视的价值。
1、法律价值
（一）公正价值
刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴含。刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾犯罪嫌疑人及公共利益的保护，促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值“均衡”，促进了刑事司法的公正。
（1）体现了对被害人利益的保护。和解提升了被害人的诉讼地位。和解过程减少了对责任归属的争执，这使得被害人能够在一个相对和平的环境中通过对被害叙说治疗伤害；和解协议中的赔偿内容由于是在当事人间自愿协商达成的，具有更强执行力，确保对损失的及时补偿；和解也淡化了被害人的报应情感，降低对立双方的冲突程度，有助于正常社会关系的恢复。[6]总体上讲，和解至少给了被害人一个亲自参与解决冲突的作为主导者的机会。
（2）有利于对加害人合理利益的保护及再社会化。及时诉讼是加害人在刑事司法过程中的一项基本需要。通过加害人与被害人直接协商、讨论，加害人能认识到自己行为给被害人及其家属带来痛苦，加害人知道其行为的法律后果，从而促使其真诚地认错、觉悟，加上司法机关和被害人在和解过程中对其充分尊重，使其消除误解和敌意。使其能尽快地开始重返社会的努力。同时，因和解协议的达成与履行而不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免正常诉讼程序对其造成 “犯罪标签”式影响，并可更加自然地实现再社会化。
（3）体现了对公共利益的保护。刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，即其适用会使有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。刑事和解对公共利益的保护倾向更集中在“未来”，指向的是较大的公共利益，而不是现行犯罪所侵犯的较小的利益。
公正中包括正义价值。“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当平衡时，这些制度就是正义的。”[7]传统司法中法官作出的裁决无论在法律规范的角度如何权威，但由于它毕竟不是合意的产物，如果仅仅使用单一的非合意模式，可能会造成“正义的专制”。[8]刑事和解不仅以纠纷的真正解决为出发点，而且充分考虑诉讼主体的现实利益，能让当事方在现实地考虑自我利益的基础上，通过讨论与协商，“合意”完结诉讼。其主旨就是在对抗性的刑事诉讼中展开有实质意义的对话，在协商中形成处理意见，以此弥补刑事司法程序正当性的不足，为正义的多面性提供了现实基础。
（二）效率价值
“刑事司法整体效率有两层含义：一是通过审判准确地定罪量刑，即打击犯罪的效率；二是通过诉讼程序的抑制作用降低犯罪的发生率，即犯罪预防效率。”[9]一个富有活力的救济制度应该包括一种合理、节俭利用救济资源的机制，以保证所利用的救济方式与特定救济需要相符合；同时一个富有活力的救济制度所包含的权利救济方式亦必须满足不同缺损权利的救济需要，并且相关主体有权选择自己认为最合算的救济方式。只有这样，这个救济制度中的资源利用才是有效的。
刑事和解制度的效率价值意味着以较小的司法资源的耗费，获得较理想的实体性目标的实现，这也正是经济分析法学理论所倡导的。刑事和解制度的效率表现在三个方面：个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。（1）直接实现个案的诉讼效率。由于刑事司法中，存在大量轻微刑事犯罪案件，如果双方同意和解，司法机关只需审查和确认和解协议是否为自愿、合法，从而提高了案件处理的效率，缩短了案件流程。刑事和解实现了个案诉讼效益最大化，实现法律追求的效率价值目标。（2）实现司法整体效益。今年是建国60周年、西藏民主改革50周年，也是国际金融危机对经济发展、社会稳定消极影响还未见底。严重暴力性犯罪、黑社会性质组织犯罪及恐怖性组织犯罪等恶性犯罪会层出不穷，打击难度越来越大。刑事和解能有效解决大量轻微刑事犯罪，使司法资源得到有效优化配置，使司法机关能集中人力、物力、财力打击重大危害国家安全、社会公共安全的刑事犯罪，使公共利益减少损失。所以笔者认为，刑事和解通过对个案有效处理，间接实现司法整体效益最大化。
2、社会价值
第一，刑事和解有利于促进和谐社会的构建。刑事犯罪本身而言是对社会秩序的一种冲击和破坏。要促进双方的谅解，化解矛盾，从而达到和解的目的。第二，有利于贯彻宽严相济形式政策。宽严相济形式政策已经成为我国现阶段实用的基本的刑事司法制度，司法机关应该积极探索全面落实。第三，缓和刑事纠纷中使被害人获得抚慰，使被害人受到心里感化，真诚悔罪。以和解促和谐，在打击犯罪的同时最大限度的减少社会的对抗，实现“案结事了”，最大限度地实现“政治效果、法律效果和社会效果”的有机统一。
五、刑事和解制度的模式
（一）当前西方国家对刑事和解模式有四种形式
1、社区调停模式（community model）
这种模式是在犯罪发生之后，犯罪者被逮捕之前，由某些特定的社区调停组织双方进行调解。在英美法系国家，这一模式仅适用于非可逮捕罪，即某些严重犯罪及大量性质较轻、其刑罚不超过5年监禁的犯罪。在大陆法系国家则主要适用于少年犯罪案件。
2、转处模式（diversion model）
该模式是在罪犯被捕后，司法机关已启动刑事司法程序，在程序终结之前将案件交由和解中介机构处理。在很大程度上要依赖刑事司法机关提供逮捕的或审判前的案件，适用对象是犯罪情节轻微、不需要起诉的案件。在采取起诉便宜主义的国家适用这一模式。
3、替代模式（alternative model）
该模式是在尊重被害人意志的基础上，通过改变对犯罪者的刑罚处遇而使纠纷得到解决，实现犯罪者与被害者之间的和解，其典型是对被害者的刑事赔偿，勒令犯罪者对被害者赔礼道歉，或为社区提供服务。这种模式通常是由司法官员在量刑或执行中适用，以替代监禁刑。该模式的法律依据是各国的刑法、刑事诉讼法、少年法、被害人保护法、被害人赔偿法等。目前有明文规定和解制度的是德国。该模式是西方国家普遍采用的一种和解模式。
4、司法模式（justice model）
这种模式重视被害人的利益，把刑事和解作为提高犯罪人责任的一种手段，即向被害人赔偿是公正合理的。它适用于一切罪犯，需要在一定的环境中实施。如罪犯和他的被害人或被害人的代理人在社区里相见。该模式被认为是一种附加的惩罚。
（二）我国各省市推行刑事和解的模式
1、加害方—被害方自行和解模式
这种模式通常适用于双方积怨不深并且有和解意愿的轻微刑事案件。在加害人认罪的前提下，被害人和加害人通过沟通、协商，达成赔偿协议，被害人不再追究加害人的刑事责任。从和解的启动到协议内容的确定，司法机关通常不参与其中，只是联系双方当事人、提供场所，并对协议的真实性、合法性进行审查。
2、司法调解模式
这种模式是由司法人员与加害人、被害人双方的沟通、劝解工作，说服双方就经济赔偿、悔罪道歉等问题达成协议，促使被害人放弃追究加害人刑事责任的纠纷解决方式。司法机关的人员对于具备和解基础的案件进行积极主动的居中调解。对于被害人报复欲望强烈的案件，司法人员必须进行积极的协调，进行各种劝导、安抚工作，促使加害人悔罪认错，说服被害人放弃不切实际的无理要求。在司法人员主持下，加害人和被害人分别就加害行为进行忏悔求得对方谅解并提供经济赔偿以及对加害行为进行谴责、诉说心理创伤并提出赔偿要求。通常情况下，加害人当场道歉，双方当场签订和解协议，并就案件的善后事宜做出决定。
3、人民调解调委员会调解模式
这种模式引入了中立的调节机构---人民调解委员会主持调解。调解员通常都是受过法律专业教育、具有法律工作经历或者长期从事民调解工作的专职人员，由司法工作人员主要负责筛选适当的案件交于专门的调解机关进行操作，并在调解成功后做出非刑事化处理，缓解因对加害人使用刑罚造成的社会矛盾，修复加害人和被害人双方的社会关系。
笔者认为，刑事和解制度在审判阶段的适用，司法调解模式更能符合我国现阶段司法状况和民众对司法的需求。但担当主持调解的责任要由人民陪审员负责。
六、刑事和解制度的适用条件、范围
（一）适用条件
笔者认为，适用刑事和解的条件：
1、加害人认罪并悔过，且案件事实清楚，双方对案件事实无争议。查清事实，分清责任大小是开展和解的首要基础。同时加害人应当有一个悔悟程度的底线，这个底线是加害人需要承认行为的错误、承担罪责并愿意补偿损失；如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则此类案件不适合刑事和解。刑事和解不诉的初衷之是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果加害人没有做有罪答辩的前提，根本无法达到预期的和解效果。
2、双方当事人自愿且亲自参与原则。刑事和解必须以双方自愿为前提，特别是被害人的意思表示。刑事和解是双方在国家有关部门的主持下调解，修复被损害的社会关系，因此必须在双方自愿。刑事和解强调的是双向的沟通，强调的是对加害人本人的教育和心理矫正，强调的是对被害人心灵的平复，因此双方还需亲自参与。刑事和解允许家庭成员参与调解，更好地帮助加害人认罪悔罪，协助其积极赔偿经济损失，
3、犯罪是属于“有被害人”类型。对于由于缺少受到损害的特定的个人，进行刑事和解是不必要的。目前我国的各省市试行的刑事和解主要有三种模式，但这些模式有个共同点就是有明确被害人存在，否则无法直接和解。
（二）适用范围
从侵害法益的角度上看，犯罪可分为侵害个人法益犯罪、侵害社会公共法益犯罪和侵害国家法益犯罪。笔者认为，并非所有的案件均可适用刑事和解制度，刑事和解应主要适用于侵害个人法益范围的犯罪，若是严重侵害社会公共法益、国家法益的，就不能适用和解，仍按正常诉讼程序追究加害人刑事责任。适用于如下几种类型：
1、侵害个人法益的轻微刑事犯罪、过失案件、财产犯罪案件、未成年人刑事案件、自诉案件等等。由于这些类型的犯罪，加害人多是过失犯，偶犯，激情犯、初犯、从犯、未成年犯，且又多是与被害人存在家庭、邻里、同事、同学等特殊关系的加害人，侵害的是个人法益，并不直接涉及国家利益和社会公共利益。加害人主观恶性不大，社会危害性不大，且案件事实清楚、证据确实充分，犯罪情节轻微。加害人能积极认错，赔偿被害人经济损失，迅速恢复被损害的社会关系。
2、相对较重的刑事案件。如对于犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。如此类案件加害人和被害人之间达成和解后
