【内容提要】并存罪过是一种特殊的立法现象，它不是一种独立于故意、过失的第三种罪过形式，因而不同于复合罪过，它立足于现有的犯罪论体系，因而也不同于客观的超过要素和罪体—罪责—罪量理论，它在理论上表现为可故意可过失的并存形态，但在司法终局意义上仍是单一罪过。并存罪过并不违背罪刑相适应原则，通过想象竞合理论能够实现罪刑均衡。 【关键词】客观的超过要素 复合罪过 并存罪过 想象竞合
在我国刑法分则中存在着一些以“致使”公共财产、国家、人民利益遭受重大损失或者“造成”公共财产、国家、人民利益重大损失为法律后果的罪名，无论在理论上还是在司法实践中，对这些罪名的罪过形式的认定存在很大的争议。为此，学者们提出了客观的超过要素、复合罪过、主要罪过、罪体—罪责—罪量等理论，这极大地丰富和发展了我国的罪过理论。然而，上述理论多是从逻辑思辨的角度突破我国现有的罪过理论和犯罪论体系进行推理论证，而且缺乏司法实务的支撑，不免有理论脱离实践之嫌。结合我国现有的罪过理论和犯罪论体系，并从司法实务对此类争议罪名的态度来验证理论的合理性应是一条可行的路径。一、关于罪过形式的理论争鸣及评析
（一）必要的说明
任何一个理论都应遵从一定的标准。在我国，关于罪过形式的认定标准大致存在着行为说、结果说、行为结果兼具说三种理论。行为说认为，罪过是行为人对危害行为的心理态度。如行为故意说即以行为人对构成要件行为的明知及意志为主要内容，具备之则构成犯罪故意，并不要求行为人对行为的结果有所认识，也不必考察行为人对于行为结果的意志态度。⑴结果说认为，罪过是行为人对于危害结果的态度。如有学者认为，狭义的犯罪主观方面，也称罪过，是指行为人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的一种故意或者过失的心理态度。⑵行为结果兼具说认为，犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。⑶笔者赞同结果说。
首先，结果说具有法律根据。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”由此可见，不论是故意犯罪对结果的明知、希望、放任还是过失犯罪对结果的预见性，其最终的落脚点都是危害结果。其次，结果说符合法益保护的刑法目的。一个行为之所以能够被认定为为犯罪，本质在于其侵害了法益，造成了某种侵害结果或侵害危险。而某种心理态度之所以被认定为某罪的主观罪过不在于它支配行为人实施了某种身体动静，而在于行为人基于这种心态支配了这种外部动作去侵害一定的对象或客体，引起了危害社会的结果或危险。最后，结果说体现了结果无价值的理念，更有利于保障人权。结果无价值强调，违法性的本质在于危害结果的反价值性，而非行为本身的反价值性，换言之，犯罪行为的违法性主要体现在危害结果的恶性，而非行为本身样态的恶性，行为说强调行为本身样态的恶性容易侵犯人权。
（二）客观的超过要素及评析
该说是在借鉴国外客观处罚条件和主观的超过要素理论的基础上提出的。即“主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是我要提倡的“客观的超过要素”概念。”⑷客观的超过要素理论虽然为界定争议罪名的罪过形式提供了一种新的路径，但在理论上仍有可商榷之处。
首先，客观的超过要素理论损害了构成要件的故意规制机能。对于故意犯罪而言，其所有的构成要件要素都是行为人需要认识到的对象，反过来讲，凡是行为人在故意犯罪时所认识到的对象必然体现在构成要件之中。论者在以客观的超过要素论证滥用职权罪和丢失枪支不报罪是故意犯罪时，一方面基于维护我国犯罪论体系的立场，承认“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”和“造成严重后果”作为危害后果是犯罪成立不可缺少的构成要素，另一方面又认为该构成要素不在行为人的故意认识范围之内。众所周知，危害后果是故意犯罪不可或缺的构成要素，当然需要行为人予以认识，该论容易导致此类罪名的构成要件丧失对故意认识内容的规制作用，使得故意犯罪的认识范围变得模糊。
其次，客观的超过要素本质上就是客观的处罚条件，但在我国现有的犯罪论体系的语境下纳入该要素有违责任主义原则之嫌。作为现代刑法基本原则的责任主义要求行为人仅需对自己具有非难可能性的行为和事实负责。该论虽然明确表示在我国现有的犯罪论体系下没有客观的处罚条件存在的余地，但从本质上却是将“致使”公共财产、国家、人民利益遭受重大损失或“造成”公共财产、国家、人民利益重大损失等构成要件要素作为客观的处罚条件看待的，虽然国外对客观的处罚条件的性质和地位还存在争议，但通说认为客观的处罚条件并不是成立犯罪的要件，而是在判断构成要件该当性、违法性、有责性构成犯罪之后基于处罚的考虑而在刑法条文中规定的要素，这与国外“立法定性，司法定量”的二分理论是相契合的。然而我国采取的是“立法既定性又定量”的一元理论，这就决定了我国刑法分则罪名中的要素都是构成要素而不可能存在仅仅作为处罚条件的要素。以滥用职权罪为例，论者一方面认为行为人对滥用职权会破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务行为合法性、公正性的信赖是持故意心态的，另一方面又不要求对作为危害结果的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”有希望或放任的心态，虽说论者要求行为人需对该重大损失“至少要有预见可能性”来自圆其说，但在故意犯罪的语境下，该类要素并没有涵摄在故意的认识视野中，因而从本质上讲是仍是居于客观的处罚条件的地位，但行为人却仍需要对认识范围以外的危害结果负责，这不免让人产生疑问。
最后，客观的超过要素在逻辑上有自相矛盾之嫌。客观的超过要素虽然在罪过认定标准上采用结果故意标准说，但是又认为客观的超过要素存在于所谓的双重危害结果的犯罪中，其实质仍是行为故意说。仍以滥用职权罪为例，论者认为滥用职权破坏了国家机关的正常活动，损害了公众对国家机关工作人员职务行为合法性、公正性的信赖是第一重危害结果，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失是第二重危害结果，行为人只需对前者具有希望或放任态度即可。然而，论者显然是混淆了犯罪客体和危害结果这两个概念，作为罪过认定标准的结果标准说中的结果应是具体的、在客观上可以感知和把握的人或物的状态的变化，而犯罪客体是抽象的。诚如学者所言：“从事实的角度考察，我国刑法中存在以行为的实行终了为犯罪既遂的行为犯，但不存在脱离危害结果而单独成立的行为犯，任何犯罪行为都必然会引起客观上产生可用感官直接把握的人或物的存在状态的变化为危害后果的表现形态。”⑸再者，论者一方面认为“致使”公共财产、国家、人民利益遭受重大损失或者“造成”公共财产、国家、人民利益重大损失是故意之外的超过要素，另一方面却又认为需要行为人对之“至少要有预见可能性”，而这种对危害结果的预见可能性最终仍然需要还原为一种心态——故意或过失。因而，对于罪过形式的认定最终还是要落在对危害结果的主观心态上。此外，论者从主观的超过要素概念出发，认为有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实，以此来推出有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容从而提出了客观的超过要素，这与其说是一种逻辑推理，倒不如说是一种理论假设，因为二者之间并没有逻辑上的必然性。
（三）复合罪过及评析
所谓的复合罪过，是指“同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。”⑹该理论以模糊论为其哲学基础，主要强调间接故意与过于自信的过失之间界限不明确从而将二者复合在一起，其实质是在我国故意、过失的二元罪过形式之外创造出与直接故意和疏忽大意过失相并列的第三种罪过形式。不可否认，复合罪过形式不仅在理论上提供了一种全新的视角，而且使得司法实践对争议罪名的罪过认定可能会更加简易、便捷。然而，复合罪过理论在实践认定上可能具有的可取之处并不能掩盖其在理论上的不足。
首先，复合罪过理论违背了刑法总则关于故意、过失的规定，打破了我国刑法总则划分的罪过形式格局。我国《刑法》第14条和第15条对罪过形式的划分做出了明确规定，即二元四类的格局（二元指故意和过失，四类指直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失），也就是说在法律规范上间接故意和过于自信的过失是严格区分的。复合罪过以模糊论为理论根基，从司法实践中对间接故意和过于自信的过失难以区分的情况入手，提出将二者复合到一起的观点，如此一来，我国的罪过形式将会变成直接故意、复合罪过、疏忽大意的过失三类，这样一来必然与我国《刑法》第14条和第15条的规定发生抵牾，退一步讲，即便承认复合罪过的概念，也只是在特定的罪名范围内予以认可而不可能推广至所有的刑法罪名，比如说间接故意的杀人与过于自信过失的杀人，不论是在理论上还是在司法实践中都是比较容易区分的，一旦引入复合罪过理论反而使得界限清晰的罪名混杂在一起，实在是本末倒置，更为棘手的是，如果将复合罪过作为独立的第三种罪过形式，其所引起的刑法总则的变动必然会对刑法分则产生根本性的影响。诚如有的学者所说：“如果说唯有引入复合罪过形式才能解决现行立法存在的问题，那么对1997年刑法总则规定的整个犯罪体系都要作相应的修改以适3种罪过形式的犯罪带来的变化，相应的刑罚制度也要作相应的调整，而这种调整的必要性和可行性值得商榷。”⑺
其次，复合罪过理论有违背罪刑相适应原则之嫌。犯罪行为的社会危害性体现在客观侵害性和主观恶性两个方面，复合罪过理论认为就行为主体的主观恶性而言，间接故意和过于自信的过失有时难分伯仲，因而能够做到罪刑相适应。我国刑法理论的通说认为间接故意的行为人对其行为所造成的危害结果，持的是一种听之任之、漠不关心的放任态度，然而笔者认为，间接故意行为人对危害结果的心态并不是半斤八两，漠不关心的中立态度，不是放任结果不发生，而是放任结果发生，换言之，行为人在危害结果的发生与不发生之间更倾向于发生。通俗地讲，好比是联合国常任理事国投票，直接故意是赞成，过失是反对，间接故意便是弃权，从某种意义上讲，弃权其实更倾向于赞成而不是反对。因而，可以看出间接故意的主观恶性明显重于过于自信的过失，所以贸然将二者复合在一起从而适用同一法定刑就将问题过于简单化了。再者，对于间接故意与过于自信的过失之间的区分并非不可能，我国目前理论的通说是容忍说，该说主要立足于两者意志因素之间的差异。面对日益复杂的犯罪事实，基于法益保护的的考量，有学者主张吸收盖然性说的观点，认为“除非行为人行为的目的本身在于保护被侵害的法益，否则，只要行为人认识了构成犯罪事实发生的可能性，行为人侵犯法益的行为是出于故意。”⑻应该说此观点有利于实现法益保护的刑法目的，而且具有一定的可操作性。
最后，复合罪过理论的思想根基和渊源存在疑问。复合罪过理论以事物性态和类属边界方面的不清晰性与亦此亦彼性的模糊论为思想根基，认为间接故意与过于自信的过失之间的界限也是模糊的，并从国外的相关规定（如英国的轻率、德国的中间类型等）来寻求法律渊源，以此来说明在我国主张复合罪过理论并非无源之水、无本之木。笔者认为，以模糊论为理论根基从而主张间接故意与过于自信的过失的复合有逃避现实之嫌，更何况，在容忍说的基础上吸收盖然性说能够合理区分间接故意和过于自信的过失，而且复合罪过不仅将间接故意和过于自信的过失予以复合，甚至还将疏忽大意的过失纳入其中，使得复合罪过的范围过宽。⑼再者，复合罪过的法律渊源也存在疑问，如英国的轻率，其并非是整体一块，在轻率内部还划分为克式轻率和卡式轻率。克式轻率强调的是行为人主观上意识到非法风险的存在但是却不合理地去承担，是一种主观上的有意识的轻率。卡式轻率则关注普通人应当避免的风险而行为人却没有避免的风险的情况，是一种客观上的无意识轻率。⑽可以说，前者具有过于自信的过失的意蕴，后者具有间接故意的内涵，英美刑法虽说在实体法中以轻率统摄了间接故意和过于自信的过失，但在司法判例中却作了一定的区别。
（四）其他罪过理论及评析
针对争议罪名的罪过认定，除了客观的超过要素和复合罪过理论之外，还存在有罪体—罪责—罪量理论、主要罪过理论、严格责任理论。持罪体—罪责—罪量理论的学者主张：“在罪体与罪责的结构中，犯罪的数量要件应当是独立于罪体与罪责的第三要件，在性质上类似于大陆法系刑法理论中的客观处罚条件。因为客观处罚条件除了具有限制刑罚发动的功能以外，还有一个重要特征，就是不需要行为人对其具有主观认识。”⑾在笔者看来，罪量要素并不是类似而实质上就是德日刑法中的客观处罚条件，由于客观的处罚条件在我国目前的犯罪论体系中没有存在的余地，所以论者只好重构我国的犯罪论体系，将犯罪构成要件划分为罪体、罪责、罪量，罪量作为构成要件但不需要行为人认识，这样就产生了疑问，为何一方面论者承认罪量的构成要件地位，另一方面却将其排除在行为人的认识范围之外，在这一点上，该论与客观的超过要素存在类似的缺陷。主要罪过理论认为：“需要站在客观立场解释刑法的规定，首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”，哪一个是“主要罪过”。最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。”⑿笔者认为，首先，事实上的罪过能否转化为规范意义的罪过就存在疑问；其次，主要罪过和次要罪过如何进行价值选择，论者并未给出相对明晰的标准。在笔者看来，论者在进行所谓的主要罪过和次要罪过界分时，实际上是在行为无价值和结果无价值之间进行选择，但问题依旧是，对于具体罪名究竟是侧重行为无价值还是侧重结果无价值往往难以认定。严格责任论认为：“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度。”⒀然而，一来我国刑法以处罚故意犯罪为原则，过失犯罪为例外，否认不问罪过只以危害结果来认定犯罪的严格责任；二来英美刑法所主张的严格责任有其严格限定的适用范围，主要指在公害犯罪中，控方不必证明行为人对某些犯罪事实存在主观罪过即可定罪，这与严格责任论者的观点有明显的区别，因而这里的严格责任不宜成为罪过认定的标准。
综上各种学说，有的突破了我国现有的罪过理论框架（如复合罪过、严格责任），有的虽维护了现有的罪过理论，却与我国的犯罪论体系相矛盾（如客观的超过要素、罪体—罪责—罪量理论），还有的因缺乏明确的界定标准而显得意义不大（如主要罪过）。笔者认为，通过考察司法实务对争议罪名的态度，在我国现有的罪过理论和犯罪论体系内来探讨争议罪名的罪过形式才是可行的。二、并存罪过的提出
这里所称的并存罪过，是指刑法分则的一些罪名，在理论层面上表现为可为故意可为过失的并存形态，但在司法终局意义上仍为要么故意要么过失的单一罪过形式这样一种立法现象。需要说明的是，这里的并存罪过虽然打破了我国传统理论所主张的“一个罪名，一个罪过”的观点，但是依旧是在我国现有的罪过理论框架（二元四分的罪过形式体系）和犯罪论体系之内予以探讨的。
（一）并存罪过的内涵
第一，并存罪过是一种立法现象，而不是一种独立于故意、过失的第三种罪过形式。笔者对罪过形式的认定采用结果说的标准，即以行为人对最终的危害结果的心理态度来界定行为人究竟是出于故意还是过失。以滥用职权罪为例，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”首先是构成要件要素，其次是该罪的危害后果，如果认为此罪是故意犯罪，那么行为人必须认识到该危害结果并且希望或者放任其发生，如果认为此罪是过失犯罪，那么行为人就应当认识到但因为疏忽大意而未认识到该结果或者已经认识到但轻信能够避免该结果的发生。从这个角度讲，滥用职权的行为人对于重大损失的危害结果完全既可以出于故意也可以出于过失（下文会以相关案例予以论证），但是并不存在一种独立于故意、过失之外糅合故意、过失内涵的第三种罪过形式。
第二，并存罪过中故意与过失的“并存”只是基于现有的罪过理论对特殊立法现象的剖析与解读，在具体案件的最终处理即司法终局意义上仍然是单一罪过形式。并存罪过没有打破我国二元四类的罪过理论体系，也没有突破刑法分则罪名中的成罪要素都是构成要件要素的犯罪论体系，相对于复合罪过理论提出了独立于故意、过失的第三种罪过形式和客观的超过要素、罪体—罪责—罪量超越我国现有的犯罪论体系，实际上是以客观的处罚条件来解决此类问题的观点，显得更为保守与稳妥。换言之，对于此类争议罪名，以结果说和现有的犯罪论体系为基础，从逻辑论证的角度能够得出其既可以出于故意也可以出于过失的结论，这可以看做是由推理而发现的一种立法现象，但是在司法终局意义上对具体案件进行处理时就要做出单一罪过形式的价值选择。从某种意义上讲，并存是一种现象，一种发现，择一是一种价值，一种选择。
（二）相关概念辨析
并存罪过与复合罪过形式辨析。首先，论者认为：复合罪过形式，一是从事实层面理解，指一种现象，即现行刑法中存在的“同一法条规定的同一罪名的罪过形式既有故意又有过失”这种法律现象。⒁虽说并存罪过也是一种立法现象，但是它并不是一种突破故意、过失之外的第三种罪过形式，而复合罪过形式是将故意（间接故意）与过失复合在一起的独立的罪过形式，这是二者最为明显的区别；其次，复合罪过形式的心理结构具有复杂性、不确定性的特点。最为明显的就是其认为间接故意与过于自信的过失不论是在理论上（以模糊论为理论基础）还是在司法实践中都难以明晰界定，因而与其区分倒不如将其复合在一起成为一种新的罪过形式。但并存罪过承认故意与过失之间是能够清楚界分的，即便是对于备受争议的间接故意和过于自信的过失，从法益保护的基点出发，在容忍说的基础上吸收盖然性说的内容也可以将其区分，贸然将两者合一而论，不仅对传统罪过理论造成彻底的冲击，也会造成司法实践的困惑。最后，复合罪过形式以故意、过失（主要是间接故意与过于自信的过失）之间不存在泾渭分界，因而不仅在理论层面上而且在司法终局意义上将之复合在一起，有可能违背罪刑相适应原则。而并存罪过认为，这种故意、过失并存的现象只是通过对立法条文的分析，以现有刑法理论为基础予以剖析解读的产物，在具体案件的最终处理上是认定为单一罪过形式，能够做到罪刑相适应。
并存罪过与双重罪过辨析。双重罪过（又称混合罪过）的概念源于前苏联刑法，在理论上对之存在肯定说和否定说两种观点，在肯定说内部又存在两种不同的认识，一种认为双重罪过是区别于故意和过失的第三种罪过形式；另一种认为此类犯罪是故意与过失结合于同一犯罪构成中的犯罪形式，并不是独立于故意、过失的第三种罪过形式。俄罗斯现行的刑法典继承了肯定说中的第二种观点。《俄罗斯联邦刑法典》第27条“带有两种罪过形式犯罪的责任”规定：“如果由于实施故意犯罪造成了依法应该处以更重刑罚的严重后果，而这种后果又不包括在犯罪人的故意之中，则只有在犯罪人预见到这种后果发生的可能性、却没有足够根据地轻信可以防止这种结果发生，或者犯罪人应该预见或可以预见这种后果可能发生却未预见时，才应对这种后果承担刑事责任。在总体上讲，这种犯罪是故意犯罪。”可见，此类犯罪是故意实施犯罪行为（不作为）与过失引起加重结果相结合的犯罪。⒂首先，从该规定来看，这种双重罪过形式的犯罪就是我国刑法中的结果加重犯，而且是故意（基本犯）加过失（加重结果）的构造，而我们对并存罪过的讨论是限定在以“致使”或“造成”重大损失为危害后果的基本犯的框架内的，二者的讨论范围不一致；其次，从此规定看，这种犯罪的罪过形式是由基本犯罪构成中的故意罪过形式决定的，即不论在理论上还是司法终局意义上该具体罪名要么是直接故意要么是间接故意。而并存罪过的罪过形式在理论上存在可为故意可为过失的可能，但在司法终局意义上只能是故意或者过失的单一罪过形式；最后，双重罪过中的“双重”第一重是行为人对基本危害结果的心理态度，另一重是行为人对加重结果的心理态度。而并存罪过的“并存”不论是故意还是过失，都是以行为人对作为构成要件要素的危害结果的心理态度为依据的。三、并存罪过的论证——以滥用职权罪为例
在我国，不论是客观的超过要素、罪体—罪责—罪量理论，还是复合罪过形式、主要罪过及严格责任论最初都是针对滥用职权罪的罪过形式的争议提出的，并以此引发了对刑法分则中类似罪名的主观罪过形式的争论。本文在这里仍以此罪为例，以上文对并存罪过现象的剖析为基础，试图从理论、法律和司法三个方面对并存罪过予以论证。
（一）理论论证
我国《刑法》第397条第l款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第2款规定，“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
首先，从法条本身的规定来看，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是本罪的危害后果，是成立此罪必不可少的构成要素，因而从本文所主张的罪过形式认定标准一结果说的立场出发，罪过是行为人对危害结果的心理态度，那么，国家机关工作人员滥用职权时，行为人完全可能已经认识到自己滥用职权的行为会造成或者可能造成重大损失的危害后果而希望或者放任该后果的产生。对于行为人对危害结果出于间接故意的心态，理论上似乎争议不大，但是多数学者认为当行为人对危害结果出于直接故意时则构成其他犯罪，完全可以以其他罪名论处，但是诚如学者所言：“尤其当行为人在出于贪图钱财、牟取私利、袒护亲友等不法目的的情况下，如果其真想避免上述危害后果的发生，除非其放弃那些不法的目的，而这又是违背其意愿的。这种情况下，不能排除滥用职权行为人直接故意的心理态度。”⒃当然，认为滥用职权罪可以是故意犯罪是不是就否定了其不可能由过失构成呢？众所周知，刑法分则中以“造成重大损失”为危害结果的罪名原则上应是过失犯罪，尤其是法定刑设置较低的罪名。而我国对于滥用职权罪的法定刑设置呈现出多档次，最高刑相对较低的特点，因而，从理论上讲，行为人对于作为危害后果的重大损失完全可能出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这在行为人滥用职权造成安全事故的案件中尤为明显。
其次，滥用职权罪既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪并不违背罪刑相适应原则。这主要存在两方面的质疑：一是故意犯罪和过失犯罪的社会危害性是完全不同的，对它们设置同样的法定刑，难以体现罪刑均衡；二是对于行为人滥用职权出于直接故意造成重大损失的行为完全可以其他犯罪论处，使得“直接故意”的滥用职权罪没有存在的必要。针对第一方面的质疑，笔者同意论者关于故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置应当有所区别的观点，但是在现有的立法未做变动之前，应当尽可能在现有法律规定的范围内加以探究。从刑法对于滥用职权罪的规定来看，其法定刑档次较多，这就为在具体量刑时针对故意和过失选择不同的量刑档次提供了可能性，我们认为，罪刑相适应虽然要体现在立法、司法、执法整个刑法运行过程之中，但是最为重要的还是司法、执法意义上的罪刑相适应，虽说在此问题上立法阶段存在一定的瑕疵，但是能够在司法和执法阶段予以“纠正”，能够做到罪刑相适应。或许有学者又会提出当行为人出于直接故意造成不特定人员死亡时，仅以此罪论岂不是有放纵之嫌，如何实现罪刑相适应呢？这其实就涉及到第二方面的质疑，为此，我们是否能用想象竞合理论解决呢？这可能又会引发疑问：“认为在A实施滥用职权行为故意引起公共安全的场合，属于滥用职权罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，从一重罪处断即可，这样就不会轻纵犯罪了，果真如此，则使得滥用职权罪没有存在的余地。”⒄
最后，充分运用想象竞合理论可以回应罪刑不相适应的质疑，也不会架空滥用职权罪。笔者认为，之所以会产生上述争议在于对想象竞合犯理论的理解不同。我国刑法理论的通说认为想象竞合犯是一个行为触犯两个以上罪名，侵害两个以上法益，是实质的一罪，对其适用从一重处断的原则，然而这里的“一个行为”并非刑法意义上的构成要件行为，而是自然意义上的行为，以此将想象竞合犯视为实质的一罪似有不妥，因此有学者认为：想象竞合犯是实质的数罪。其理由是：根据犯罪构成的罪数标准，想象竞合犯可以充足多个犯罪构成；其次，只有以数罪来评价想象竞合犯，才能贯彻全面评价原则；最后，以数罪来评价想象竞合犯并不违背禁止重复评价原则。想象竞合犯并非仅是想象出来的数罪，而是真实的数罪，但由于是多个危害行为的竞合，需要具有“想象力”的观察才能发现其数罪本质而已。⒅当然认为想象竞合犯属于实质数罪的学者在处罚原则上有的认为应当数罪并罚，有的主张处断的一罪（科刑的一罪），但是均认为理论层面上，想象竞合犯实际上是数个不同构成的犯罪叠合在了一起。以此为理论基础，上述案例实际上存在两个罪名，不能以最终是“处断的一罪”而否认直接故意型的滥用职权罪的存在，更何况在行为人基于直接故意滥用职权造成财产损失而非人员伤亡的情况下，以滥用职权罪论未必不能做到罪刑相适应，更不会造成凡是直接故意型的滥用职权行为都以其他犯罪论处而架空滥用职权罪的后果o
（二）法律论证
无论是认为滥用职权罪只能是故意犯罪的学者还是认为滥用职权罪只能是过失犯罪的学者，都从现有的法律规定出发来论证了自己的观点：如有学者认为，滥用职权罪如果可以是过失犯罪就无法与玩忽职守罪相区别，而且从2006年最高检《关于渎职侵权案件立案标准的规定》（以下称《立案标准规定》）可以看出，滥用职权罪的立案标准要低于玩忽职守罪，如滥用职权造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以亡的，或者导致10人以上严重中毒的应予立案，而玩忽职守只有在造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤7人以上的，或者导致20人以上严重中毒的才予以立案，因此可以推出滥用职权罪的罪过只能是故意而不能是过失；持相反观点的学者从法定刑配置不相协调出发，认为对故意犯罪和过失犯罪适用同一法定刑有违责任主义原则从而主张该罪只能是过失犯罪。
笔者认为，首先滥用职权罪和玩忽职守罪的区别是不是仅能从主观罪过上加以界分不无疑问。虽然我国刑法理论的通说认为滥用职权主要表现在以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理其没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确履行职责。⒆即滥用职权罪既可以表现为作为也可以表现为不作为，玩忽职守是不履行或不正确履行职责的行为。二者的关键区别在于前者是故意犯罪，后者是过失犯罪，但是最高检《立案标准规定》指出滥用职权指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。可见，滥用职权包括“超越职权”和“违背职权”，难以看出有放弃职权的内涵，两种行为方式均是违反了禁止义务，而且“滥用”具有积极的指向性色彩，而玩忽职守则是表现为“不履行”或“不认真履行”，似乎后者是一种作为，但是从义务违反的角度讲，不认真履行仍是消极地对待职责，因而本质上与不履行一样违背了命令义务，因而两者的区别应是行为方式，即前者为作为，后者为不作为，而非罪过形式，换言之，两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同。⒇
其次，如果说对滥用职权罪持故意说的学者以《立案标准规定》中滥用职权罪的立案标准要低于玩忽职守罪来支持自己的观点尚有一定说服力的话，那2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件用法律若干问题的解释（一）》（以下称《解释》）则彻底打破了这一论据的合理性，该《解释》第1条规定：国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）……可见，两罪的立案标准完全统一，这从侧面反映出二者的危害性是一致的，两罪均既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，区别仅在于客观行为方式不同。以前者立案标准低于后者而得出滥用职权罪只能是故意犯罪，玩忽职守罪只能是过失犯罪的观点便难以成立了。《解释》对此进行调整，将滥用职权罪和玩忽职守罪合并规定，并适用相同的定罪量刑标准。其主要考虑是：（1）刑法将滥用职权罪和玩忽职守罪并列规定，并配置了完全相同的法定刑，就刑法规定而言，无从得出滥用职权罪重于玩忽职守罪的立法意图；（2）滥用职权同样可以由过失构成，从办案实践看，玩忽职守罪的主观恶性未必小于滥用职权；（3）滥用职权和玩忽职守的界限模糊，在个案办理实践中很难区分；（4）将滥用职权罪的定罪标准由《立案标准》确定的经济损失20万元上提至30万元，符合当前经济社会发展实际。(21)
最后，我国刑法存在对故意犯罪和过失犯罪设置相同法定刑的规定，这并不违背责任主义原则。主张该罪只能是过失犯罪的观点，对于故意犯罪和过失犯罪配置相同的法定刑违背了责任主义原则。笔者认为，对于罪过形式的认定只能以行为人对危害结果的心态为标准，而不能从法定刑配置的轻重反过来界定主观罪过，再者我国1979年《刑法》第186条第1款规定：“国家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的，处七年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”此时的泄露国家秘密罪既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，而且配置了相同的法定刑，虽然1997年刑法将此罪拆分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，并将其法定刑设置为两个档次，但是二者的法定刑配置是相同的，可见对故意犯罪与过失犯罪配置相同的法定刑有其法律依据，而且立法者有意将此类犯罪的法定刑设置为多层次，这样在司法和执法时完全可以根据案件的具体情况在适当的法定刑幅度内适用刑罚，即便根据案情突破了该罪的法定刑幅度，也可以根据想象竞合犯理论加以解决，因而不会造成罪刑不均衡，更不存在违背责任主义原则的问题。
（三）司法论证
理论上的探讨终究是静态的，而理论价值最终需要体现在动态的司法实务之中，从司法实务纷繁复杂而又鲜活可视的案例中我们可以窥见实务部门对该罪名的态度，并以此来检验理论的合理性和可行性。通过对以下典型案例的论述与分析，笔者试图得出这样的结论：滥用职权罪在理论上既可以是故意犯罪又可以是过失犯罪；在司法实务中，在裁判终局意义上，有的案件行为人是出于故意，有的案件行为人是出于过失，由此并存罪过现象不仅存在于理论层面，而且以择一的形式体现在司法实践当中。
案例一：陈某、林某、李某滥用职权案（最高人民检察院指导案例第5号）。2004年1月至2006年6月期间，被告人陈某利用担任上海市奉贤区四团镇推进镇保工作领导小组办公室负责人的职务便利，被告人林某、李某利用受上海市奉贤区四团镇政府委托分别担任杨家寨村镇保工作负责人、经办人的职务便利，在从事被征用农民集体所有土地负责农业人员就业和社会保障工作过程中，违反相关规定，采用虚增被征用土地面积等方法徇私舞弊，共同或单独将杨家寨村、良民村、横桥村114名不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使奉贤区四团镇政府、上海市保中心为上述人员缴纳了700余万元，造成了恶劣的社会影响。本案中，行为人显然是明知自己利用职务便利将不符合镇保条件的人员纳入镇保范围会使得有关部门多缴纳镇保费用，却徇私舞弊希望这样的结果发生，很显然是出于直接故意的心理态度，法院最终对三人分别判处滥用职权罪有期徒刑二年，有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，有期徒刑一年，缓刑一年。而且，2003年最高检《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》指出：造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押的，情节严重，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定追究刑事责任，而不得适用非法拘禁罪的刑法规定。从此案例和该规定能够得出滥用职权罪可以由直接故意构成的结论。
案例二：朱兴荣滥用职权案(22)。2006年9月，南京经济技术开发区管理委员会为改善开发区环境，成立了综合治理办公室。该办公室下设交警中队、治安中队和市容执法大队。其中交警中队在人员编制未落实之前，采取了从南京市公安局交通管理局第七大队暂时抽调交警及招聘辅警的办法。被告人朱兴荣系南京经济技术开发区综合治理办公室招聘的10名辅警之一，负责协助交警做好开发区内的道路交通综合治理工作。2007年6月3日上午，被告人朱兴荣驾驶苏A—9470警车带领4名辅警在本市栖霞区尧新大道由北向南执行交通巡逻任务，9时许发现陆建驾驶一无牌无照的机动三轮车由南向北行驶，遂驾车上前示意陆建停车接受检查，陆建拒不停车并加速沿尧新大道由南向北逃逸。被告人朱兴荣遂驾驶警车追赶，陆建继续加速逃逸并在尧新大道与恒通大道的交叉路口违章左拐弯，由于车速过快，导致其在拐弯后翻车，将站在恒通大道北侧路边的行人周传义撞倒致伤，经医院抢救无效于同年6月16日死亡。本案中，行为人在执行公务过程中，超越职权，违反规定驾驶警车追赶违章车辆，致使违章车辆发生重大交通事故，造成1人死亡的严重后果，很显然行为人对死亡的危害结果是反对的，是由于过于自信的过失而造成了危害后果，最终法院判处朱兴荣犯滥用职权罪，免予刑事处罚。类似的如交通运输管理站工作人员在稽查路费过程中追赶逃费车辆致人身亡的案件，法院最终认定构成滥用职权罪而非过失致人死亡罪(23)。可见，滥用职权罪也可以出于过失。
既然直接故意型和过于自信过失型滥用职权罪在真实案件中都有体现，那么出于间接故意（可参见最高人民检察院指导案例第6号：罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案）(24)和疏忽大意的过失当然也可以构成滥用职权罪。而且司法实务部门在相关的实务办案丛书中也表达了这一观点：本罪在主观方面，通常表现为故意犯罪，但在某些情况下，过失也可以成为本罪的主观要件。(25)五、结语
总之，并存罪过是以我国现有的罪过理论和犯罪论体系为基础，通过对刑法分则中的相关罪名进行剖析而发掘出的一种立法现象，它在理论上是可故意可过失的并存形态，但在具体个案司法终局意义上仍是单一罪过，它并不违背罪刑相适应原则，也不会架空此类罪名，运用想象竞合犯理论可以实现罪刑均衡。诚如论者所言：“一个犯罪是否可以由多种罪过形式构成，不应当只是一个逻辑演绎的问题，更应当是一个事实归纳的问题。既然滥用职权罪的主观方面客观存在故意和过失心态，司法就应当予以尊重。”(26)更何况司法实践已经做出了明确的回应。
【注释与参考文献】
⑴贾宇：《罪与刑的思辩》，法律出版社2002年版，第144页。
⑵李希慧：《刑法总论》，武汉大学出版社2008年版，第218页。
⑶高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第11l页。
⑷张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》，中国人民大学出版社2012年版，第479页。
⑸陈忠林：《刑法散的集》，重庆大学出版社2012年版，第209页。
⑹储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《法商研究》1999年第1期。
⑺皮勇、王刚：《我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究》，载《法商研究》2014年第2期。
⑻黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第14页。
⑼虽说该理论的主张者基本上是以间接故意和过于自信的过失之间的模糊界限而主张将两者复合在一起，但是其在对复合罪过下定义和进行论证时并采刻意将疏忽大意的过失排除在外。具体参见杨书文：《复合罪过形式论纲》，北京大学出版社2004年版，第168—178页。
⑽袁益波：《英国刑法的犯罪论纲》，知识产权出版社2007年版，第132页。
⑾陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第344页。
⑿周光权：《论主要罪过》，载《现代法学》2007年第2期。
⒀李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《中国法学》1999年第5期。
⒁杨书文：《复合罪过形式论纲》，北京大学出版社2004年版，第105页。
⒂庞冬梅：《俄罗斯犯罪构成理论研究》，中国人民大学出版社2013年版，第409页。
⒃徐全兵：《滥用职权罪的罪过形式应为故意》，载《人民检察》2005年第2期。
⒄蒋玲：《滥用职权罪罪过形式的深度探究》，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期。
⒅庄劲：《想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚》，载《现代法学》2006年第2期。
⒆张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年，第1093页。
⒇关于滥用职权罪和玩忽职守罪的区别是前者是作为后者是不作为的观点，有学者从滥用职权不包括放弃质权的角度并从二者含义不同、行政诉讼角度和犯罪特征三个方面加以论证。具体可参见缪树权、上官春光：《反渎职侵权办案一本通》，中国检察出版社2009年版，第22页。
(21)南英：《刑事法律文件解读》，人民法院出版社2014年版，第39页。
(22)朱兴荣滥用职权案，载《人民法院案例选》2008年第2辑总第64辑。
(23)王刚强、王鹏飞过失致人死亡案，载《刑事审判参考》2005年第3辑总第44辑，第42—48页。
(24)此案中行为人对无照商贩非法占道经营引发社会、经济秩序混乱存在放任心态。具体的案情和判决可参见《中华人民共和国刑法：配套解读与案例注释》，中国法制出版社2013年版，第802—803页。
(25)缪树权、上官春光：《反渎职侵权办案一本通》，中国检察出版社2009年版，第19页。
(26)刘为波：《刑事案例诉辩审评——渎职罪》，中国检察出版社2014年版，第20页。【作者简介】法学博士，西南政法大学教授；西南政法大学2013级刑法学硕士【文章来源】《甘肃政法学院学报》2015年第5期
在我国刑法分则中存在着一些以“致使”公共财产、国家、人民利益遭受重大损失或者“造成”公共财产、国家、人民利益重大损失为法律后果的罪名，无论在理论上还是在司法实践中，对这些罪名的罪过形式的认定存在很大的争议。为此，学者们提出了客观的超过要素、复合罪过、主要罪过、罪体—罪责—罪量等理论，这极大地丰富和发展了我国的罪过理论。然而，上述理论多是从逻辑思辨的角度突破我国现有的罪过理论和犯罪论体系进行推理论证，而且缺乏司法实务的支撑，不免有理论脱离实践之嫌。结合我国现有的罪过理论和犯罪论体系，并从司法实务对此类争议罪名的态度来验证理论的合理性应是一条可行的路径。一、关于罪过形式的理论争鸣及评析
（一）必要的说明
任何一个理论都应遵从一定的标准。在我国，关于罪过形式的认定标准大致存在着行为说、结果说、行为结果兼具说三种理论。行为说认为，罪过是行为人对危害行为的心理态度。如行为故意说即以行为人对构成要件行为的明知及意志为主要内容，具备之则构成犯罪故意，并不要求行为人对行为的结果有所认识，也不必考察行为人对于行为结果的意志态度。⑴结果说认为，罪过是行为人对于危害结果的态度。如有学者认为，狭义的犯罪主观方面，也称罪过，是指行为人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的一种故意或者过失的心理态度。⑵行为结果兼具说认为，犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。⑶笔者赞同结果说。
首先，结果说具有法律根据。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”由此可见，不论是故意犯罪对结果的明知、希望、放任还是过失犯罪对结果的预见性，其最终的落脚点都是危害结果。其次，结果说符合法益保护的刑法目的。一个行为之所以能够被认定为为犯罪，本质在于其侵害了法益，造成了某种侵害结果或侵害危险。而某种心理态度之所以被认定为某罪的主观罪过不在于它支配行为人实施了某种身体动静，而在于行为人基于这种心态支配了这种外部动作去侵害一定的对象或客体，引起了危害社会的结果或危险。最后，结果说体现了结果无价值的理念，更有利于保障人权。结果无价值强调，违法性的本质在于危害结果的反价值性，而非行为本身的反价值性，换言之，犯罪行为的违法性主要体现在危害结果的恶性，而非行为本身样态的恶性，行为说强调行为本身样态的恶性容易侵犯人权。
（二）客观的超过要素及评析
该说是在借鉴国外客观处罚条件和主观的超过要素理论的基础上提出的。即“主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是我要提倡的“客观的超过要素”概念。”⑷客观的超过要素理论虽然为界定争议罪名的罪过形式提供了一种新的路径，但在理论上仍有可商榷之处。
首先，客观的超过要素理论损害了构成要件的故意规制机能。对于故意犯罪而言，其所有的构成要件要素都是行为人需要认识到的对象，反过来讲，凡是行为人在故意犯罪时所认识到的对象必然体现在构成要件之中。论者在以客观的超过要素论证滥用职权罪和丢失枪支不报罪是故意犯罪时，一方面基于维护我国犯罪论体系的立场，承认“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”和“造成严重后果”作为危害后果是犯罪成立不可缺少的构成要素，另一方面又认为该构成要素不在行为人的故意认识范围之内。众所周知，危害后果是故意犯罪不可或缺的构成要素，当然需要行为人予以认识，该论容易导致此类罪名的构成要件丧失对故意认识内容的规制作用，使得故意犯罪的认识范围变得模糊。
其次，客观的超过要素本质上就是客观的处罚条件，但在我国现有的犯罪论体系的语境下纳入该要素有违责任主义原则之嫌。作为现代刑法基本原则的责任主义要求行为人仅需对自己具有非难可能性的行为和事实负责。该论虽然明确表示在我国现有的犯罪论体系下没有客观的处罚条件存在的余地，但从本质上却是将“致使”公共财产、国家、人民利益遭受重大损失或“造成”公共财产、国家、人民利益重大损失等构成要件要素作为客观的处罚条件看待的，虽然国外对客观的处罚条件的性质和地位还存在争议，但通说认为客观的处罚条件并不是成立犯罪的要件，而是在判断构成要件该当性、违法性、有责性构成犯罪之后基于处罚的考虑而在刑法条文中规定的要素，这与国外“立法定性，司法定量”的二分理论是相契合的。然而我国采取的是“立法既定性又定量”的一元理论，这就决定了我国刑法分则罪名中的要素都是构成要素而不可能存在仅仅作为处罚条件的要素。以滥用职权罪为例，论者一方面认为行为人对滥用职权会破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务行为合法性、公正性的信赖是持故意心态的，另一方面又不要求对作为危害结果的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”有希望或放任的心态，虽说论者要求行为人需对该重大损失“至少要有预见可能性”来自圆其说，但在故意犯罪的语境下，该类要素并没有涵摄在故意的认识视野中，因而从本质上讲是仍是居于客观的处罚条件的地位，但行为人却仍需要对认识范围以外的危害结果负责，这不免让人产生疑问。
最后，客观的超过要素在逻辑上有自相矛盾之嫌。客观的超过要素虽然在罪过认定标准上采用结果故意标准说，但是又认为客观的超过要素存在于所谓的双重危害结果的犯罪中，其实质仍是行为故意说。仍以滥用职权罪为例，论者认为滥用职权破坏了国家机关的正常活动，损害了公众对国家机关工作人员职务行为合法性、公正性的信赖是第一重危害结果，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失是第二重危害结果，行为人只需对前者具有希望或放任态度即可。然而，论者显然是混淆了犯罪客体和危害结果这两个概念，作为罪过认定标准的结果标准说中的结果应是具体的、在客观上可以感知和把握的人或物的状态的变化，而犯罪客体是抽象的。诚如学者所言：“从事实的角度考察，我国刑法中存在以行为的实行终了为犯罪既遂的行为犯，但不存在脱离危害结果而单独成立的行为犯，任何犯罪行为都必然会引起客观上产生可用感官直接把握的人或物的存在状态的变化为危害后果的表现形态。”⑸再者，论者一方面认为“致使”公共财产、国家、人民利益遭受重大损失或者“造成”公共财产、国家、人民利益重大损失是故意之外的超过要素，另一方面却又认为需要行为人对之“至少要有预见可能性”，而这种对危害结果的预见可能性最终仍然需要还原为一种心态——故意或过失。因而，对于罪过形式的认定最终还是要落在对危害结果的主观心态上。此外，论者从主观的超过要素概念出发，认为有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实，以此来推出有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容从而提出了客观的超过要素，这与其说是一种逻辑推理，倒不如说是一种理论假设，因为二者之间并没有逻辑上的必然性。
（三）复合罪过及评析
所谓的复合罪过，是指“同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。”⑹该理论以模糊论为其哲学基础，主要强调间接故意与过于自信的过失之间界限不明确从而将二者复合在一起，其实质是在我国故意、过失的二元罪过形式之外创造出与直接故意和疏忽大意过失相并列的第三种罪过形式。不可否认，复合罪过形式不仅在理论上提供了一种全新的视角，而且使得司法实践对争议罪名的罪过认定可能会更加简易、便捷。然而，复合罪过理论在实践认定上可能具有的可取之处并不能掩盖其在理论上的不足。
首先，复合罪过理论违背了刑法总则关于故意、过失的规定，打破了我国刑法总则划分的罪过形式格局。我国《刑法》第14条和第15条对罪过形式的划分做出了明确规定，即二元四类的格局（二元指故意和过失，四类指直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失），也就是说在法律规范上间接故意和过于自信的过失是严格区分的。复合罪过以模糊论为理论根基，从司法实践中对间接故意和过于自信的过失难以区分的情况入手，提出将二者复合到一起的观点，如此一来，我国的罪过形式将会变成直接故意、复合罪过、疏忽大意的过失三类，这样一来必然与我国《刑法》第14条和第15条的规定发生抵牾，退一步讲，即便承认复合罪过的概念，也只是在特定的罪名范围内予以认可而不可能推广至所有的刑法罪名，比如说间接故意的杀人与过于自信过失的杀人，不论是在理论上还是在司法实践中都是比较容易区分的，一旦引入复合罪过理论反而使得界限清晰的罪名混杂在一起，实在是本末倒置，更为棘手的是，如果将复合罪过作为独立的第三种罪过形式，其所引起的刑法总则的变动必然会对刑法分则产生根本性的影响。诚如有的学者所说：“如果说唯有引入复合罪过形式才能解决现行立法存在的问题，那么对1997年刑法总则规定的整个犯罪体系都要作相应的修改以适3种罪过形式的犯罪带来的变化，相应的刑罚制度也要作相应的调整，而这种调整的必要性和可行性值得商榷。”⑺
其次，复合罪过理论有违背罪刑相适应原则之嫌。犯罪行为的社会危害性体现在客观侵害性和主观恶性两个方面，复合罪过理论认为就行为主体的主观恶性而言，间接故意和过于自信的过失有时难分伯仲，因而能够做到罪刑相适应。我国刑法理论的通说认为间接故意的行为人对其行为所造成的危害结果，持的是一种听之任之、漠不关心的放任态度，然而笔者认为，间接故意行为人对危害结果的心态并不是半斤八两，漠不关心的中立态度，不是放任结果不发生，而是放任结果发生，换言之，行为人在危害结果的发生与不发生之间更倾向于发生。通俗地讲，好比是联合国常任理事国投票，直接故意是赞成，过失是反对，间接故意便是弃权，从某种意义上讲，弃权其实更倾向于赞成而不是反对。因而，可以看出间接故意的主观恶性明显重于过于自信的过失，所以贸然将二者复合在一起从而适用同一法定刑就将问题过于简单化了。再者，对于间接故意与过于自信的过失之间的区分并非不可能，我国目前理论的通说是容忍说，该说主要立足于两者意志因素之间的差异。面对日益复杂的犯罪事实，基于法益保护的的考量，有学者主张吸收盖然性说的观点，认为“除非行为人行为的目的本身在于保护被侵害的法益，否则，只要行为人认识了构成犯罪事实发生的可能性，行为人侵犯法益的行为是出于故意。”⑻应该说此观点有利于实现法益保护的刑法目的，而且具有一定的可操作性。
最后，复合罪过理论的思想根基和渊源存在疑问。复合罪过理论以事物性态和类属边界方面的不清晰性与亦此亦彼性的模糊论为思想根基，认为间接故意与过于自信的过失之间的界限也是模糊的，并从国外的相关规定（如英国的轻率、德国的中间类型等）来寻求法律渊源，以此来说明在我国主张复合罪过理论并非无源之水、无本之木。笔者认为，以模糊论为理论根基从而主张间接故意与过于自信的过失的复合有逃避现实之嫌，更何况，在容忍说的基础上吸收盖然性说能够合理区分间接故意和过于自信的过失，而且复合罪过不仅将间接故意和过于自信的过失予以复合，甚至还将疏忽大意的过失纳入其中，使得复合罪过的范围过宽。⑼再者，复合罪过的法律渊源也存在疑问，如英国的轻率，其并非是整体一块，在轻率内部还划分为克式轻率和卡式轻率。克式轻率强调的是行为人主观上意识到非法风险的存在但是却不合理地去承担，是一种主观上的有意识的轻率。卡式轻率则关注普通人应当避免的风险而行为人却没有避免的风险的情况，是一种客观上的无意识轻率。⑽可以说，前者具有过于自信的过失的意蕴，后者具有间接故意的内涵，英美刑法虽说在实体法中以轻率统摄了间接故意和过于自信的过失，但在司法判例中却作了一定的区别。
（四）其他罪过理论及评析
针对争议罪名的罪过认定，除了客观的超过要素和复合罪过理论之外，还存在有罪体—罪责—罪量理论、主要罪过理论、严格责任理论。持罪体—罪责—罪量理论的学者主张：“在罪体与罪责的结构中，犯罪的数量要件应当是独立于罪体与罪责的第三要件，在性质上类似于大陆法系刑法理论中的客观处罚条件。因为客观处罚条件除了具有限制刑罚发动的功能以外，还有一个重要特征，就是不需要行为人对其具有主观认识。”⑾在笔者看来，罪量要素并不是类似而实质上就是德日刑法中的客观处罚条件，由于客观的处罚条件在我国目前的犯罪论体系中没有存在的余地，所以论者只好重构我国的犯罪论体系，将犯罪构成要件划分为罪体、罪责、罪量，罪量作为构成要件但不需要行为人认识，这样就产生了疑问，为何一方面论者承认罪量的构成要件地位，另一方面却将其排除在行为人的认识范围之外，在这一点上，该论与客观的超过要素存在类似的缺陷。主要罪过理论认为：“需要站在客观立场解释刑法的规定，首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”，哪一个是“主要罪过”。最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。”⑿笔者认为，首先，事实上的罪过能否转化为规范意义的罪过就存在疑问；其次，主要罪过和次要罪过如何进行价值选择，论者并未给出相对明晰的标准。在笔者看来，论者在进行所谓的主要罪过和次要罪过界分时，实际上是在行为无价值和结果无价值之间进行选择，但问题依旧是，对于具体罪名究竟是侧重行为无价值还是侧重结果无价值往往难以认定。严格责任论认为：“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度。”⒀然而，一来我国刑法以处罚故意犯罪为原则，过失犯罪为例外，否认不问罪过只以危害结果来认定犯罪的严格责任；二来英美刑法所主张的严格责任有其严格限定的适用范围，主要指在公害犯罪中，控方不必证明行为人对某些犯罪事实存在主观罪过即可定罪，这与严格责任论者的观点有明显的区别，因而这里的严格责任不宜成为罪过认定的标准。
综上各种学说，有的突破了我国现有的罪过理论框架（如复合罪过、严格责任），有的虽维护了现有的罪过理论，却与我国的犯罪论体系相矛盾（如客观的超过要素、罪体—罪责—罪量理论），还有的因缺乏明确的界定标准而显得意义不大（如主要罪过）。笔者认为，通过考察司法实务对争议罪名的态度，在我国现有的罪过理论和犯罪论体系内来探讨争议罪名的罪过形式才是可行的。二、并存罪过的提出
这里所称的并存罪过，是指刑法分则的一些罪名，在理论层面上表现为可为故意可为过失的并存形态，但在司法终局意义上仍为要么故意要么过失的单一罪过形式这样一种立法现象。需要说明的是，这里的并存罪过虽然打破了我国传统理论所主张的“一个罪名，一个罪过”的观点，但是依旧是在我国现有的罪过理论框架（二元四分的罪过形式体系）和犯罪论体系之内予以探讨的。
（一）并存罪过的内涵
第一，并存罪过是一种立法现象，而不是一种独立于故意、过失的第三种罪过形式。笔者对罪过形式的认定采用结果说的标准，即以行为人对最终的危害结果的心理态度来界定行为人究竟是出于故意还是过失。以滥用职权罪为例，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”首先是构成要件要素，其次是该罪的危害后果，如果认为此罪是故意犯罪，那么行为人必须认识到该危害结果并且希望或者放任其发生，如果认为此罪是过失犯罪，那么行为人就应当认识到但因为疏忽大意而未认识到该结果或者已经认识到但轻信能够避免该结果的发生。从这个角度讲，滥用职权的行为人对于重大损失的危害结果完全既可以出于故意也可以出于过失（下文会以相关案例予以论证），但是并不存在一种独立于故意、过失之外糅合故意、过失内涵的第三种罪过形式。
第二，并存罪过中故意与过失的“并存”只是基于现有的罪过理论对特殊立法现象的剖析与解读，在具体案件的最终处理即司法终局意义上仍然是单一罪过形式。并存罪过没有打破我国二元四类的罪过理论体系，也没有突破刑法分则罪名中的成罪要素都是构成要件要素的犯罪论体系，相对于复合罪过理论提出了独立于故意、过失的第三种罪过形式和客观的超过要素、罪体—罪责—罪量超越我国现有的犯罪论体系，实际上是以客观的处罚条件来解决此类问题的观点，显得更为保守与稳妥。换言之，对于此类争议罪名，以结果说和现有的犯罪论体系为基础，从逻辑论证的角度能够得出其既可以出于故意也可以出于过失的结论，这可以看做是由推理而发现的一种立法现象，但是在司法终局意义上对具体案件进行处理时就要做出单一罪过形式的价值选择。从某种意义上讲，并存是一种现象，一种发现，择一是一种价值，一种选择。
（二）相关概念辨析
并存罪过与复合罪过形式辨析。首先，论者认为：复合罪过形式，一是从事实层面理解，指一种现象，即现行刑法中存在的“同一法条规定的同一罪名的罪过形式既有故意又有过失”这种法律现象。⒁虽说并存罪过也是一种立法现象，但是它并不是一种突破故意、过失之外的第三种罪过形式，而复合罪过形式是将故意（间接故意）与过失复合在一起的独立的罪过形式，这是二者最为明显的区别；其次，复合罪过形式的心理结构具有复杂性、不确定性的特点。最为明显的就是其认为间接故意与过于自信的过失不论是在理论上（以模糊论为理论基础）还是在司法实践中都难以明晰界定，因而与其区分倒不如将其复合在一起成为一种新的罪过形式。但并存罪过承认故意与过失之间是能够清楚界分的，即便是对于备受争议的间接故意和过于自信的过失，从法益保护的基点出发，在容忍说的基础上吸收盖然性说的内容也可以将其区分，贸然将两者合一而论，不仅对传统罪过理论造成彻底的冲击，也会造成司法实践的困惑。最后，复合罪过形式以故意、过失（主要是间接故意与过于自信的过失）之间不存在泾渭分界，因而不仅在理论层面上而且在司法终局意义上将之复合在一起，有可能违背罪刑相适应原则。而并存罪过认为，这种故意、过失并存的现象只是通过对立法条文的分析，以现有刑法理论为基础予以剖析解读的产物，在具体案件的最终处理上是认定为单一罪过形式，能够做到罪刑相适应。
并存罪过与双重罪过辨析。双重罪过（又称混合罪过）的概念源于前苏联刑法，在理论上对之存在肯定说和否定说两种观点，在肯定说内部又存在两种不同的认识，一种认为双重罪过是区别于故意和过失的第三种罪过形式；另一种认为此类犯罪是故意与过失结合于同一犯罪构成中的犯罪形式，并不是独立于故意、过失的第三种罪过形式。俄罗斯现行的刑法典继承了肯定说中的第二种观点。《俄罗斯联邦刑法典》第27条“带有两种罪过形式犯罪的责任”规定：“如果由于实施故意犯罪造成了依法应该处以更重刑罚的严重后果，而这种后果又不包括在犯罪人的故意之中，则只有在犯罪人预见到这种后果发生的可能性、却没有足够根据地轻信可以防止这种结果发生，或者犯罪人应该预见或可以预见这种后果可能发生却未预见时，才应对这种后果承担刑事责任。在总体上讲，这种犯罪是故意犯罪。”可见，此类犯罪是故意实施犯罪行为（不作为）与过失引起加重结果相结合的犯罪。⒂首先，从该规定来看，这种双重罪过形式的犯罪就是我国刑法中的结果加重犯，而且是故意（基本犯）加过失（加重结果）的构造，而我们对并存罪过的讨论是限定在以“致使”或“造成”重大损失为危害后果的基本犯的框架内的，二者的讨论范围不一致；其次，从此规定看，这种犯罪的罪过形式是由基本犯罪构成中的故意罪过形式决定的，即不论在理论上还是司法终局意义上该具体罪名要么是直接故意要么是间接故意。而并存罪过的罪过形式在理论上存在可为故意可为过失的可能，但在司法终局意义上只能是故意或者过失的单一罪过形式；最后，双重罪过中的“双重”第一重是行为人对基本危害结果的心理态度，另一重是行为人对加重结果的心理态度。而并存罪过的“并存”不论是故意还是过失，都是以行为人对作为构成要件要素的危害结果的心理态度为依据的。三、并存罪过的论证——以滥用职权罪为例
在我国，不论是客观的超过要素、罪体—罪责—罪量理论，还是复合罪过形式、主要罪过及严格责任论最初都是针对滥用职权罪的罪过形式的争议提出的，并以此引发了对刑法分则中类似罪名的主观罪过形式的争论。本文在这里仍以此罪为例，以上文对并存罪过现象的剖析为基础，试图从理论、法律和司法三个方面对并存罪过予以论证。
（一）理论论证
我国《刑法》第397条第l款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第2款规定，“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
首先，从法条本身的规定来看，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是本罪的危害后果，是成立此罪必不可少的构成要素，因而从本文所主张的罪过形式认定标准一结果说的立场出发，罪过是行为人对危害结果的心理态度，那么，国家机关工作人员滥用职权时，行为人完全可能已经认识到自己滥用职权的行为会造成或者可能造成重大损失的危害后果而希望或者放任该后果的产生。对于行为人对危害结果出于间接故意的心态，理论上似乎争议不大，但是多数学者认为当行为人对危害结果出于直接故意时则构成其他犯罪，完全可以以其他罪名论处，但是诚如学者所言：“尤其当行为人在出于贪图钱财、牟取私利、袒护亲友等不法目的的情况下，如果其真想避免上述危害后果的发生，除非其放弃那些不法的目的，而这又是违背其意愿的。这种情况下，不能排除滥用职权行为人直接故意的心理态度。”⒃当然，认为滥用职权罪可以是故意犯罪是不是就否定了其不可能由过失构成呢？众所周知，刑法分则中以“造成重大损失”为危害结果的罪名原则上应是过失犯罪，尤其是法定刑设置较低的罪名。而我国对于滥用职权罪的法定刑设置呈现出多档次，最高刑相对较低的特点，因而，从理论上讲，行为人对于作为危害后果的重大损失完全可能出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这在行为人滥用职权造成安全事故的案件中尤为明显。
其次，滥用职权罪既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪并不违背罪刑相适应原则。这主要存在两方面的质疑：一是故意犯罪和过失犯罪的社会危害性是完全不同的，对它们设置同样的法定刑，难以体现罪刑均衡；二是对于行为人滥用职权出于直接故意造成重大损失的行为完全可以其他犯罪论处，使得“直接故意”的滥用职权罪没有存在的必要。针对第一方面的质疑，笔者同意论者关于故意犯罪与过失犯罪的法定刑设置应当有所区别的观点，但是在现有的立法未做变动之前，应当尽可能在现有法律规定的范围内加以探究。从刑法对于滥用职权罪的规定来看，其法定刑档次较多，这就为在具体量刑时针对故意和过失选择不同的量刑档次提供了可能性，我们认为，罪刑相适应虽然要体现在立法、司法、执法整个刑法运行过程之中，但是最为重要的还是司法、执法意义上的罪刑相适应，虽说在此问题上立法阶段存在一定的瑕疵，但是能够在司法和执法阶段予以“纠正”，能够做到罪刑相适应。或许有学者又会提出当行为人出于直接故意造成不特定人员死亡时，仅以此罪论岂不是有放纵之嫌，如何实现罪刑相适应呢？这其实就涉及到第二方面的质疑，为此，我们是否能用想象竞合理论解决呢？这可能又会引发疑问：“认为在A实施滥用职权行为故意引起公共安全的场合，属于滥用职权罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，从一重罪处断即可，这样就不会轻纵犯罪了，果真如此，则使得滥用职权罪没有存在的余地。”⒄
最后，充分运用想象竞合理论可以回应罪刑不相适应的质疑，也不会架空滥用职权罪。笔者认为，之所以会产生上述争议在于对想象竞合犯理论的理解不同。我国刑法理论的通说认为想象竞合犯是一个行为触犯两个以上罪名，侵害两个以上法益，是实质的一罪，对其适用从一重处断的原则，然而这里的“一个行为”并非刑法意义上的构成要件行为，而是自然意义上的行为，以此将想象竞合犯视为实质的一罪似有不妥，因此有学者认为：想象竞合犯是实质的数罪。其理由是：根据犯罪构成的罪数标准，想象竞合犯可以充足多个犯罪构成；其次，只有以数罪来评价想象竞合犯，才能贯彻全面评价原则；最后，以数罪来评价想象竞合犯并不违背禁止重复评价原则。想象竞合犯并非仅是想象出来的数罪，而是真实的数罪，但由于是多个危害行为的竞合，需要具有“想象力”的观察才能发现其数罪本质而已。⒅当然认为想象竞合犯属于实质数罪的学者在处罚原则上有的认为应当数罪并罚，有的主张处断的一罪（科刑的一罪），但是均认为理论层面上，想象竞合犯实际上是数个不同构成的犯罪叠合在了一起。以此为理论基础，上述案例实际上存在两个罪名，不能以最终是“处断的一罪”而否认直接故意型的滥用职权罪的存在，更何况在行为人基于直接故意滥用职权造成财产损失而非人员伤亡的情况下，以滥用职权罪论未必不能做到罪刑相适应，更不会造成凡是直接故意型的滥用职权行为都以其他犯罪论处而架空滥用职权罪的后果o
（二）法律论证
无论是认为滥用职权罪只能是故意犯罪的学者还是认为滥用职权罪只能是过失犯罪的学者，都从现有的法律规定出发来论证了自己的观点：如有学者认为，滥用职权罪如果可以是过失犯罪就无法与玩忽职守罪相区别，而且从2006年最高检《关于渎职侵权案件立案标准的规定》（以下称《立案标准规定》）可以看出，滥用职权罪的立案标准要低于玩忽职守罪，如滥用职权造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以亡的，或者导致10人以上严重中毒的应予立案，而玩忽职守只有在造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤7人以上的，或者导致20人以上严重中毒的才予以立案，因此可以推出滥用职权罪的罪过只能是故意而不能是过失；持相反观点的学者从法定刑配置不相协调出发，认为对故意犯罪和过失犯罪适用同一法定刑有违责任主义原则从而主张该罪只能是过失犯罪。
笔者认为，首先滥用职权罪和玩忽职守罪的区别是不是仅能从主观罪过上加以界分不无疑问。虽然我国刑法理论的通说认为滥用职权主要表现在以下几种情形：一是超越职权，擅自决定或处理其没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确履行职责。⒆即滥用职权罪既可以表现为作为也可以表现为不作为，玩忽职守是不履行或不正确履行职责的行为。二者的关键区别在于前者是故意犯罪，后者是过失犯罪，但是最高检《立案标准规定》指出滥用职权指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。可见，滥用职权包括“超越职权”和“违背职权”，难以看出有放弃职权的内涵，两种行为方式均是违反了禁止义务，而且“滥用”具有积极的指向性色彩，而玩忽职守则是表现为“不履行”或“不认真履行”，似乎后者是一种作为，但是从义务违反的角度讲，不认真履行仍是消极地对待职责，因而本质上与不履行一样违背了命令义务，因而两者的区别应是行为方式，即前者为作为，后者为不作为，而非罪过形式，换言之，两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同。⒇
其次，如果说对滥用职权罪持故意说的学者以《立案标准规定》中滥用职权罪的立案标准要低于玩忽职守罪来支持自己的观点尚有一定说服力的话，那2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件用法律若干问题的解释（一）》（以下称《解释》）则彻底打破了这一论据的合理性，该《解释》第1条规定：国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）……可见，两罪的立案标准完全统一，这从侧面反映出二者的危害性是一致的，两罪均既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，区别仅在于客观行为方式不同。以前者立案标准低于后者而得出滥用职权罪只能是故意犯罪，玩忽职守罪只能是过失犯罪的观点便难以成立了。《解释》对此进行调整，将滥用职权罪和玩忽职守罪合并规定，并适用相同的定罪量刑标准。其主要考虑是：（1）刑法将滥用职权罪和玩忽职守罪并列规定，并配置了完全相同的法定刑，就刑法规定而言，无从得出滥用职权罪重于玩忽职守罪的立法意图；（2）滥用职权同样可以由过失构成，从办案实践看，玩忽职守罪的主观恶性未必小于滥用职权；（3）滥用职权和玩忽职守的界限模糊，在个案办理实践中很难区分；（4）将滥用职权罪的定罪标准由《立案标准》确定的经济损失20万元上提至30万元，符合当前经济社会发展实际。(21)
最后，我国刑法存在对故意犯罪和过失犯罪设置相同法定刑的规定，这并不违背责任主义原则。主张该罪只能是过失犯罪的观点，对于故意犯罪和过失犯罪配置相同的法定刑违背了责任主义原则。笔者认为，对于罪过形式的认定只能以行为人对危害结果的心态为标准，而不能从法定刑配置的轻重反过来界定主观罪过，再者我国1979年《刑法》第186条第1款规定：“国家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的，处七年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”此时的泄露国家秘密罪既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，而且配置了相同的法定刑，虽然1997年刑法将此罪拆分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，并将其法定刑设置为两个档次，但是二者的法定刑配置是相同的，可见对故意犯罪与过失犯罪配置相同的法定刑有其法律依据，而且立法者有意将此类犯罪的法定刑设置为多层次，这样在司法和执法时完全可以根据案件的具体情况在适当的法定刑幅度内适用刑罚，即便根据案情突破了该罪的法定刑幅度，也可以根据想象竞合犯理论加以解决，因而不会造成罪刑不均衡，更不存在违背责任主义原则的问题。
（三）司法论证
理论上的探讨终究是静态的，而理论价值最终需要体现在动态的司法实务之中，从司法实务纷繁复杂而又鲜活可视的案例中我们可以窥见实务部门对该罪名的态度，并以此来检验理论的合理性和可行性。通过对以下典型案例的论述与分析，笔者试图得出这样的结论：滥用职权罪在理论上既可以是故意犯罪又可以是过失犯罪；在司法实务中，在裁判终局意义上，有的案件行为人是出于故意，有的案件行为人是出于过失，由此并存罪过现象不仅存在于理论层面，而且以择一的形式体现在司法实践当中。
案例一：陈某、林某、李某滥用职权案（最高人民检察院指导案例第5号）。2004年1月至2006年6月期间，被告人陈某利用担任上海市奉贤区四团镇推进镇保工作领导小组办公室负责人的职务便利，被告人林某、李某利用受上海市奉贤区四团镇政府委托分别担任杨家寨村镇保工作负责人、经办人的职务便利，在从事被征用农民集体所有土地负责农业人员就业和社会保障工作过程中，违反相关规定，采用虚增被征用土地面积等方法徇私舞弊，共同或单独将杨家寨村、良民村、横桥村114名不符合镇保条件的人员纳入镇保范围，致使奉贤区四团镇政府、上海市保中心为上述人员缴纳了700余万元，造成了恶劣的社会影响。本案中，行为人显然是明知自己利用职务便利将不符合镇保条件的人员纳入镇保范围会使得有关部门多缴纳镇保费用，却徇私舞弊希望这样的结果发生，很显然是出于直接故意的心理态度，法院最终对三人分别判处滥用职权罪有期徒刑二年，有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，有期徒刑一年，缓刑一年。而且，2003年最高检《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》指出：造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押的，情节严重，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定追究刑事责任，而不得适用非法拘禁罪的刑法规定。从此案例和该规定能够得出滥用职权罪可以由直接故意构成的结论。
案例二：朱兴荣滥用职权案(22)。2006年9月，南京经济技术开发区管理委员会为改善开发区环境，成立了综合治理办公室。该办公室下设交警中队、治安中队和市容执法大队。其中交警中队在人员编制未落实之前，采取了从南京市公安局交通管理局第七大队暂时抽调交警及招聘辅警的办法。被告人朱兴荣系南京经济技术开发区综合治理办公室招聘的10名辅警之一，负责协助交警做好开发区内的道路交通综合治理工作。2007年6月3日上午，被告人朱兴荣驾驶苏A—9470警车带领4名辅警在本市栖霞区尧新大道由北向南执行交通巡逻任务，9时许发现陆建驾驶一无牌无照的机动三轮车由南向北行驶，遂驾车上前示意陆建停车接受检查，陆建拒不停车并加速沿尧新大道由南向北逃逸。被告人朱兴荣遂驾驶警车追赶，陆建继续加速逃逸并在尧新大道与恒通大道的交叉路口违章左拐弯，由于车速过快，导致其在拐弯后翻车，将站在恒通大道北侧路边的行人周传义撞倒致伤，经医院抢救无效于同年6月16日死亡。本案中，行为人在执行公务过程中，超越职权，违反规定驾驶警车追赶违章车辆，致使违章车辆发生重大交通事故，造成1人死亡的严重后果，很显然行为人对死亡的危害结果是反对的，是由于过于自信的过失而造成了危害后果，最终法院判处朱兴荣犯滥用职权罪，免予刑事处罚。类似的如交通运输管理站工作人员在稽查路费过程中追赶逃费车辆致人身亡的案件，法院最终认定构成滥用职权罪而非过失致人死亡罪(23)。可见，滥用职权罪也可以出于过失。
既然直接故意型和过于自信过失型滥用职权罪在真实案件中都有体现，那么出于间接故意（可参见最高人民检察院指导案例第6号：罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案）(24)和疏忽大意的过失当然也可以构成滥用职权罪。而且司法实务部门在相关的实务办案丛书中也表达了这一观点：本罪在主观方面，通常表现为故意犯罪，但在某些情况下，过失也可以成为本罪的主观要件。(25)五、结语
总之，并存罪过是以我国现有的罪过理论和犯罪论体系为基础，通过对刑法分则中的相关罪名进行剖析而发掘出的一种立法现象，它在理论上是可故意可过失的并存形态，但在具体个案司法终局意义上仍是单一罪过，它并不违背罪刑相适应原则，也不会架空此类罪名，运用想象竞合犯理论可以实现罪刑均衡。诚如论者所言：“一个犯罪是否可以由多种罪过形式构成，不应当只是一个逻辑演绎的问题，更应当是一个事实归纳的问题。既然滥用职权罪的主观方面客观存在故意和过失心态，司法就应当予以尊重。”(26)更何况司法实践已经做出了明确的回应。
【注释与参考文献】
⑴贾宇：《罪与刑的思辩》，法律出版社2002年版，第144页。
⑵李希慧：《刑法总论》，武汉大学出版社2008年版，第218页。
⑶高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第11l页。
⑷张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》，中国人民大学出版社2012年版，第479页。
⑸陈忠林：《刑法散的集》，重庆大学出版社2012年版，第209页。
⑹储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《法商研究》1999年第1期。
⑺皮勇、王刚：《我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究》，载《法商研究》2014年第2期。
⑻黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第14页。
⑼虽说该理论的主张者基本上是以间接故意和过于自信的过失之间的模糊界限而主张将两者复合在一起，但是其在对复合罪过下定义和进行论证时并采刻意将疏忽大意的过失排除在外。具体参见杨书文：《复合罪过形式论纲》，北京大学出版社2004年版，第168—178页。
⑽袁益波：《英国刑法的犯罪论纲》，知识产权出版社2007年版，第132页。
⑾陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第344页。
⑿周光权：《论主要罪过》，载《现代法学》2007年第2期。
⒀李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《中国法学》1999年第5期。
⒁杨书文：《复合罪过形式论纲》，北京大学出版社2004年版，第105页。
⒂庞冬梅：《俄罗斯犯罪构成理论研究》，中国人民大学出版社2013年版，第409页。
⒃徐全兵：《滥用职权罪的罪过形式应为故意》，载《人民检察》2005年第2期。
⒄蒋玲：《滥用职权罪罪过形式的深度探究》，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期。
⒅庄劲：《想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚》，载《现代法学》2006年第2期。
⒆张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年，第1093页。
⒇关于滥用职权罪和玩忽职守罪的区别是前者是作为后者是不作为的观点，有学者从滥用职权不包括放弃质权的角度并从二者含义不同、行政诉讼角度和犯罪特征三个方面加以论证。具体可参见缪树权、上官春光：《反渎职侵权办案一本通》，中国检察出版社2009年版，第22页。
(21)南英：《刑事法律文件解读》，人民法院出版社2014年版，第39页。
(22)朱兴荣滥用职权案，载《人民法院案例选》2008年第2辑总第64辑。
(23)王刚强、王鹏飞过失致人死亡案，载《刑事审判参考》2005年第3辑总第44辑，第42—48页。
(24)此案中行为人对无照商贩非法占道经营引发社会、经济秩序混乱存在放任心态。具体的案情和判决可参见《中华人民共和国刑法：配套解读与案例注释》，中国法制出版社2013年版，第802—803页。
(25)缪树权、上官春光：《反渎职侵权办案一本通》，中国检察出版社2009年版，第19页。
(26)刘为波：《刑事案例诉辩审评——渎职罪》，中国检察出版社2014年版，第20页。【作者简介】法学博士，西南政法大学教授；西南政法大学2013级刑法学硕士【文章来源】《甘肃政法学院学报》2015年第5期
