作者：季慧娈，浙江省刑事专业委员会委员，浙江大公律师事务所 资深刑辩律师。买一张票看电影，登录一个账号玩游戏，这样普通的消费模式摇身一变，就成了不法之徒的取财之道。通过微信、qq、短信等方式联系好买家，以一定价格出售网盘账号和密码，买家登录后可以大量浏览淫秽视频，隐蔽性极强，传播速度快。不过，法网恢恢疏而不漏，特别是这几年政府和社会致力于营造和谐健康网络环境，重拳打击网络淫秽色情传播违法犯罪，取得不俗成效。纵观近年来网盘淫秽视频违法犯罪案例，结合自身办案经历，笔者也对一些法理法务上的细节作了点思考，以期抛砖引玉。一、现有定罪量刑的标准——“重刑主义”根据我国《刑法》及相关司法解释，对于利用互联网贩卖淫秽视频的立案、量刑标准的规定，视频文件的个数是主要的标准之一，视频个数达20个就达到了立案追诉标准，数量达到五倍以上、二十五倍以上可分别认定为“情节严重”、“情节特别严重”。犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。现实中，一个网盘中存储的视频数量就可能达到上千部，贩卖一次就达到了情节特别严重的量刑档次。 典型案例：2016年12月份，欧某（化名）为牟取非法利益，从网友“渤海呦呦”处以35元左右价格购买内有淫秽视频的百度网盘并在QQ上进行贩卖。同年8月初，欧某通过QQ号以45元的价格将买来的百度网盘账号卖给沈某，赚取了15元的差价。经公安局鉴定，该网盘中有淫秽视频文件516个。最终，法院认定欧某构成贩卖淫秽物品牟利罪。欧某一步不慎，锒铛入狱，虽然获利仅十元，但是根据我国刑法的规定，欧某有可能被判处十年以上有期徒刑，真是让小伙伴们都惊呆了。二、贩卖淫秽物品牟利罪定罪标准解析相关法律规定分析1、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释》法释[2004]11号第一条规定：利用互联网贩卖视频文件20个以上的即达到构罪标准。2.浙江省高级人民法院《关于印发的通知》浙高法[2012]47号第七条规定：根据司法解释和省公、检、法《关于办理利用计算机信息网络制作复制贩卖传播淫秽物品等刑事案件具体应用法律若干问题的意见》的规定：淫秽视频、音频文件“个”数的认定及淫秽电子刊物、图片、文章、短信等“件”数的认定，宜根据自然观察下，按视频、音频文件的个数及电子刊物、图片、文章、短信等件数来计数、认定，对视频、音频文件中的内容是否由多个视频、音频文件拼凑而成以及电子刊物、图片、文章、短信的内容是否由多件电子刊物、图片、文章、短信拼接而成等可不予审查。3.浙江省高级人民法院《关于审理非法出版物刑事案件有关数额、数量标准的通知》浙高法[1999]45号第一条关于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪数额、数量标准，其中规定获利5000元以上的可作为犯罪处理。   上述法律规定对于认定贩卖淫秽物品牟利罪构罪认定通过视频文件的个数、获利数额等因素进行了详细规定，特别是视频文件的个数是利用互联网贩卖淫秽物品牟利罪构罪认定的重要依据，虽然考虑到了互联网因素对犯罪手段的影响，但对互联网时代视频存储形式的变化预见不足，前置条件设置不够合理，因此在司法实务中对视频文件个数的认定上存在分歧。互联网时代视频文件存储形式（载体）的变化第一阶段：在互联网技术出现前，传统视频文件的存储形式为录影带、光盘，往往一个光盘只有1部视频资料，技术比较先进的可以存储几部视频资料。第二阶段：随着互联网技术的革新，出现了电子数据形式的视频文件，一个格式文件中可能包含多部视频影像。浙高法[2012]47号第七条规定倾向于从视频存储形式（载体）外观要件来判定视频文件个数，因为淫秽物品要进行贩卖、流通必须有一定的载体，通常一个载体就是一个独立的传播流通主体：一个光盘、一个录影带、一个DVDRip、RMVB、MKV文件格式的视频文件等等，这些视频的载体具有独立性，可以被分别用于贩卖、传播，从而对国家贩卖淫秽物品牟利罪所保护的法益造成损害。第三阶段：互联网云技术，如百度网盘。 网盘作为视频资料的载体的特点是一个网盘账号可以存储多部甚至数百部的视频资料，但从其整体上看一个网盘账号就是一个视频资料的载体，其以“账号+密码”的形式将淫秽视频在市场上进行流通，一个账号卖给一个下家，构成一次对贩卖淫秽物品牟利罪所保护的法益社会善良风俗的侵害。若直接以网盘内视频个数来定罪量刑，一个网盘内的视频个数即可达数百部，而行为人贩卖一个网盘的获利可能仅有10元左右，但却可能面临十年以上的牢狱之灾，这样的量刑结果完全超出了普通人的认知，也有悖于罪责性相适应的基本原则。    因此，在对以网盘形式贩卖淫秽物品的行为进行定罪量刑时，应重在考量行为人行为对淫秽物品传播管制秩序、社会风俗造成的损害，从视频存储形式（载体）外观要件来判定，一个账号即一个视频的载体，一个账号对应一次交易，对应一次传播，对应一次对贩卖淫秽物品牟利罪所保护法益的侵害。三、以视频个数定罪量刑标准的司法误区网盘内淫秽视频数量的多少与对该罪所保护的客体之间存在着必然联系，视频个数多必然会造成更大的传播范围和对社会风俗的损害。首先，该认知的误区在于没有正确理解贩卖淫秽物品牟利罪所保 护的客体，混淆了“精神毒品”（淫秽视频）和“生理毒品”（毒品）的特性。贩卖淫秽物品牟利罪所保护的客体是社会风俗，国家对淫秽物品的流通管制以达到保护目的。虽然淫秽物品的落点在于“人”，即观看淫秽物品的人，也就是交易对象（买家），但淫秽物品对买家思想、精神的侵害并不取决于视频个数的多少，也不取决于淫秽物品的内容差异性，精神的侵害程度是一个无法量化的概念，很难说一个人看1部淫秽视频100次和看100部淫秽视频各一次二者之间差异性，这也是“精神毒品”和“生理毒品”的差异所在。生理毒品对人体的侵害则是一个可以用毒品克数、纯度来量化的概念，克数、纯度与侵害程度之间往往是一个正相关的关系。基于“精神毒品”的上述特性，法律在对贩卖淫秽物品的行为进行归责时应将量化的重点前移到流通管制这一环节，着眼于行为人对淫秽物品流通管制秩序的损害，对视频个数的数量、内容可不预审查。贩卖淫秽物品的行为对流通管制秩序造成损害进行量化时应重点考量如下因素：淫秽视频的载体数量、交易次数、交易对象个数、获利金额。其次，该认知的误区在于没有正确理解行为人客观行为与损害后果之间的因果关系。 行为人的首次传播与淫秽视频被贩卖出后的二次传播之间并没有必然的因果关系，行为人也只应对其行为所造成的损害后果承担法律责任。淫秽视频被贩卖出后，是否会二次传播、传播范围有多大均是行为人所无法预测的，二次传播是另一行为人的行为，相关的法律责任也应由二次传播的行为人承担。故，视频个数的多寡与二次传播的损害后果之间并没有必然的因果关系。再次，该认知误区的第三个错误在于没有正确理解淫秽视频这一传播内容的可复制性与损害后果之间的关系。  淫秽视频的二次传播并不依赖于网盘内视频个数的多少，电子数据具有极强的可复制性，淫秽视频被反卖出后，就算网盘内的视频个数只有1个，也可被无限复制，然后用于二次贩卖。将1部淫秽视频贩卖1000次或者说将1000部视频各贩卖1次，对贩卖淫秽物品牟利罪所保护的客体的侵害没有本质上的区别。由此也可说明网盘内淫秽视频的个数与客体的损害后果之间没有必然联系。四、结论贩卖淫秽物品牟利罪的立法本意在于对淫秽物品的传播进行管制，以达到保护社会风俗的目的，以网盘贩卖淫秽视频的形式，只是犯罪手段上的变化，对这类行为进行定罪量刑时应回归立法本意，注重行为人违法行为与淫秽物品传播管制秩序和社会风俗损害后果之间因果关系的分析，综合行为人贩卖网盘的个数、交易次数、交易对象数量、获利金额来进行定罪量刑，考量其行为对贩卖淫秽物品牟利罪所保护客体即社会善良风俗所造成的实质侵害，以做到罪责相适应。小编：季慧娈律师，经过多年的坚持，已经开创出一条别具特色、适合绍兴、可持续发展的刑事辩护专业化道路，值得我们学习、借鉴。