四川省成都市金牛区检察院诉邓岷江通过“凤鸣网”传播淫秽物品牟利罪一案，被国内许多新闻媒体称为网络色情第一案，日前已在金牛区法院审结。一审判决除了将认定罪名确定为“传播淫秽物品罪”外（认为牟利的指控不成立），基本上根据涉案各种证据等支持了公诉方主张，最终判处被告人一年零六个月的有期徒刑。
“凤鸣网”案被告人传播淫秽物品罪得以成立的关键证据，是在其网站ＶＩＰ专区的“激情自拍”栏目中提取的15组电子图片和文字，以及在该网站“原创”文学区提取的两篇电子小说“我所接触的日本女孩”和“我真实的故事”，这些电子图片、文字和小说经鉴定被认定为淫秽物品。那么，一个自然而然的问题是，法院为什么最终认定是被告人而不是其他人传播了这些淫秽电子物品呢？
从刑事判决书来看，法院认定邓岷江传播电子淫秽图片的逻辑链条是（1）被告人系网站ＶＩＰ专区的版主，直接负责自己版块内的文章和会员；（2）被告人在ＶＩＰ专区中所用的网名是“慕野”；（3）“慕野”在“激情自拍”栏目中上传了两张淫秽图片；（4）这两张淫秽电子图片的点击率为5271次，因而被告人上传了这两张图片。这是一种直接传播淫秽电子物品的行为，是被告人成立犯罪的主要依据。同时，在网站ＶＩＰ专区的“激情自拍”栏目中发现的其他ＶＩＰ会员（如“极限989”、“ＷＣＹ”）上传的淫秽电子图片，被告人作为此栏目的管理者，有义务即时对网民上传的这些图片和文字进行删除而未删除，因而客观上造成其他网民上传的淫秽图片和文字的扩散，是其他网民直接传播行为的帮助行为，造成了恶劣影响和严重后果，这一事实是否是被告人成立犯罪的主要依据，判决书并没有明确说明。但是从其判决理由来看，法官显然考虑了被告人的这种间接“帮助”行为。
令人感兴趣的是，法官对那两张作为定罪主要依据的淫秽图片的认定。严格地说，上传两张淫秽图片的是一个网名叫作“慕野”的“人”。从法律性质上讲，这个“人”是一个网上虚拟实在的主体，它是不是被告人实际上有一定疑问。不能排除这样一种可能性，即其他人员用“慕野”的网名上传了这两张照片。如果是这样，被告人能否被定罪就会成为一个疑难问题，因为，仅凭被告人的间接“帮助”行为认定传播电子淫秽物品，从刑法理论上讲，似乎需要更多的限制。
对此类质疑电子证据的制作主体身份的证据学问题，在国外是通过“辨真”（或称为“鉴证”）方法来解决的。根据美国《联邦证据规则》901条（Ａ）款，“凡是证据足以支持这样的裁定，即争议事项就是建议者所主张的事项，则作为可采性先决条件的辨真与辨认要求就告满足。”这一款意思是指，辨真需要解决的是一类前置性问题，即当事人基于诉讼主张提出的证据，在形式上应当是真实的而不是伪造或者虚假的，这也是当事人提出的证据具有证据能力的先决条件。例如在本案中，对于检察官提交的那两张淫秽图片，他们具有证据能力的先决条件，是这些图片由被告人所有并且上传。如果不能满足这个先决条件，那两张淫秽图片就没有证据能力。
电子证据的辨真会碰到特殊难题。其原因有三：（1）电子证据大多是人们直接通过键盘输入的一种贮存记录，它不像传统手写记录那样有较为明显的笔迹特征，不能够通过传统的笔录鉴定方法来确定制作人的身份；（2）网上制作或者传输电子证据用网名、不用制作人真实姓名是一种习惯性做法，这增加了认定制作人或者传输人的困难；（3）网上的电子证据很容易被篡改或者伪造，因而在技术上不能排除由其他人制作或者传输了这些电子证据的可能性。
为解决此类问题，从上个世纪六十年代开始，一些开发运用计算机技术较早的国家，就着手对电子证据的辨真问题展开研究。到了九十年代末，随着互联网在全球范围的普及和家用化，美国联邦法院通过判例法的形式，逐渐规范了有关电子证据的辨真方法，摸索出一些具有可操作性的成功经验，形成了比较完整的电子证据辨真规则。其基本思想是，当事人要证明电子证据具有形式上的真实性，可以从形成电子证据依赖的环境数据（环境证据）入手。环境证据应当具有可靠性，它可以是以下各种材料：（1）表明数据来源精确性和完整性的证据；（2）表明将数据输入计算机所用方法可靠性的证据；（3）表明计算机处理数据所用方式可靠性的证据（硬件和软件的可靠性）；（4）表明计算机输出结果数据所用程序精确性的证据；（5）表明系统安全性的证据。至于辨真的具体方法，最为常见的是当事人的自认、知情证人的证言、计算机及网络上存在的日志文件、表明行为独特性的材料等等。在“凤鸣网”案中，被告人对公诉机关指控的传播淫秽物品的事实没有异议，网站工作人员也指认被告人在“凤鸣网”中的网名是“慕野”，由被告人负责ＶＩＰ专区的文章和会员。同时，要进入ＶＩＰ专区主持栏目需要密码，此密码在一般情况下只有版主“慕野”知道。这几个事实，尤其是被告人的自认，足以证明被告人上传了那两张淫秽图片，因而构成传播淫秽物品罪。法官对被告人的定罪是准确的。不过稍嫌不足的是，刑事判决书中并没有表明采纳两张淫秽电子图片的理由，从而容易引发对定罪依据的质疑。
总之，“凤鸣网”案中有关电子证据的可采性，由于被告人的自认和知情证人作证，没有凸显其疑难和复杂性的一面。最高人民法院、最高人民检察院最近颁布的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也没有关于这方面的规定与说明。这是现代计算机网络通讯高度发展所带来的新型证据问题，需要我们从理论上加强研究，在立法上予以规制。
人民法院报
四川大学法学院 张斌
“凤鸣网”案被告人传播淫秽物品罪得以成立的关键证据，是在其网站ＶＩＰ专区的“激情自拍”栏目中提取的15组电子图片和文字，以及在该网站“原创”文学区提取的两篇电子小说“我所接触的日本女孩”和“我真实的故事”，这些电子图片、文字和小说经鉴定被认定为淫秽物品。那么，一个自然而然的问题是，法院为什么最终认定是被告人而不是其他人传播了这些淫秽电子物品呢？
从刑事判决书来看，法院认定邓岷江传播电子淫秽图片的逻辑链条是（1）被告人系网站ＶＩＰ专区的版主，直接负责自己版块内的文章和会员；（2）被告人在ＶＩＰ专区中所用的网名是“慕野”；（3）“慕野”在“激情自拍”栏目中上传了两张淫秽图片；（4）这两张淫秽电子图片的点击率为5271次，因而被告人上传了这两张图片。这是一种直接传播淫秽电子物品的行为，是被告人成立犯罪的主要依据。同时，在网站ＶＩＰ专区的“激情自拍”栏目中发现的其他ＶＩＰ会员（如“极限989”、“ＷＣＹ”）上传的淫秽电子图片，被告人作为此栏目的管理者，有义务即时对网民上传的这些图片和文字进行删除而未删除，因而客观上造成其他网民上传的淫秽图片和文字的扩散，是其他网民直接传播行为的帮助行为，造成了恶劣影响和严重后果，这一事实是否是被告人成立犯罪的主要依据，判决书并没有明确说明。但是从其判决理由来看，法官显然考虑了被告人的这种间接“帮助”行为。
令人感兴趣的是，法官对那两张作为定罪主要依据的淫秽图片的认定。严格地说，上传两张淫秽图片的是一个网名叫作“慕野”的“人”。从法律性质上讲，这个“人”是一个网上虚拟实在的主体，它是不是被告人实际上有一定疑问。不能排除这样一种可能性，即其他人员用“慕野”的网名上传了这两张照片。如果是这样，被告人能否被定罪就会成为一个疑难问题，因为，仅凭被告人的间接“帮助”行为认定传播电子淫秽物品，从刑法理论上讲，似乎需要更多的限制。
对此类质疑电子证据的制作主体身份的证据学问题，在国外是通过“辨真”（或称为“鉴证”）方法来解决的。根据美国《联邦证据规则》901条（Ａ）款，“凡是证据足以支持这样的裁定，即争议事项就是建议者所主张的事项，则作为可采性先决条件的辨真与辨认要求就告满足。”这一款意思是指，辨真需要解决的是一类前置性问题，即当事人基于诉讼主张提出的证据，在形式上应当是真实的而不是伪造或者虚假的，这也是当事人提出的证据具有证据能力的先决条件。例如在本案中，对于检察官提交的那两张淫秽图片，他们具有证据能力的先决条件，是这些图片由被告人所有并且上传。如果不能满足这个先决条件，那两张淫秽图片就没有证据能力。
电子证据的辨真会碰到特殊难题。其原因有三：（1）电子证据大多是人们直接通过键盘输入的一种贮存记录，它不像传统手写记录那样有较为明显的笔迹特征，不能够通过传统的笔录鉴定方法来确定制作人的身份；（2）网上制作或者传输电子证据用网名、不用制作人真实姓名是一种习惯性做法，这增加了认定制作人或者传输人的困难；（3）网上的电子证据很容易被篡改或者伪造，因而在技术上不能排除由其他人制作或者传输了这些电子证据的可能性。
为解决此类问题，从上个世纪六十年代开始，一些开发运用计算机技术较早的国家，就着手对电子证据的辨真问题展开研究。到了九十年代末，随着互联网在全球范围的普及和家用化，美国联邦法院通过判例法的形式，逐渐规范了有关电子证据的辨真方法，摸索出一些具有可操作性的成功经验，形成了比较完整的电子证据辨真规则。其基本思想是，当事人要证明电子证据具有形式上的真实性，可以从形成电子证据依赖的环境数据（环境证据）入手。环境证据应当具有可靠性，它可以是以下各种材料：（1）表明数据来源精确性和完整性的证据；（2）表明将数据输入计算机所用方法可靠性的证据；（3）表明计算机处理数据所用方式可靠性的证据（硬件和软件的可靠性）；（4）表明计算机输出结果数据所用程序精确性的证据；（5）表明系统安全性的证据。至于辨真的具体方法，最为常见的是当事人的自认、知情证人的证言、计算机及网络上存在的日志文件、表明行为独特性的材料等等。在“凤鸣网”案中，被告人对公诉机关指控的传播淫秽物品的事实没有异议，网站工作人员也指认被告人在“凤鸣网”中的网名是“慕野”，由被告人负责ＶＩＰ专区的文章和会员。同时，要进入ＶＩＰ专区主持栏目需要密码，此密码在一般情况下只有版主“慕野”知道。这几个事实，尤其是被告人的自认，足以证明被告人上传了那两张淫秽图片，因而构成传播淫秽物品罪。法官对被告人的定罪是准确的。不过稍嫌不足的是，刑事判决书中并没有表明采纳两张淫秽电子图片的理由，从而容易引发对定罪依据的质疑。
总之，“凤鸣网”案中有关电子证据的可采性，由于被告人的自认和知情证人作证，没有凸显其疑难和复杂性的一面。最高人民法院、最高人民检察院最近颁布的《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也没有关于这方面的规定与说明。这是现代计算机网络通讯高度发展所带来的新型证据问题，需要我们从理论上加强研究，在立法上予以规制。
人民法院报
四川大学法学院 张斌
