作者 | 刘平 宋璇
一、问题的提出
近年来，通过非法手段擅自转移和占有他人股权，控制公司，进而侵吞公司财产的情形多有发生。通过此种手段非法占有他人财产行为的危害性远甚于传统的盗窃、诈骗行为。此种行为不仅欺骗和利用工商部门的公信力，损害政府机关信用，使受害人失去对公司的控制和经营权；更严重的是通过非法占有他人股权和财产，将公司名下财产进一步变卖转移，同时销毁会计凭证等恶劣手段导致大量财产性犯罪无法查明。
此种情形多发生于公司的管理层以及股东之间。甚至出现了伪造公司印章印文和股权转让文件，骗取工商变更登记的情形。被害人在报警过程中，公安机关往往以经济纠纷，股东纠纷为由拒绝立案。此时，受害人可能想到的是到工商部门申请撤销变更登记，但这需要证明之前申请变更登记的材料是虚假的，进而就需要先向法院提起民事诉讼，请求确认该股权转让协议无效。但是这一过程太过于漫长，很可能出现股权还未收回，公司名下财产就已经全部被处置变卖的严重后果。但也有判例直接根据《最高人民法院关于在审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉”这一规定，在诉讼过程中以案件涉及经济犯罪移送公安机关立案查处的。例如，（2016）川0703民初3468号《民事裁定书》。
然而，此类行为在刑法上究竟应当以何种罪名定性，理论与实务上均存在争议。
本文拟从犯罪构成角度分析实务中各种定性是否适当，进而从辩护和控告的角度提出刑事律师可以选择的策略方向。
二、股权是否属于财物？能否成为财产性犯罪的对象？
如果想以财产犯罪定性，首先要回答的问题就是股权是否属于刑法上的“财物”？能否成为财产性犯罪的对象？
根据《刑法》第九十二条之规定，“公民私人所有的财产是指下列财产：……（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”
根据刑法理论，作为财产犯罪对象的财物，包括具有价值与管理、管理可能性的一切有体物、无体物与财产性利益。财产罪中的财产包括公共财产与公民私人所有的财产。它必须同时具有管理可能性、转移可能性和价值性三大特性。[1]
因此，股权作为刑法意义上的“财产”，作为财产性犯罪的对象是有规范依据和理论基础的。
三、非法转移股权究竟构成何种财产性犯罪？
笔者通过检索，发现理论界和实务中对于此类行为的定性存在争议，大致存在诈骗罪、职务侵占罪和盗窃罪几种观点和处理方式。
（一）实务中有以诈骗罪定性的，但是理论上很难符合诈骗罪的构造
实务中有生效裁判将此类行为以诈骗罪定罪处罚。
例如在田某军诈骗案中，田某军虽作为上海永某公司的股东，但并未实际出资，也未在公司担任职务。其以办理其他公司的业务为名，从实际出资人黄某林处取得上海永某公司的公章后，伪造股东会决议、出资转让协议，欺骗工商登记部门进行变更登记，将上海永某公司持有的网某在线公司的90%股份和网某商务公司的90%股份，分别转至其妻张某鹰及其本人名下。
北京市一中院作出（2014）一中刑初字第925号刑事判决，认定田某军成立诈骗罪；一审宣判后，田某军不服，提出上诉。北京市高院作出（2014）高刑终字第311号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。生效裁判作出后，田某军不断申诉，但北京市高院作出（2017）刑申37号驳回申诉通知书，认为田某军的申诉理由不符合再审条件，驳回申诉。
上述生效裁判认定田某军构成诈骗罪的理由在于，田某军虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。
考虑到此种行为的社会危害性以及导致的严重后果，以严厉的诈骗罪判处确实打击了犯罪行为。但是，从刑法理论上来看，此类行为并不符合诈骗罪的犯罪构造。
1. 成立诈骗罪的要件之一是受骗者与财产处分者具有同一性，且处分者有法律上或事实上的处分权限
诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损害。[2]从诈骗罪的构造可以发现，受骗者与处分财产的人必须是同一个人。如果受骗者没有处分财产的权限，那么行为人的行为则符合盗窃罪的间接正犯，而非诈骗罪。
但是，诈骗罪的犯罪构造并不要求受骗者与被害人（财产遭受损失的人）是同一个人，当这两个主体不具有同一性时，则为三角诈骗的类型。
上述田某军案就是典型的三角诈骗类型。该案中的受骗者是工商登记部门，被害人是上海永某公司，两个主体并不同一。但三角诈骗是诈骗的一种特殊类型，也必须要符合诈骗罪的犯罪构造，即受骗的主体和最终处分财产的主体必须是同一主体，且受骗者（处分者）必须事实上或法律上有处分权限。
2. 工商管理部门不具有处分股权的权限
此类案件，受骗者是其他股东和工商登记部门。作为受害股东来说，大部分并没有看到股权转让协议，根本没有同意转让股权，不可能处分股权。那么工商登记部门在股权转让的过程中是否有处分权限？换言之，是否需要办理完毕股东的工商变更登记后，股权才发生转让？
我国《民法典》和《公司法》均未明确规定股权转让行为是否以工商变更登记为生效要件。而《公司登记管理条例》第三十四条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记。”但从该条文并不能直接推断出“股权转让以登记为生效要件”这一结论。
根据民法相关理论，股权转让遵循的是“登记对抗主义”，换言之，工商管理部门的变更登记行为，只是起到了公示的作用，并没有实际产生变更股权权属的效果。
根据《民法典（合同编）》第五百零二条之规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，股权真正的权属变更在股权转让协议签订生效时即发生效力。
司法实践中也有生效裁判赞同股权变更登记并不发生处分股权的效果这一结论。例如最高人民法院作出的（2007）民二终字第32号判决书，其裁判要旨载明：“就股权转让行为的外部效果而言，股权的工商变更登记仅为行政管理行为，该变更登记并非设权性登记，而是宣示性登记，旨在使公司有关登记事项具有公示效力。因此，是否进行工商变更登记既不应对股权转让合同的效力问题产生影响，也不应导致股权转让行为是否生效或有效问题。”
所以通过伪造股权转让文件等不法行为骗取工商变更登记的行为不构成诈骗罪的辩护理由在于，被欺骗的对象并不具备对股权的处分权限，此种情形不符合诈骗罪的犯罪构造。如果强行将此类行为以诈骗罪定罪，会导致刑民关于股权权属变更的规定难以衔接。
（二）以职务侵占罪定性似乎有法律依据，但理论上也存在问题
将股东之间非法侵吞股权的行为认定为职务侵占罪似乎有法律依据。公安部经侦局曾于2005年6月24日在网上公布《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（以下简称《工作意见》）：
“近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此问题，我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。现予以网上公布，供各地公安机关办理类似案件时借鉴参考。”
因此，公安及司法机关遵循“以法律为准绳”的要求，大多将此类案件定性为职务侵占罪。例如：福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06刑终254号二审刑事裁定书。
但是，将此类行为定性为职务侵占罪并不适当。
1. 股东之间非法侵吞股权的行为不符合职务侵占罪的构成要件
根据《刑法》第二百七十一条的规定和刑法理论，职务侵占是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
首先需要解释的就是，股权是否是属于“本单位的财物”？
股权是股东出资以后换回的一种财产性权益，是股东出资的对价，公司作为独立的法人主体，得到了股东的出资，股东得到了股权，并以此为依据享有一系列股东权利，包括利润分配请求权（分红权）、出席股东（大）会表决权、知情权、对公司新增资本的优先认购权、剩余财产分配请求权等等。那么可以发现，股权是一种财产，是财产犯罪的对象，它的经济价值就是股权占公司份额所对应的价值。那么如果是股东之间以非法占有为目的，非法转移股权，就公司而言，其资产和负债总额并没有减少，只是股权的持有人由A股东变成了B股东，对公司并无影响。而财产犯罪主要规制的就是行为人的不法行为给受害人造成了财产损失，职务侵占罪保护的是公司、企业或者其他单位的财产，既然公司没有财产损失，股权也不是“本单位的财物”，而是股东的财产，那么将此类行为定性为职务侵占罪就是缺乏刑法理论基础的。
其次，要成立职务侵占罪，还需要满足的重要条件之一，就是行为人必须利用了职务上的便利，这里的“职务”不是临时性的，而是公司赋予某人长期有规律行使的某项权限。而股东是否在公司担任某项职务，也需要根据情况分析，实践中有很多股东，只是出资并领取分红，并不实际参与公司的日常经营，此时，“利用职务便利”这一条件就是代理控告的刑事律师需要重点解决的问题之一；而另一方面，这也是辩护律师极为有力的辩护方向之一。
不过，实践中也存在大股东通常掌握公司印章的情况，此时如果该股东伙同公司外的第三人伪造公司印章，将其他股东持有的目标公司的股权转移至第三人名下，那么此时“利用职务便利”这一构成要件则有事实基础。
2.《工作意见》可以作为办案指引，但不能直接作为定罪的法律依据
首先，《工作意见》的发布主体是公安部经侦局，其并不属于司法解释，只是规范性法律文件，作为公安机关的办案指引和参考。而当一种法律规定不符合刑法理论时，我们只能将其作为一种法律拟制看待。但是，从法律位阶和立法法的角度，《工作意见》的发布主体是公安部经侦局，其并不属于司法解释。但是公安部经侦局能否规定现行刑法和司法解释皆未规定的法律拟制？显然是无权！
其次，《工作意见》也不能直接作为裁判依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第六条之规定：“对于本规定第三条[3]、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”最高人民法院颁布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第十三条之规定：“除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。”从上述规定可以得出：《工作意见》只能作为裁判说理的依据，论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性，而不能直接作为裁判的依据。
虽然全国人大法工委随后即于2005年12月1日颁布了《对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（法工委发函（2005）105号文）：
“根据刑法第九十二条的规定，股份属于财产，采取各种非法手段侵吞，占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。”
但是，这一规定并不代表对于此类行为一律按照职务侵占罪定性，而是要根据实际行为类型分别以诈骗罪、盗窃罪、职务侵占罪等财产性犯罪定罪量刑。
3. 近年来既有判决认定股东之间非法侵吞股权的行为构成职务侵占罪，也有认定不构成职务侵占罪的
通过检索案例发现：在大部分股东之间非法侵吞股权的案件中，法院都将这种行为认定为职务侵占罪。但是近年来，也有极少部分判决没有将此类行为认定为职务侵占罪。此种趋势应当得到重视。
例如，马某新职务侵占二审判决书（（2017）鄂05刑终305号）就明确区分了股权和公司财产权，该判决书指出：
“因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。”
据此，二审判决撤销了一审认定马某新构成职务侵占罪的判决，宣告马某新无罪。
又如，艾某远职务侵占罪一案，宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院〔2017〕宁0205刑初121号刑事判决书也明确，公司股权不属于公司财产。艾某远擅自转移股权的行为不会导致公司财产减少，进而判决艾某远无罪。
通过这些判决也可以发现，随着理论界和实务界对财产性犯罪研究逐渐深入，司法实务中也在逐渐转变观点。此类案件究竟应当如何定性，笔者认为应当回归刑法的基本理论根据具体案件情况来分别认定。
四、将股东之间擅自转移股权行为认定为盗窃罪的可行性分析
（一）根据通说，将股东之间擅自转移股权的行为定性为盗窃罪也有一定理论障碍
那么此类案件的争议焦点就在于股权是否已经真正被转移占有？
其次，根据《民法典（总则）》第一百四十三条规定和民法学理论，一份合同的成立生效需要同时满足下列三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
在此类案件中，作为股权转让的依据——股权转让协议，本就是股东单方伪造的或者通过非法手段获得的，根本不是协议双方的真实意思表示。那么根据《民法典（总则）》第一百四十三条的规定将会得出“股权转让协议无效”这一结论。在此基础上，股权在法律层面上是否真的转移，本身就值得深究。
（二）在承认财产犯罪的保护法益包括“占有”的前提下，可以将此类行为定性为盗窃罪
如果换一个角度，认为财产犯（取得罪）的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。[6]那么此类案件中，虽然在股权转让协议是虚假的情况下，工商管理部门已经在履行形式审查程序后将股权办理了变更登记，可以说从权利外观来看，股权已经由后续的受让人占有，此时则需要通过向工商管理部门申请撤销变更登记这一法定程序恢复应有占有状态。在这一解释路径下，股东之间擅自转移股权的行为已经侵害了盗窃罪的保护法益之一，应当认为有成立盗窃罪的空间。
（三）有实务人士赞同此类行为构成盗窃罪的观点
2015年2月在《中国检察官》上发表的文章《擅自过户股权的行为应当认定为盗窃罪》就认为，盗窃罪的核心在于排除他人对财物的占有，建立自己对财物的占有。那么当行为人伪造公司印章及一系列股权变更文件，完成股权变更登记后，对全社会都有公示其对股权的占有地位，那么此时行为人可以随意处分股权，其实质上已经完成了转移占有这一盗窃罪的实行行为。[7]
五、刑事律师的控告或辩护方向
通过上述分析，不难发现，对于股东之间擅自转移股权行为的定性，实务中还存在颇多争议，但都各有法律依据、刑法理论或者生效裁判的支撑。
但是，看似没有结论的问题，实际上赋予了刑事律师在制定控告或者辩护策略上更多的选择空间，刑事律师可以通过考量各地的司法环境、案件证据的充分程度、客户的时间精力和需求等各方面的因素，选择最为适当的罪名或理由进行控告或辩护。
首先，从刑事控告的角度而言，若以职务侵占罪进行刑事控告，似乎有相关法律规范支撑，但是现实中不仅需要考虑经侦部门承办案件多、取证难度大、办案压力大、耗时长等原因；更为重要的是在前期控告材料的准备上要求更高。由于职务侵占罪涉及主体的特殊性，实务中大量存在公司和涉案的股东、法定代表人或公司的主要经营管理者之间的财产存在混同，因此在准备职务侵占案件的控告材料时，经侦部门会要求控告人提供公司的财务审计、资产状况等资料，以此证明涉案人占为己有的公司财产并不是为了偿还其之前为公司经营管理过程中垫付的资金。
若以盗窃罪进行刑事控告，虽然罪名看起来简单常见，犯罪构成也不似诈骗罪那般复杂，但是在此类案件中，最为重要的是说服公安机关接受盗窃罪的保护法益不应当仅仅限定为财物完整的财产权这一观点。
其次，从刑事辩护的角度而言，上述关于各种可能定性的评析，都可以成为律师辩护的方向，具体则取决于公安司法机关拟给当事人认定的罪名。
综上所述，通过非法手段擅自转移和占有他人股权，进而侵吞公司财产的情形在刑法上究竟如何定性确实存在很多不确定性。无论是司法实务中，还是理论上，都存在可辩解的空间。律师应当根据具体的案件情况采取有针对性的措施。
参考：
[1] 张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1219、1212页。
[2] 张明楷：《诈骗犯罪论》，清华大学出版社2021年版，第7页以下。
[3] 第三条 刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第四条规定。
[4] 张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1235页。
[5] 张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1222页。
[6] 张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1224页。
[7] 刘文钊：“擅自过户股权的行为应当认定为盗窃罪”，《中国检察官》2015年2月，第73页。
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