新修改的刑事诉讼法在新增的第五篇特别程序中，增设了“未成年人刑事案件诉讼程序”专章，共11个条文，占该特别程序篇24个条文的45.8%，几近一半，足显未成年人刑事案件诉讼程序在刑事特别程序中的份量之重、作用之突出，已成为法学理论界和司法实务界研究之重点。笔者借助于最高法院胡云腾、胡伟新、周加海等8位专家学者《关于适用刑诉法解释的理解与适用》的研究走向，结合基层法院的审判实际，就未成年人刑事案件诉讼程序上的相关问题发表一孔之见，敬望专家学者与同行赐教。
一、关于“由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理未成年人案件”如何理解问题
这一问题是新刑事诉讼法第二百六十六条第二款中的明确规定，且基于公检法三机关“应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”这一前提下提出来的。笔者的理解是：这一立法要求，在过去的司法审判中早已由法院系统首开先河，其标志性创举就是少年审判庭之组建。1984年11月，上海市长宁区法院成立我国第一个专门审判未成年刑事案件合议庭，距今已走过29个年头，获得长足发展，现已由最初的少年合议庭推进到不少法院的少年审判庭，甚至更高层次的未成年人案件综合审判庭的试点工作。 甚至有专家认为，中国少年审判就是“拉一把成就一生，推一把毁掉一生”的悠关工程。 因而被中外媒体誉之为“少年审判功德无量。” 事实上，我国少年审判工作在党和政府的关怀和支持下正在逐步发展，从而适应了一个18岁以下未成年人超过全国总人口40%之现实需要。而刑事诉讼法的修改，将少年审判的专业性改革成果推广于整个刑事诉讼过程，要求公检法三机关办理未成年刑事案件都要推行专人办理制度，即由熟悉未成年身心特点的法官、检察官、警官负责办理未成年人案件。如此，既有利于教育、感化、挽救方针的落实，也有利于与未成年人的沟通，促进其悔过自新。 但值得引起注意的是，这一审判组织保障，法院落实比较到位，因为原本基础较好，而公、检两家因为原无基础，尚在摸索之中，希望抓紧落实，以便三家统一协调工作机制，推进少年刑事审判的运行。
二、关于少年法庭审理案件的范围问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《适用刑诉法解释》）第四百六十三条规定：“下列案件由少年法庭审理：（一）被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的案件；（二）被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁，并被指控为首要分子或主犯的共同犯罪案件。其他共同犯罪案件有未成年人被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由院长根据少年法庭工作的实际情况决定。”笔者认为，如此的受理案件范围安排，基本吸纳了当前理论界与实务界的倾向性意见，即认为对于被告人犯罪时未成年、审判时已成年（已满十八周岁）的案件，由少年法庭审理有利于更好保护被告人的权益的意见，区别适用了犯罪时未成年而审判时已成年以不满二十周岁为界的案件范围标准。笔者认为，这种考虑是合情合理也合法的。这是因为，新刑诉法第二十章的适用对象为“未成年人刑事案件”，所谓“未成年”，其法律含义当指犯罪时未成年，亦包括审判时未成年。而当审判时犯罪主体已成年，但案件的性质仍属于“未成年时的犯罪案件”，由此由少年法庭审理比较适宜。但是，为了防止“审判时已成年”的无限制延伸，规定其成年状态止于二十周岁以下，年限之掌握是适度的。另外，该条第二款表述的由院长掌握的情形，是全新的规定，其中的“其他共同犯罪案件中有未成年被告人的”刑事案件，是指该未成年被告人不是主犯的共同犯罪案件；其中的“未成年被告人”自然也应当包括犯罪时不满十八周岁、法院立案时不满二十周岁的被告人；其中
的“其他涉及未成年人的刑事案件”，主要指刑事案件被害人是未成年人或者附带民事诉讼原告人有未成年人的要件。
三、关于刑事诉讼中未成年人情况调查制度之法律根据与实务操作问题
未成人社会调查制度，是人民法院在少年刑事审判过程中创造的旨在将刑事判决建立在对少年刑事责任人全面了解和掌握的基础上、以教育、改造、挽救为宗旨的制度创新。2012年修改刑诉法时被吸收为基本法条款，成为新刑事诉讼法第二百六十八条的规定。该条规定的具体内容是：“公安机关、人民检察、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。这一规定，标志着我国刑事诉讼中未成年人情况调查制度已作为法定制度正式确立。《适用刑诉法解释》第四百七十六条对这一制度又进行了细化。具体适用时应注意以下几点：第一，情况调查的主体。分为启动调查的主体和委托调查的主体。启动调查的主体包括公、检、法三机关，另按刑诉法第41条规定，辩护律师也可以进行调查。而接受委托主体，按高法的解释主要有县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织。第二，调查程序。目前尚无统一规定。最高法院相关部门建议地方法院可与相关机构沟通协调，并可借鉴上海、北京、苏州等地做法。第三，调查报告的作用。有人认为调查报告与其他证据具有相同的形式要件，属于广义证据的一种，可作为量刑证据使用；有人则认为，调查报告不属于证据，只可作为量刑的参考。最高法院业务部门认为，未成年人调查报告是针对未成年人各方面情况进行调查形成的材料，并非证明案件事实的材料，不属于刑事诉讼法第48条规定的证据，但在一定程度上反映了未成年被告人的主观恶性、人身危险性和监护帮教条件，因而《适用刑诉法解释》第484条规定，可作为法庭教育和量刑的参考。
四、关于分案审理制度问题
所谓分案审理制度，是指在有成年犯罪又有未成年犯罪的共同犯罪案件中，将成年犯罪和未成年犯罪分开审理的刑事诉讼制度。 事实上，在1983年“严打”前就曾推行过这种制度，检察院进行分案起诉，法院分案审理，但仅因特殊案件，尚未普遍运行，到“严打”之后就没有继续过。而在目前，不少地方的法、检两家都在试行分案审理，并取得较好效果。高检已于2007年制发了《办理未成年人刑事案件的规定》，其中第23条即为分案审理的规定。为与检方配套，《适用刑诉法解释》第464条明确规定了人民法院分案审理的程序，规定“对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，可以由同一审判组织审理；不宜由同一个审判组织审理的，可以分别由少年法庭、刑事审判庭审理。未成年人与成年人共同犯罪案件，由不同人民法院或者不同审判组织分别审理的，有关人民法院或者审判组织应当互相了解共同犯罪被告人的审判情况，注意全案的量刑平衡”。这一规定对具体分案审理的程序操作作了细化，且比较符合审判实际，只要按此操作实施，必能收到保证办案质量之效果。
五、关于法定代理人、合适成年人到场制度的实施问题
修改前的刑事诉讼法仅规定可以通知法定代理人到场，事实上法定代理人不能到场的现象比较普遍，因而未能充分保障未成年人的诉讼权利。修改后的刑事诉讼法第二百七十条作了详细规定，应当通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年人的其他成年亲属、所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。《适用刑诉法解释》第466条作了基本相同的规定。综合起来要注意掌握以下几个方面；第一，“应当通知法定代理人到场”，是审理法院的应尽义务，即对于未成年人刑事案件开庭审理，一定要想办法将其法定代理人通知到场，这是法律的要求，不可懈怠。第二，只有在通知的法定代理人无法到场、不能到场情况下，一般应当通知合适成年人到场，即未成年人的其他亲属参加法庭审理，也可以同时通知其他代表到场，法律规定为四种组织的代表到场，但至少应有代表参加。第三，如果未成年被告人拒绝合适成年人到场，法庭应向其说明法律规定及其立法原意，但若未成年人仍然反对，这表明他们到场不能发挥正面效应，法院可不通知到场或允许退出法庭。但是，笔者理解，未成年被告人不可以拒绝法定代理人到场，因为这不单是法律的规定，还是血源关系决定的；也不能拒绝其他代表到场，因为这不利于未成年人回归社会。第四，法定代理人或合适成年人到场的作用，主要在于全面了解未成年人的犯罪原因和犯罪与刑罚情况，补充陈述问题，参与法庭教育程序，配合法庭对未成年人实施法庭教育，使之端正认识、悔过自新，争取早日回归社会。
六、关于心理疏导和心理测评机制之运用
实行对未成年被告人心理疏导和心理测评机制，新、旧刑诉法均未作出规定，只有高法《适用刑诉法解释》作了规定，因而是一个全新的机制创新。高法在《适用刑诉法解释》第477条规定：“对未成年人刑事案件，人民法院根据情况，可以对未成年人被告人进行心理疏导；经未成年被告人及其法定代理人同意，也可以对未成年人进行心理测评”。应当说，在未成年人案件审判中引入心理疏导和测评机制，是少年法庭为贯彻未成年人保护法对未成年人“特殊、优先”保护的原则、保障未成年人在诉讼中各项合法权益的一项特色工作机制，具有重要意义。 在理解和贯彻第477条时应注意的是：第一，这一机制并非强制性规定，是否需要进行心理疏导或心理测评，要根据具体情况而定。笔者认为一般案件事实上不可能普遍适用，但对于特殊案件、重大影响案件则可以尽可能实行之。第二，对心理疏导没有限制规定，法庭可以视情况进行；而实行心理测评，应当征得未成年被告人本人及其法定代理人的同意，方可实施。第三，心理疏导可以由法官进行，也可以由专业心理咨询师进行；心理测评则通常由专业心理咨询师进行。第四，心理测评涉及未成年人的个人信息和个人隐私保护，基于刑事诉讼法关于未成年人案件不公开审理及轻罪犯罪记录封存制度等规定，心理测评情况应当严格保密。
七、关于法庭教育问题
未成年人刑事案件审理中，实行法庭教育并非现在才有，笔者在上世纪八、九十年从事刑事审判时，上级法院即要求开展法庭教育，作为庭审的最后一个程度置于被告人最后陈述之后，但坚持得不够经常。事实上，这一制度设计具有其他程序和制度不可替代之作用。第一，法庭教育置于庭审最后阶段，在案件真相大白、犯罪事实十分清楚状况下，通过法庭教育，对未成年犯罪行为人具有总结教训、唤醒良知的效果。第二，而对亲人、亲属的苦口婆心教育，未成年更能深刻认识犯罪对社会、家庭和自己造成的危害，从而坚定悔过自新、重新做人的决心，认真接受改造，争取早日回归社会。第三，能够为人民法院审判延伸的后续工作创造和提供思路，摸索延伸帮教的方法和经验。虽然这一程序刑诉法没有规定，但《适用刑诉法解释》第485条作了具体规定。但该条规定改变了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》规定的“对未成年被告人进行法庭教育应当在宣判以后”的要求，规定为“法庭辨论结束后，法庭可以根据案件情况，对未成年被告人进行教育；判决未成年被告人有罪的，宣判后，应当对未成年被告人进行教育”。这是因为，从实践情况看，对案情简单，被告人认罪的一些案件，在法庭审理过程中进行教育，效果更好、更具及时性和针对性。这是因为：其一，在诉讼参与人均在场时，更便于名方共同教育；其二，结合庭审过程进行教育，更易使未成年人认识其行为的危害性；其三，审教结合能够有效促进被害方谅解并进而达成双方和解；第四，法庭教育并非仅限于对定罪的被告人，还兼有法训宣传功能，对被告人亲属亦起教育作用。
八、关于前科封存与前科消灭的制度问题
在前科封存制度尚未正式进入立法状态前，理论界与实务界所踊跃主张的呼声为前科消灭制度，而当刑事诉讼法修改出台后，人们仍然将前科封存制度视之为前科消灭制度，甚至重要法制刊物举办的专家论证会仍称之为“前科消灭制度” 在笔者看来，称其为“前科消灭制度”是不准确的，目前尚未达到此种程度，尚处于“前科封存”阶段，“前科消灭”是人们的一种司法期盼，目前不可能一步到位，随着前科封存制度的实践总结和提高，有可能在现有基础上逐步实现“前科消灭”。所以，目前只能称之为“前科封存”。
新刑事诉讼法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被查封的犯罪记录的情况予以保密”。这就是“前科封存制度”的立法全文。《适用刑诉法解释》第490条的规定与立法相符，并明确规定：“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定（封存制度）的，相关犯罪记录也应当封存”。这实际上表明立法的规定具有溯及力，体现了国家对未成年人的特殊保护措施。在“前科封存制度”的理解上，按照最高法院业务部门的意见，需要注意以下几点：
第一，未成年人轻罪犯罪记录封存制度的适用范围，包括未成年被告人被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单独罚金、驱逐出境以及免予列事处罚的情形。对于判决依法不负刑事责任，免予追究刑事责任的未成年人的行为记录，虽不是犯罪记录，但属于未成年人的不良行为记录，也应当封存。
第二，被判处五年有期徒刑以下刑罚，并且正在管制服刑期间或者缓刑、假释考验期内的未成年人犯罪记录，也应当封存。这主要基于其人身自由没有被剥夺，只是受到一定限制，可能面临上学、就业的问题，予以封存能够避免带来不利影响。
第三，行为人在18岁前后连续实施数个行为构成一罪，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当适用封存规定，实践中应把握的是，若属于数罪犯罪数额累计计算，定罪量刑属综合衡量，其18周岁之前的行为未作单独评价，无法进行封存，不适用前科封存规定。但若其主要犯罪事实在18周岁之前、而18周岁之后的行为单独衡量不能构成犯罪的，可以决定封存。
第四，被封存犯罪记录的未成年人被发现有新的犯罪事实，其犯罪记录是否应当解除封存，尚无法律规定，一般不得解除封存。但也有例外情形：一是未成年人在服刑期间发现的漏罪、新罪都是18周岁之前实施，且与被封存中之数罪并罚被决定执行五年以上刑罚的，其被封存之犯罪记录应当解除封存。二是未成年人服刑期满后发现其18周岁之前尚有其他犯罪的新判决确定的刑罚与封存之罪刑罚之和超过五年有期徒刑的，法院可以决定解除封存并通知当事人及相关机关。
第五，前科被封存后，司法机关或者有关单位提请查询的依据是国家规定。根据《刑法》第九十六条的规定，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括部门规章和地方性法规。
第六，有条件的人民法院可以建立专门的未成年人犯罪案件资料库，对应当封存的案卷标注密级单独管理，同时对相关电子信息加密管理。司法机关为办案需要，或者有关单位根据国家规定提请查询犯罪记录的，人民法院审查后，可以查询相关记录。但要注意一点，查询的是犯罪记录，而不是案卷材料。
参考文献1、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第102-103页。2、沈德咏著：《树立现代刑事司法理念是正确实施刑事诉讼法的必由之路》，载《人民司法、应用》2012年第11期，第9页。3、参见《中国审判》记载王运声2008年7月1日为“全国法院少年法庭工作座谈会”撰写的综述文章之醒目标题“少年审判功得无量”。4、郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年4月第1 版，第354-355页。5、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第101-102页6、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第105页。7、南英主编：《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的理解与适用》，载《刑事法律文件解读》2013年第2期，第92页8、南英主编：《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的理解与适用》，载《刑事法律文件解读》2013年第2期，第101页。9、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第105页。10、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第107页。11、参见2010年7月21日人民法院报“刑事行政”专版醒目标题“消灭前科，开启光明”下加副标题“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度专家论证会”综述。
（作者单位：重庆市奉节县人民法院）
中国法院网
王维永
一、关于“由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理未成年人案件”如何理解问题
这一问题是新刑事诉讼法第二百六十六条第二款中的明确规定，且基于公检法三机关“应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助”这一前提下提出来的。笔者的理解是：这一立法要求，在过去的司法审判中早已由法院系统首开先河，其标志性创举就是少年审判庭之组建。1984年11月，上海市长宁区法院成立我国第一个专门审判未成年刑事案件合议庭，距今已走过29个年头，获得长足发展，现已由最初的少年合议庭推进到不少法院的少年审判庭，甚至更高层次的未成年人案件综合审判庭的试点工作。 甚至有专家认为，中国少年审判就是“拉一把成就一生，推一把毁掉一生”的悠关工程。 因而被中外媒体誉之为“少年审判功德无量。” 事实上，我国少年审判工作在党和政府的关怀和支持下正在逐步发展，从而适应了一个18岁以下未成年人超过全国总人口40%之现实需要。而刑事诉讼法的修改，将少年审判的专业性改革成果推广于整个刑事诉讼过程，要求公检法三机关办理未成年刑事案件都要推行专人办理制度，即由熟悉未成年身心特点的法官、检察官、警官负责办理未成年人案件。如此，既有利于教育、感化、挽救方针的落实，也有利于与未成年人的沟通，促进其悔过自新。 但值得引起注意的是，这一审判组织保障，法院落实比较到位，因为原本基础较好，而公、检两家因为原无基础，尚在摸索之中，希望抓紧落实，以便三家统一协调工作机制，推进少年刑事审判的运行。
二、关于少年法庭审理案件的范围问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《适用刑诉法解释》）第四百六十三条规定：“下列案件由少年法庭审理：（一）被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的案件；（二）被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁，并被指控为首要分子或主犯的共同犯罪案件。其他共同犯罪案件有未成年人被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由院长根据少年法庭工作的实际情况决定。”笔者认为，如此的受理案件范围安排，基本吸纳了当前理论界与实务界的倾向性意见，即认为对于被告人犯罪时未成年、审判时已成年（已满十八周岁）的案件，由少年法庭审理有利于更好保护被告人的权益的意见，区别适用了犯罪时未成年而审判时已成年以不满二十周岁为界的案件范围标准。笔者认为，这种考虑是合情合理也合法的。这是因为，新刑诉法第二十章的适用对象为“未成年人刑事案件”，所谓“未成年”，其法律含义当指犯罪时未成年，亦包括审判时未成年。而当审判时犯罪主体已成年，但案件的性质仍属于“未成年时的犯罪案件”，由此由少年法庭审理比较适宜。但是，为了防止“审判时已成年”的无限制延伸，规定其成年状态止于二十周岁以下，年限之掌握是适度的。另外，该条第二款表述的由院长掌握的情形，是全新的规定，其中的“其他共同犯罪案件中有未成年被告人的”刑事案件，是指该未成年被告人不是主犯的共同犯罪案件；其中的“未成年被告人”自然也应当包括犯罪时不满十八周岁、法院立案时不满二十周岁的被告人；其中
的“其他涉及未成年人的刑事案件”，主要指刑事案件被害人是未成年人或者附带民事诉讼原告人有未成年人的要件。
三、关于刑事诉讼中未成年人情况调查制度之法律根据与实务操作问题
未成人社会调查制度，是人民法院在少年刑事审判过程中创造的旨在将刑事判决建立在对少年刑事责任人全面了解和掌握的基础上、以教育、改造、挽救为宗旨的制度创新。2012年修改刑诉法时被吸收为基本法条款，成为新刑事诉讼法第二百六十八条的规定。该条规定的具体内容是：“公安机关、人民检察、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。这一规定，标志着我国刑事诉讼中未成年人情况调查制度已作为法定制度正式确立。《适用刑诉法解释》第四百七十六条对这一制度又进行了细化。具体适用时应注意以下几点：第一，情况调查的主体。分为启动调查的主体和委托调查的主体。启动调查的主体包括公、检、法三机关，另按刑诉法第41条规定，辩护律师也可以进行调查。而接受委托主体，按高法的解释主要有县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织。第二，调查程序。目前尚无统一规定。最高法院相关部门建议地方法院可与相关机构沟通协调，并可借鉴上海、北京、苏州等地做法。第三，调查报告的作用。有人认为调查报告与其他证据具有相同的形式要件，属于广义证据的一种，可作为量刑证据使用；有人则认为，调查报告不属于证据，只可作为量刑的参考。最高法院业务部门认为，未成年人调查报告是针对未成年人各方面情况进行调查形成的材料，并非证明案件事实的材料，不属于刑事诉讼法第48条规定的证据，但在一定程度上反映了未成年被告人的主观恶性、人身危险性和监护帮教条件，因而《适用刑诉法解释》第484条规定，可作为法庭教育和量刑的参考。
四、关于分案审理制度问题
所谓分案审理制度，是指在有成年犯罪又有未成年犯罪的共同犯罪案件中，将成年犯罪和未成年犯罪分开审理的刑事诉讼制度。 事实上，在1983年“严打”前就曾推行过这种制度，检察院进行分案起诉，法院分案审理，但仅因特殊案件，尚未普遍运行，到“严打”之后就没有继续过。而在目前，不少地方的法、检两家都在试行分案审理，并取得较好效果。高检已于2007年制发了《办理未成年人刑事案件的规定》，其中第23条即为分案审理的规定。为与检方配套，《适用刑诉法解释》第464条明确规定了人民法院分案审理的程序，规定“对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，可以由同一审判组织审理；不宜由同一个审判组织审理的，可以分别由少年法庭、刑事审判庭审理。未成年人与成年人共同犯罪案件，由不同人民法院或者不同审判组织分别审理的，有关人民法院或者审判组织应当互相了解共同犯罪被告人的审判情况，注意全案的量刑平衡”。这一规定对具体分案审理的程序操作作了细化，且比较符合审判实际，只要按此操作实施，必能收到保证办案质量之效果。
五、关于法定代理人、合适成年人到场制度的实施问题
修改前的刑事诉讼法仅规定可以通知法定代理人到场，事实上法定代理人不能到场的现象比较普遍，因而未能充分保障未成年人的诉讼权利。修改后的刑事诉讼法第二百七十条作了详细规定，应当通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年人的其他成年亲属、所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。《适用刑诉法解释》第466条作了基本相同的规定。综合起来要注意掌握以下几个方面；第一，“应当通知法定代理人到场”，是审理法院的应尽义务，即对于未成年人刑事案件开庭审理，一定要想办法将其法定代理人通知到场，这是法律的要求，不可懈怠。第二，只有在通知的法定代理人无法到场、不能到场情况下，一般应当通知合适成年人到场，即未成年人的其他亲属参加法庭审理，也可以同时通知其他代表到场，法律规定为四种组织的代表到场，但至少应有代表参加。第三，如果未成年被告人拒绝合适成年人到场，法庭应向其说明法律规定及其立法原意，但若未成年人仍然反对，这表明他们到场不能发挥正面效应，法院可不通知到场或允许退出法庭。但是，笔者理解，未成年被告人不可以拒绝法定代理人到场，因为这不单是法律的规定，还是血源关系决定的；也不能拒绝其他代表到场，因为这不利于未成年人回归社会。第四，法定代理人或合适成年人到场的作用，主要在于全面了解未成年人的犯罪原因和犯罪与刑罚情况，补充陈述问题，参与法庭教育程序，配合法庭对未成年人实施法庭教育，使之端正认识、悔过自新，争取早日回归社会。
六、关于心理疏导和心理测评机制之运用
实行对未成年被告人心理疏导和心理测评机制，新、旧刑诉法均未作出规定，只有高法《适用刑诉法解释》作了规定，因而是一个全新的机制创新。高法在《适用刑诉法解释》第477条规定：“对未成年人刑事案件，人民法院根据情况，可以对未成年人被告人进行心理疏导；经未成年被告人及其法定代理人同意，也可以对未成年人进行心理测评”。应当说，在未成年人案件审判中引入心理疏导和测评机制，是少年法庭为贯彻未成年人保护法对未成年人“特殊、优先”保护的原则、保障未成年人在诉讼中各项合法权益的一项特色工作机制，具有重要意义。 在理解和贯彻第477条时应注意的是：第一，这一机制并非强制性规定，是否需要进行心理疏导或心理测评，要根据具体情况而定。笔者认为一般案件事实上不可能普遍适用，但对于特殊案件、重大影响案件则可以尽可能实行之。第二，对心理疏导没有限制规定，法庭可以视情况进行；而实行心理测评，应当征得未成年被告人本人及其法定代理人的同意，方可实施。第三，心理疏导可以由法官进行，也可以由专业心理咨询师进行；心理测评则通常由专业心理咨询师进行。第四，心理测评涉及未成年人的个人信息和个人隐私保护，基于刑事诉讼法关于未成年人案件不公开审理及轻罪犯罪记录封存制度等规定，心理测评情况应当严格保密。
七、关于法庭教育问题
未成年人刑事案件审理中，实行法庭教育并非现在才有，笔者在上世纪八、九十年从事刑事审判时，上级法院即要求开展法庭教育，作为庭审的最后一个程度置于被告人最后陈述之后，但坚持得不够经常。事实上，这一制度设计具有其他程序和制度不可替代之作用。第一，法庭教育置于庭审最后阶段，在案件真相大白、犯罪事实十分清楚状况下，通过法庭教育，对未成年犯罪行为人具有总结教训、唤醒良知的效果。第二，而对亲人、亲属的苦口婆心教育，未成年更能深刻认识犯罪对社会、家庭和自己造成的危害，从而坚定悔过自新、重新做人的决心，认真接受改造，争取早日回归社会。第三，能够为人民法院审判延伸的后续工作创造和提供思路，摸索延伸帮教的方法和经验。虽然这一程序刑诉法没有规定，但《适用刑诉法解释》第485条作了具体规定。但该条规定改变了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》规定的“对未成年被告人进行法庭教育应当在宣判以后”的要求，规定为“法庭辨论结束后，法庭可以根据案件情况，对未成年被告人进行教育；判决未成年被告人有罪的，宣判后，应当对未成年被告人进行教育”。这是因为，从实践情况看，对案情简单，被告人认罪的一些案件，在法庭审理过程中进行教育，效果更好、更具及时性和针对性。这是因为：其一，在诉讼参与人均在场时，更便于名方共同教育；其二，结合庭审过程进行教育，更易使未成年人认识其行为的危害性；其三，审教结合能够有效促进被害方谅解并进而达成双方和解；第四，法庭教育并非仅限于对定罪的被告人，还兼有法训宣传功能，对被告人亲属亦起教育作用。
八、关于前科封存与前科消灭的制度问题
在前科封存制度尚未正式进入立法状态前，理论界与实务界所踊跃主张的呼声为前科消灭制度，而当刑事诉讼法修改出台后，人们仍然将前科封存制度视之为前科消灭制度，甚至重要法制刊物举办的专家论证会仍称之为“前科消灭制度” 在笔者看来，称其为“前科消灭制度”是不准确的，目前尚未达到此种程度，尚处于“前科封存”阶段，“前科消灭”是人们的一种司法期盼，目前不可能一步到位，随着前科封存制度的实践总结和提高，有可能在现有基础上逐步实现“前科消灭”。所以，目前只能称之为“前科封存”。
新刑事诉讼法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被查封的犯罪记录的情况予以保密”。这就是“前科封存制度”的立法全文。《适用刑诉法解释》第490条的规定与立法相符，并明确规定：“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定（封存制度）的，相关犯罪记录也应当封存”。这实际上表明立法的规定具有溯及力，体现了国家对未成年人的特殊保护措施。在“前科封存制度”的理解上，按照最高法院业务部门的意见，需要注意以下几点：
第一，未成年人轻罪犯罪记录封存制度的适用范围，包括未成年被告人被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单独罚金、驱逐出境以及免予列事处罚的情形。对于判决依法不负刑事责任，免予追究刑事责任的未成年人的行为记录，虽不是犯罪记录，但属于未成年人的不良行为记录，也应当封存。
第二，被判处五年有期徒刑以下刑罚，并且正在管制服刑期间或者缓刑、假释考验期内的未成年人犯罪记录，也应当封存。这主要基于其人身自由没有被剥夺，只是受到一定限制，可能面临上学、就业的问题，予以封存能够避免带来不利影响。
第三，行为人在18岁前后连续实施数个行为构成一罪，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当适用封存规定，实践中应把握的是，若属于数罪犯罪数额累计计算，定罪量刑属综合衡量，其18周岁之前的行为未作单独评价，无法进行封存，不适用前科封存规定。但若其主要犯罪事实在18周岁之前、而18周岁之后的行为单独衡量不能构成犯罪的，可以决定封存。
第四，被封存犯罪记录的未成年人被发现有新的犯罪事实，其犯罪记录是否应当解除封存，尚无法律规定，一般不得解除封存。但也有例外情形：一是未成年人在服刑期间发现的漏罪、新罪都是18周岁之前实施，且与被封存中之数罪并罚被决定执行五年以上刑罚的，其被封存之犯罪记录应当解除封存。二是未成年人服刑期满后发现其18周岁之前尚有其他犯罪的新判决确定的刑罚与封存之罪刑罚之和超过五年有期徒刑的，法院可以决定解除封存并通知当事人及相关机关。
第五，前科被封存后，司法机关或者有关单位提请查询的依据是国家规定。根据《刑法》第九十六条的规定，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括部门规章和地方性法规。
第六，有条件的人民法院可以建立专门的未成年人犯罪案件资料库，对应当封存的案卷标注密级单独管理，同时对相关电子信息加密管理。司法机关为办案需要，或者有关单位根据国家规定提请查询犯罪记录的，人民法院审查后，可以查询相关记录。但要注意一点，查询的是犯罪记录，而不是案卷材料。
参考文献1、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第102-103页。2、沈德咏著：《树立现代刑事司法理念是正确实施刑事诉讼法的必由之路》，载《人民司法、应用》2012年第11期，第9页。3、参见《中国审判》记载王运声2008年7月1日为“全国法院少年法庭工作座谈会”撰写的综述文章之醒目标题“少年审判功得无量”。4、郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年4月第1 版，第354-355页。5、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第101-102页6、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第105页。7、南英主编：《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的理解与适用》，载《刑事法律文件解读》2013年第2期，第92页8、南英主编：《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的理解与适用》，载《刑事法律文件解读》2013年第2期，第101页。9、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第105页。10、胡云腾等著：《适用刑事诉讼法解释的理解与适用》，载《公检法办案指南》2013年第6期，第107页。11、参见2010年7月21日人民法院报“刑事行政”专版醒目标题“消灭前科，开启光明”下加副标题“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度专家论证会”综述。
（作者单位：重庆市奉节县人民法院）
中国法院网
王维永
