引
言
未成年人犯罪是世界各国普遍存在的一个严重的社会问题。由于未成年被告人与成年被告人在心理和行为上有很大的差异，因此不能把对成年被告人的刑事审判和处置方式机械地引入到未成年刑事审判领域，而应当采用与未成年人生理、心理相适应的，旨在预防和保护的特殊审判方式。因此，许多国家先后制定了各种专门法规，建立起关于保护未成年人的各种法律制度，研究关于未成年人刑事案件审理和处置方法等内容的司法制度。为了对犯罪的未成年人适用最佳的审判方式，正确地裁量刑罚，达到教育、挽救、改造犯罪未成年人的目的，笔者现就目前未成年人刑事案件审判中存在的问题从审判程序和刑罚适用两个方面，试谈一些看法。
第一部分 关于审判程序上的两个问题
一、适用简易程序审理未成年人刑事案件的弊与利
（一）适用简易程序审理未成年人刑事案件的法律依据
就世界范围来看，各国在刑事诉讼中，大都采用简易审判程序来提高诉讼效率。1997年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条规定：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一个人独任审判：1、对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分、人民检察院建议或者同意适用简易程序的；2、告诉才处理的案件；3、被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”该条借鉴了国外有益经验，增设了刑事简易程序。简易程序由审判员一人独任审判，而不再由合议庭合议；审判程序中可以不限于普通程序的讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据以及法庭辩论的程序，审理期限在受理案件后的20日内。从而使我国的刑事诉讼程序更具有科学性和灵活性，也有利于案件公正与快捷地审结，充分体现诉讼的公平与效率。
最高人民法院2001年4月12日施行的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三十五条规定：“少年法庭应当根据刑事诉讼法第一百七十四条及《解释》的有关规定，确定未成年人刑事案件是否适用简易程序。”以上规定是审理未成年人刑事案件适用简易程序的法律依据。
（二）适用简易程序审理未成年人刑事案件的弊端
笔者在多年的审判实践中，认为适用简易程序审理未成年人刑事案件存在以下弊端：
1、以宣告刑作为适用简易程序案件范围的判断标准，容易导致司法操作上的困难。
从刑事简易程序适用的案件范围上看，可以说，我国刑诉法第一百七十四条对简易程序适用案件范围的界定是比较清楚的。其中第2、3类案件属自诉案件，标准清楚，易操作方便。对第1类案件，我国则以宣告刑为标准来判定，在司法实践中很容易导致混乱。笔者认为，根据我国刑法第十七条的规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。也就是说，即使是一些严重的犯罪案件，被告人有可能被判处三年以下有期徒刑，直至被免除刑罚。因此，刑诉法第一百七十四条所规定的第1类案件的范围已不仅包括了轻微的刑事案件，也包括了部分严重刑事案件。这样一来，与法律所规定的轻微刑事案件就相矛盾。再者，因未成年人尚在青春发育阶段，其生理、心理的发育尚不成熟，犯罪时带有一定的盲目性，且未成年人犯罪案件从轻和减轻的幅度都比较大，因此未成年人犯罪案件与成年人犯罪案件在定罪量刑方面有很大的区别。
再者，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》二百二十九条规定：适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现以下不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或自诉案件的第一审普通程序重新审理。其中第（二）项规定为公诉案件被告人应当判处三年以上有期徒刑的。如果案件在审理中发现未成年被告人应当被判处三年以上有期徒刑，再转为普通程序重新审理，必将在操作上带来麻烦。由此看出，以宣告刑作为适用简易程序案件范围的判断标准，容易导致司法操作上的困难。
2、公诉人不出庭支持公诉，削弱了庭审教育力度，也违背了控审分离的原则。
刑诉法第一百七十五条规定：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。”笔者认为，如果未成年人犯罪的案件适用简易程序，公诉人一般都不出庭参加庭审，这无疑使追诉与审判两项权利集于法官一身，法院的审判没有检察院监督也容易背离程序公正。从各国相关法律看，简易程序的运转多以检察官的直接参与为前提和条件，确保控审分离。未成年人基本上是初次犯罪，从没有经历过庭审过程，庭审中，法台上是审判员与书记员两人，法台下是辩护人和其法定代理人，缺少了公诉人的出庭。而且在法庭调查时，检察院起诉书由法院审判员宣读，庭审中的询问也是由审判员进行，容易造成未成年被告人错误地认为检察院与法院是一回事，影响司法的公正。另外在审理未成年人刑事案件时，我们一向贯彻的是“惩罚为辅、教育为主”的方针，而庭审中教育的合力来自于控、辩、裁三方，如果一旦公诉方不参加庭审，那么法庭教育的责任就主要落在了审判员的肩上，削弱了庭审教育的力度；同时，简易程序保留了原始的诉讼程序，实行的是纠问式的讯问方式，审判人员在庭审前进行阅卷后认为被告人行为已经构成犯罪，可以开庭审理，庭审形式是有罪推定的保留。确定了被告人有罪以后再进行教育，是不利于被告人自身悔改的。如果适用普通程序审理的话，能够通过事实的教育和法律的教育，重叠交叉，循序渐进，真正达到挽救失足未成年人的目的。
3、在简易程序适用的选择上，不利于保护未成年罪犯的诉讼权利。从我国有关法律规定来看，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十七条规定：“基层人民法院受理的公诉案件，人民检察院在起诉时书面建议适用简易程序的，应当随案移送全案卷宗和证据材料。人民法院经过审查认为符合刑事诉讼法第一百七十四条第（一）项规定的，可以适用简易程序；认为依法不应当适用简易程序的，应当书面通知人民检察院，并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。”由此看出，我国在适用简易程序审理公诉案件时，只要人民检察院建议，经人民法院审查同意即可，无须经过被告人同意。这样做不利于保护未成年罪犯的诉讼权利和充分发挥庭审功能，难以使被告人真正彻底悔悟，对感化、教育、挽救失足未成年人起不到推动促进的作用。
适用简易程序审理的案件的被告人，其诉讼权利往往受到一定的限制。适用简易程序往往意味着被告人对审判人员的信任，对案件证据调查权的部分放弃，只有把简易程序主动权赋予被告人，才能确保其诉讼主体地位得到维护，从而体现程序正义。是否适用简易程序要由被告人自愿、自主地选择。在审判中，如简易程序不利于被告人，他有权放弃适用简易而选择普通程序。
（三）适用简易程序审理未成年人刑事案件的益处
尽管笔者对适用简易程序审理未成年人刑事案件存在的弊端进行了分析，但笔者认为相比较而言，审理未成年人刑事案件适用简易程序仍大有益处：
1、适用简易程序符合未成年人刑事案件的特点。笔者从事多年的少年审判工作，发现未成年人由于年龄和智力的限制，即使犯下罪行，罪名较为集中，犯罪行为较为简单，因此大部分案件事实清楚，证据充分，控辩双方均无争议。如果一律适用普通程序，通过繁琐严密的诉讼程序来查明案件事实，实属多余。试想，对这类未成年人案件适用简易程序，不仅提高了人民法院的审判效率，让法官将更多的时间和精力投入到重大或复杂的刑事案件，而且大大缩短了当事人和其他诉讼参与人参与诉讼的时间，尽早摆脱讼累，节约了诉讼资源。
2、适用简易程序，有利于对未成年被告人的教育、感化、挽救。我国刑法规定，对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。适用简易程序，避免了法官、检察官声色严历、少年犯答非所问的状况，容易创造出一种严肃又宽松的环境，使少年犯进了法庭又象回到课堂，不那么紧张、拘束，甚至恐惧 。适用简易程序使庭审不具有控辩双方的激烈对抗，使未成年被告人能在缓和的气氛下心平气和地供述和辩解，利于保护未成年人的身心健康和合法权益，也有利于诉讼的顺利进行。正如有人所言，控辩式的庭审方式的突出特点是一事一控、每控有证、每证有质、每质有辩，因此控辩双方在法庭上的对抗性大大增强，具有令人紧张不安的特点。而未成年被告人基于自力的特殊性，难免心理承受能力较弱。在这样紧张的氛围中势必加重其心理障碍，从而影响庭审的顺利进行，而且不利于未成年被告人的身心发展 。如果说未成年人刑事案件适用简易程序，由审判员采取纠问的方式，影响了司法公正。实际上，适用简易程序审理的公诉案件，尤其是未成年人犯罪这种特殊类型的案件，检察院也可以派员出席法庭。对于被告人没有委托辩护人的，《解释》第三十六条明确规定，法院应当为不满十八周岁的未成年被告人指定辩护人。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护，从而有效地维护未成年被告人的合法权益。在庭审中，法官可以变讯问式为交谈式，力求以亲切的态度、平和的语气与少年犯进行面对面的谈话，引导他们实事求是地陈述案情，进行辩解。不训斥、不讽刺、不施压，以事实证据折服人，以情、理、法说服人，不先声夺人，不以势压人，既辩明是非，又入情入理，避免了强烈的争辩给少年犯带来的不良影响。尤其是在法庭教育阶段，法官针对每个少年犯的情况，选准突破口，找准感化点，启发他们的自我感悟，增强他们的悔罪意识，树立起正确的人生观、是非观、荣辱观，从而更容易使少年犯告别自我，建立自信，走向新生。
3、对未成年人刑事案件适用简易程序是司法实践的需要，也符合当今世界各国刑事诉讼发展的趋势。简易程序的特点是简便、快捷、迅速，使案件及时合理分流，让法庭能集中充足精力审理复杂案件。这与审理未成年人刑事案件迅速简明的原则相一致。《联合国少年司法最低限度标准》（又称《北京规则》）第20条规定：“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延。”该条说明指出：“在少年案件中迅速办理正式程序是首要的问题。否则法律程序和处置可能会达到的任何好效果都会有危险。随着时间的推移，少年理智和心理上就越来越难以把法律程序和处置同违法行为联系起来。”因此，审理未成年人刑事案件避免不必要的拖延，可以防止因诉讼时间过长而产生的抵触心理，减轻其精神压力和心理创伤。在诉讼阶段停留的时间越长，这种压力就越大。在这种压力之下，未成年被告人常常会产生恐惧、厌烦情绪，甚至是抵触情绪，因而会影响其对事实的客观陈述，影响其对观点的正确表述，也会影响我们对他的教育矫治效果。在司法实践中，对未成年人犯罪案件适用简易程序大量存在。单以笔者所在的徐州市云龙区人民法院少年庭为例，从1999年初到2001年3月间，共审结各类未成年人犯罪案件90件，其中适用简易程序的68件，比例高达75.2%。如果这部分案件都适用普通程序，其直接后果是拖延诉讼，造成人、财、物、力的浪费，不利于惩罚犯罪，也起不到法庭审判的教育作用。另一个后果是使独任审流于形式。在西方国家的诉讼实践中，许多案件的被告人都愿意选择简易程序。据统计，英国按简易程序审理的案件占全部刑事案件的97%，日本的统计表明为94% 。简易程序以其迅速便捷的特点引导着刑事诉讼向前发展，正如1989年维也纳国际刑法学会议所指出的：“对简单的案件，可能采取，也应该采取简易程序 。”
对未成年人刑事案件适用简易程序的利与弊上面已经提及。笔者认为，从未成年人的心理和生理特点、审理未成年人刑事案件的目的和利于教育、感化、挽救的角度出发，对此类案件应多适用简易程序。所以，在审理未成年人刑事案件时，应将简易程序作为我们首选的审理程序，尽量多地加以适用。只要是公诉机关建议适用简易程序的，一般都应予采纳；对于符合条件而公诉机关没有建议适用简易程序的，则应主动提出适用简易程序。
（四）适用简易程序审理未成年人刑事案件应注意的问题
现行刑事诉讼法对简易程序的适用范围和要求只作了原则规定，对未成年人刑事案件适用简易程序未作具体、特殊的规定。基于未成年刑事被告人是特殊主体的认识，笔者认为未成年人刑事案件在适用简易程序审理时，必须充分考虑其特殊性。换言之，适用简易程序审理未成年人刑事案件时，不能完全套用成年人的审理标准和方法。为体现这种特殊性，应坚持“三不简”原则，以具体落实对未成年刑事被告人的司法保护。“三不简”的具体内容是：一是诉权不删简。在送达起诉书副本时，同时以送达《诉讼须知》的形式将被告人的各种诉讼权利详细予以告知。为了保证未成年被告人获得辩护，无论是委托辩护人还是指定辩护人，开庭审理时辩护人必须到庭。二是开庭时对被告人犯罪原因的调查不删简。在法庭调查时除查明犯罪事实外，还应查明被告人家庭情况、既往经历、生活学习工作情况，以便庭审教育时分析其犯罪原因。三是法庭教育程序不删简。最后，值得注意的是，审理程序的简化，并不意味着法庭教育的简化。作为审理未成年人刑事案件重要组成部分的法庭教育不但不应简化，而且由于案件事实证据无争议，还可以集中主要精力在法庭教育上，使法庭教育的地位和作用突出出来，更有利于对未成年犯的教育、感化、挽救。因此，笔者建议适用简易程序的案件，公诉人一般也应参与教育被告人，法定代理人应到场。在适用简易程序时要注意对适用简易程序的条件要严格掌握，创造了法律规定的以外，对于主观恶性较深的未成年被告人，如有前科劣迹、触犯两个以上罪名、多起作案等挽救难度大的，最好不适用简易程序。
二、未成年人刑事案件审理中的庭审教育
《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》都明文规定，对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。2001年4月施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中也强调，审理未成年刑事案件要对未成年被告人进行教育。如今，未成年人刑事案件审理程序中的法庭教育已为审理未成年人刑事案件所普遍运用，成为区别于成年人刑事案件审理程序的重要特征之一。
（一）设置庭审教育程序的意义
十几年来，未成年人刑事案件的审理积极贯彻教育、感化、挽救的方针，将教育贯穿于审判的始终，寓教于审，挽救了一大批失足少年。增设法庭教育程序有着法院审判需要的现实意义，也有着我国特色的少年司法制度发展需要的历史意义。
1、法庭教育是寓教于审的重要环节。审理未成年人刑事案件，除了要查清被指控的犯罪事实外，更重要的是要贯彻党和国家教育挽救失足青少年的一系列方针政策。因此办理每一起未成年人刑事案件，相应的教育挽救工作便伴随着案件的整个审判过程。在法庭教育阶段，教育的主体最集中，有公诉人、辩护人、法定代理人，有合议庭成员；教育的内容最丰富，各教育者从不同的角度对失足少年进行多层次、多方位的教育；教育的时间最合适，在法庭审理这样的特殊时间、特殊场合进行教育，易被失足少年所接受；教育的特征最明显，法庭教育时，审判长明确宣布进行法庭教育，明显区别于一般场合下的教育。所以法庭教育是整个教育挽救过程中最重要的一环。
2、法庭教育是发挥合力教育的重要载体。我国的未成年人刑事审判工作搞得较好的省市，少年司法“一条龙”、社会“一条龙”的工作体系已日趋成熟。公诉机关、特邀陪审员、律师工作者对这项工作给予了很大的支持，他们都在千方百计地教育挽救失足少年。这种共同的愿望、共同的目的在他们对失足少年进行教育时得到了最充分的展现。法庭教育程序把教育者想要说的话，集中在一个特定的时间段，让教育者的教育发言在特定的时间段里形成强烈的合力作用，继而对失足少年产生冲击和震动。多元化的教育主体、多方面的教育内容，在法庭教育阶段这个承载体的作用下得以完全展开。
3、法庭教育是未成年人刑事案件审判方式的重要标志。众所周知，针对未成年被告人的心理、生理特点进行审理是审理未成年人刑事案件重要的工作方法。这是由未成年人刑事案件的特殊性决定的。未成年人在生理、心理上发育尚不成熟，具有过渡性，这就决定了未成年人犯罪和成年人犯罪具有明显的区别。其主要表现既有心理特征在认识、情感、意志和行为四个方面上的不同，也有犯罪行为结构上的差别；既有犯罪成因上的区别，也有犯罪实施上的差异。这就需要采取不同于成年人刑事审判的刑事诉讼程序。如果我们把未成年人刑事案件的审理当作是特殊诉讼程序的话，那么这个特殊诉讼程序的明显特征之一就是法庭教育。
4、法庭教育是中国特色的少年司法制度的重要体现。虽然我们的少年法庭工作起步较晚，在程序和实体法方面还需要进一步完善，但法庭教育程序却无争地表明了我国在社会主义制度下，对失足少年贯彻教育、感化、挽救的方针，寓教于审、审教结合的事实。青少年是国家的未来，在造就一大批为国家建设所用的人才时，对那些暂时“掉队”的失足少年，国家并未弃而置之，社会并未撒手不管，而是通过各种途径和方法，“像医生对待病例人、像老师对待学生、像家长对待子女”一样对待失足少年，这正是我国少年司法制度的优越性所在。而法庭教育则集中地体现了我国少年司法制度的特色。
（二）法庭教育时间的设置
广义上理解，教育存在于审判的全过程，包括存在于裁判文书中，但作为案件审理程序的一个组成部分，如同法庭调查、法庭辩论一样，法庭教育还是有一个阶段的设置问题。按照1991年《最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》解释，法庭教育的阶段设置实际上分两大块，一是在法庭辩论结束、被告人最后陈述之前，一是在宣判时。但在修正后的刑诉法实施后，有种观点认为，在法院判决之前的法庭教育是“有罪教育”，应挪到法院宣判后进行。笔者认为，从审判实践来看，《若干规定》中所规定的法庭教育阶段对规范和指导我国未成年人刑事审判工作、完善未成年人刑事案件的诉讼程序，起了重大的作用。但由于该规定是在1991年2月1日实施的，经过10多年的实践，审判工作面临的形势和任务有的新的变化，再加上刑诉法的修正和刑法的修订，故教育阶段的设置确有调整的必要。最高人民法院2001年4月施行的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三十三条规定：人民法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。该《规定》第三十七条同时规定：适用简易程序审理的案件，对未成年被告人进行法庭教育适用本《规定》第三十三条的规定。笔者认为，最高院的这一新《规定》将法庭教育的设置一概地放到了宣判后，这一规定比较笼统。因为根据刑事案件的审判程序，在操作中案件宣判有时是当庭宣判，有时是另行宣判。如果是当庭宣判的案件，在宣判后诉讼参与人一般都能参与庭审教育。如果是另行宣判的案件，宣判时公诉人、辩护人、法定代理人往往不能同时到庭，这就削弱了庭审教育的力度。另外，该《规定》第三十三条规定，宣判后对被告人教育的前提是人民法院判决未成年被告人有罪的，这还存在两个问题：一是如果案件判决被告人无罪，是否就不用进行法庭教育了呢？二是宣判后被告人对自己的刑期已经知晓，或因刑期较轻而侥幸，或因刑期较重而悲观，此时进行教育，会收到好的效果吗？因此在实际操作中均值得研究。
笔者认为，对法庭教育的设置时间可作如下考虑：
一种情况是，法庭教育设在法庭辩论结束、被告人最后陈述之前。这种设置适宜于定期宣判的案件。定期宣判的案件再次开庭时，主要任务是宣判，因而经常发生公诉人、辩护人没有到庭的现象，有些法定代理人也因返回原籍等多种原因而无法到庭，故参与法庭教育的教育主体不全。而被告人最后陈述之前的法庭教育则可避免这些不利因素。另外这种设置也适用于那些被告人在庭上悔恨不已，马上进行法庭教育将能增强震撼力和感召力，可谓趁热打铁，可达到良好的教育效果。这样的设置可避免一些被告人在宣判后进行教育时心不在焉的现象。此外，主审法官一般在庭审前都提审过未成年被告人，对未成年被告人的认罪态度已有基本的了解。经过庭审教育后，可以从未成年被告人的最后陈述中进一步了解和证实未成年被告人的悔过态度和悔改意愿，准确评判庭审教育的效果。这个阶段的教育显然应主要针对分析被告人行为产生的主、客观原因，而不应过早地从理论上强调“犯罪行为”这一概念以及其应受的刑罚处罚性。因为合议庭尚未评议之前，如果对被告人作“犯罪行为对社会的危害和应受的刑罚处罚等内容的教育，这实际上犯了有罪推定的错误 。”所以，此阶段的教育，合议庭可以介入，介入的形式是组织、指挥、引导教育者的教育发言，而不对被告人是否犯罪过早地发表意见。
另一种情况是，法庭教育设在宣判时。所谓宣判时，是指宣判程序的进行状态，而不是宣判程序的完成状态，具体是指在认定被告人构成犯罪后、宣布量刑结果前进行。这种设置方案适宜于当庭宣判的案件。它不仅保留了前一种方案的种种便利和优点，还增加了对未成年被告人认罪服法的过程。将庭审教育设置在认定未成年被告人构成犯罪之后、宣布量刑结果之前，无疑丰富了教育内容，增强了教育力度。合议庭在认定被告人有罪后，可组织公诉人、辩护人、法定代理人进行教育。合议庭也可对被告人进行教育，教育阶段结束后再进行量刑和宣判。此时的法庭教育不受“犯罪”两字的制约，教育的内容、话题较为宽泛。如果放在宣布量刑结果后再进行法庭教育，被告人、法定代理人甚至是辩护人关心的是判决后的量刑轻重问题，量刑结果直接影响着他们的情绪。此时再要求被告人集中注意力听取教育，要求法定代理人、辩护人对被告人进行教育，实乃勉为其难，效果不一定好。
以上两种法庭教育阶段的设置，可视情况组织宣判后的再教育，以巩固庭审教育成果。审判人员应以宣判为契机，进一步巩固寓教于审的成果。一要注重法制教育。对被告人处以刑罚是教育的重要手段，只有公正、合理的处罚才能达到教育的目的，因此审判人员在宣判时应向未成年被告人讲解判决的法律依据，避免未成年被告人在判决结果与其预期值相差甚远时，形成不认罪服法的抵触心态。二要注重前途教育，帮助未成年被告人克服盲目乐观与消极悲观两种情绪。实践中，判处缓刑的未成年被告人大都盲目乐观，以为万事大吉，而判处实刑或较长刑罚的未成年被告人又消极悲观、心灰意冷，对此审判人员应告知回到社会的缓刑少年如不吸取教训可能重蹈覆辙，而判实刑的未成年犯只要努力改造可获得减刑。三要注重悔过改造教育，让未成年被告人懂得只有通过劳动才能洗涮心灵的污垢，真正脱胎换骨。
所以，未成年人刑事案件法庭教育阶段的设置，应因案而异，不宜设在一个固定的环节上。
（三）法庭教育的内容
法庭教育的内容不应千篇一律，应针对不同案件展开有针对性的法庭教育内容。
1、对侵财案件的教育内容
未成年人犯罪中大部分类型属于侵财犯罪。如盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等。从笔者所在少年庭近三年所审理的未成年人刑事案件看，侵财犯罪案件占70%。未成年人由于受不劳而获思想的影响，抵制不住对金钱的欲望和向往，贪图较低层次的物质享受，加之缺乏健康的心理机制和道德观念，极易走上侵财犯罪的道路。因此，在法庭教育中，应将教育重点放在矫正其畸形的心理结构，确定新的动力定向。应对他们加强社会道德和人生观的教育，帮助他们分清是与非、善与恶、荣与辱的界限。同时根据他们贪图享受、好逸恶劳的心理特点，对他们要注重劳动意识的教育，使他们明确劳动的目的和意义，明白劳动光荣、不劳而获是可耻的，从而激发其热爱劳动、奋发向上的倾向性。
2、对暴力型犯罪案件的法庭教育
暴力型犯罪案件一般包括杀人、伤害、强奸等。这类案件无论无论从国外还是从我国近年来的犯罪状况来看都是向严重化、恶劣化方向发展 。未成年人发生这类犯罪的根本原因在于其错误的人生观形成了离轨的行为模式，在个人利益与其他利益发生冲突的情况下，在一定的外部条件作用下，便会实施暴力型犯罪。对这类未成年人的法庭教育，应首先对他们的行为给予严厉的批评和打击，严肃指出他们的犯罪行为给他人和社会造成的危害性，以引起他们思想上的震动。调查中发现，实施暴力型犯罪的未成年人多具备类似的气质、性格。如自控力差、极易激动、敢于冒险等。因此在教育时，要根据其气质特征，采取正面刺激的方法，将其思维的倾向性转移到改造的方向上来，同时对其可能出现的不良行为和不良心理现象要进行及时的正面教育和预防性教育，帮助其抛弃旧的观念和习惯，而鼓励他们形成良好的行为模式和良性心理定势，为其改造打下基础。
3、有被害人参加的案件的法庭教育
在未成年人刑事案件中，犯罪人的主观故意起着决定性的作用，但是从其犯罪动机的行为到犯罪行为的发生的全过程考察，被害人方面的某些因素对犯罪行为的产生起着诱发性的作用。如妇女表现轻佻往往导致强奸犯罪的发生，财物外露引起抢劫犯罪的产生。青少年犯罪学研究专家康树华就提出加强青少年犯罪的被害人研究，有助于揭示和预见犯罪发生的规律和特点，以便加强对犯罪的预防。审判实践中，未成年人刑事案件中如果被害人出庭，无论对教育被告人本人还是对于被害人自身，都是一个良好的契机。从被告人角度来讲，法庭教育可着重于阐述被告人的行为给被害人的人身或财产造成的损害，通过被害人的发言，让被告人亲身感受其犯罪行为给被害人带来的痛苦，从而让被告人从内心感到后悔莫及，并进一步坚定改造的信念。从被害人的角度出发，如果犯罪行为的发生被害人自身也存在一定的过错，可指出被害人在这起案件中所起的负面作用，并教育被害人今后注意自身行为。如果被告人和被害人通过法庭的教育能够彼此消除对立，互相理解，则会对被告人的改造起着十分重要的作用。
4、对作无罪辩护的案件的法庭教育
在未成年人刑事案件中，如果被告人、法定代理人、辩护人作无罪辩护的，一般可不设法庭教育阶段。因为此时若进行法庭教育，是不会有作用的。但对那些起诉书指控的事实确实存在或法院作无罪判决是因为证据不足的，审判人员也可视情组织有关人员进行教育，教育的内容主要是针对被告人的违法行为。
另外我们应当看到，法庭教育是针对某个具体的人而开展的，失足少年之间个性差异、案件差异、环节差异是明显存在的，以一成不变的方法去对待千变万化的被教育对象，其教育效果之不理想也是可想而知的。每个教育者的发言，在教育的内容上应避免雷同而各有侧重。教育的内容也要和教育者的身份相适应。公诉人在教育时可以国家的法律为基点，向失足少年讲明其行为与法律的冲突点，即坚持以法为依据的教育；辩护人可以就社会道德规范、公民应遵守的行为规则为重点，剖析失足少年的可咎之处，即坚持以理为根本的教育；法定代理人以父母之恨、家庭之悲、亲属之痛为出发点，诉说失足少年的行为所带来的创伤和打击，即坚持以情为手段的教育。
第二部分 刑罚适用上的两个问题
一、对未成年被告人刑罚适用情节的掌握
（一）刑罚适用情节的基本含义
情节指的是事物存在与变化的情状与环节。刑罚适用情节，是指存在于犯罪之中的，决定对犯罪人是否处刑罚以及处刑轻重，因而对犯罪人适用刑罚时必须考虑的情节。司法实践中常见的刑罚适用情节主要有这样几类，一是以刑罚适用是否具有法律规定的结果为标准而划分的，可分为法定情节与酌定情节。所谓法定情节，即刑法规定的应当或可以从轻、减轻、免除刑罚的情节和从重的刑罚情节；所谓酌定情节，是指法定情节以外灵活掌握的影响对犯罪人处刑轻重的情节，着重反映犯罪的社会危害性或犯罪人的人身危险性，如犯罪的动机、手段、犯罪前表现、归案后的态度等。二是以刑罚适用的情节在决定对犯罪人所处刑罚的轻重以及是否处以刑罚所起的作用为标准划分的，可分为从宽处罚与从严处罚的情节。从宽处罚情节包括从轻、减轻、免除刑罚三个等级。从严处罚情节是在适用刑罚时考虑的对犯罪人从重处罚的情节。三是以情节对刑罚适用的结果是否产生必然的影响为标准，可以分为“应当”与“可以”情节。所谓“应当”情节是指对刑罚适用的结果产生必然影响，“可以”情节是指对刑罚适用的结果产生或然的影响的情节。四是以情节具有从宽或从严处罚幅度的个数为标准可以分为单幅情节与多幅情节。如从宽处罚有三个幅度即从轻、减轻、免除，属于多幅情节，而单幅情节主要是从重处罚情节。
（二）对未成年被告人适用刑罚的基本原则
未成年人犯罪，同成年人犯罪一样，刑罚仍然是对其最严厉的惩罚措施。但由于未成年犯罪主体的特殊性，在对其刑罚的适用上同成年人有着很大差异。《刑法》第十七条第三款规定：已满十四周岁，不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。同时，《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条规定：对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持惩罚为辅、教育为主的原则。这两条明确规定了对少年犯量刑的方向。这是基本于未成年人责任能力不完备及其容易接受改造、可塑性强的特点而确立的，它反映了刑罚与罪责相适应的原则及刑罚目的的要求。以上是对未成年被告人适用刑罚的最基本原则之一。
1、正确理解这一基本原则
要想对未成年被告人正确裁量刑罚，应正确理解这一基本原则。
首先，刑法第十七条第三款规定的情节是“应当”情节，即是对量刑结果具有肯定影响的量刑情节，法律不允许审判人员有任何自由斟酌的余地，而要求其无可选择地按照法律规定从轻、减轻处罚。“应当”就意味着必须，而非“可以”。它要求：一是对未成年犯量刑要留有一定幅度，不能在法定刑内裁量最高刑；二是在具有从宽和从严情节中，应优先考虑适用从宽处罚的情节。
其次，该条款规定的还是多幅度情节，即法律规定的具有两个以上从宽处罚幅度的量刑情节，一个从宽处罚幅度是从轻处罚，另一个从宽处罚幅度则是减轻处罚。
最后，从轻、减轻处罚有一定标准，而非无标准的从轻、减轻。首先，它是相对于没有该情节而言；其次，对犯罪少年从轻、减轻处罚还是相对于同种情节的成年犯而言。关于从轻处罚，有一种观点认为 ，应当以法定刑的平均刑期作为基准线，从轻处罚时，则在法定刑的平均刑期以下决定刑罚。笔者认为，这种方法是不可取的。因为不是每个刑种均能划平均线的，在多个刑种之中，要划出平均刑期是不可能的。此外，这种方法可能导致刑与罪在实质上的不相适应，有悖于罪刑一致的原则。关于从轻处罚，正确理解应是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。对于少年犯罪的从轻处罚，应该比具有相同情节的成年犯罪适用较轻的刑种或刑期。关于减轻处罚，正确理解应为判处低于法定最低刑的刑罚，即判处法定最低刑之下的更轻的刑罚，它既包括对刑期的减轻，也包括对刑种的减轻。
因此，刑法第十七条第三款规定的基本精神是，在犯罪性质和其他犯罪情节相同或大体相同时，未成年人犯罪应当比照成年人犯罪从轻或者减轻处罚，即对已满十四周岁不满十八周岁的未成年犯罪分子，在法定刑的范围内判处相对较轻和刑种或相对较短的刑期从轻处罚；或者在法定刑以下判处刑罚，减轻处罚。因此，正确理解和掌握该条款精神，对指导未成年刑罚适用情节的掌握具有十分重要的意义。
2、这一原则规定的不易操作性
刑法这一原则性规定不具有较强的操作性。该规定过于原则、概括，对未成年人刑事案件适用刑罚的规定过于笼统。由于刑法对少年刑罚适用的这一原则规定不具有可操作性，在审判实践中容易造成掌握不一，致使量刑上的不平衡，从而对少年犯的改造心理产生不良影响，不利于他们改造。一是我国刑法规定的量刑幅度有的跨度比较大，如果单纯以年龄划分从轻、减轻的界限，势必造成重罪轻判，不利于对社会、被害人的保护，放纵犯罪分子。二是我国刑法规定的从轻情节具有法定的、酌定的；还有应当的、可以的，情节多种多样，如果不加区别、互相混淆，审判实践难以执行。三是对未成年被告人一味强调从宽，少年法庭可能变成“慈善庭”，不利于维护社会主义法制的严肃性，造成不良的社会影响。上述做法有可能产生这样的流弊：依法应当从轻而未体现从轻或者从轻幅度过大，依法应当减轻的而未体现减轻或者减轻的幅度过大，各法院的量刑有失平衡，导致未成年罪犯投改后互相比较各自刑期，同罪不同刑，不仅削弱了司法公正性，也使少年法庭寓教于审的成效付诸东流。
（三）在对未成年被告人适用刑罚时应注重酌定情节的应用
1、酌定情节的含义
酌定情节，是指法律没有明文规定的，由人民法院根据立法精神和审判实践，结合案件的具体情况，在定罪量刑时灵活掌握酌情适用的情节。少年犯罪的动机手段、犯罪时的环境条件、造成的损害结果、犯罪少年一贯表现，犯罪后态度、人身危险性、少年犯罪的起因、促成少年犯罪的多种客观因素等等均属于酌定情节范畴。
2、酌定情节在对未成年被告人刑罚适用中的功能
酌定情节在对未成年被告人刑罚适用的过程中应得到充分重视。首先，酌定情节在未成年犯罪案件中具有普遍性。每件未成年犯罪案件必定包含多种的酌定情节，而法定情节中，除未成年犯罪从宽处罚情节外，在未成年犯罪案件中并不具有普遍性。一件少年犯罪案件可以不具备除年龄外的法定情节，但缺少不了酌定情节。其次，重视酌定情节在很大程度上体现了刑罚适用的相称原则和量刑个别化。相称原则反映在少年刑罚适用过程中，实质上就是重视酌定情节的运用，把酌定情节放在和法定情节等同位置上予以考虑，力求达到量刑的个别化。斟酌个人情况处遇犯罪少年是世界各国普遍性规定。
酌定情节在少年刑罚适用中的功能主要在两个方面：
（1）影响法定从轻、减轻处罚的功能。刑法第十七条第三款规定的已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚。从轻、减轻的选择除要看该案是否具备其他法定情节外，酌定情节往往是影响选择从轻还是减轻处罚的主要因素。此外，从轻轻到什么程度，减轻减到什么程度，也往往要取决于酌定情节。
（2）酌情减轻处罚的功能。刑法第六十三条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是对酌定减轻处罚的明文规定，该规定在未成年刑罚适用中十分必要。因为我国尚无专门的少年刑法，依据酌定情节，有针对性地对犯罪少年适用刑罚从轻、减轻判处，能弥补法律规定之不足，充分体现预防少年犯罪和矫治失足少年之目的。
（四）刑罚适用情节的具体掌握
笔者认为，未成年犯罪案件中，除了犯罪从轻、减轻处罚情节外，还存在其他法定、酌定情节，对未成年人刑事案件，除注意其年龄判别外，还应具体分析各种宽严情节对实际处刑的影响，综合判断后决定对案件的量刑，而不应简单地以宽严情节个数的多少来决定。要使对未成年被告人量刑达到相对平衡，实现刑罚适用情节宽与严的统一，确实比较复杂。笔者认为，可以通过四个方法，使量刑达到相对平衡。
1、在一般状态下量刑的宽严适度。
所谓一般状态下，即指仅有刑法规定的未成年这一法定情节，而不具备其它量刑情节的最佳量刑适度。（1）一般不判处法定最高刑，这是基于刑法在总则中明确规定未成年罪犯顶点刑为无期徒刑，立法已经体现从宽的精神，即使判到顶点刑，也是从宽处罚，但是这仅指犯罪情节特别严重的，一般的罪行还是要在依照分则中量刑予以从轻。（2）对已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人一般可以减轻处罚，这是基于这一年龄段未成年被告人只有触犯8类严重刑事犯罪才负刑事责任，构成犯罪就要判处该罪的起点刑，无疑量刑偏重。（3）对已满十六周岁不满十八周岁的未成年被告人一般可以从轻处罚，这是基于这一年龄段的未成年被告人应负完全刑事责任，较之已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人在心理上、生理上都要成熟，两个年龄段应有所区别。
2、在趋轻状态下量刑的宽严适度。
所谓趋轻状态，是指案件具有各种法定与酌定从轻或减轻处罚情节竞合时量刑的最佳适度。（1）从一般意义上，几种从轻处罚情节竞合后，根据从轻处罚情节的多少，对犯罪人处以不同幅度的从轻处罚，这是显而易见的。问题是当二个从轻处罚情节竞合后能否变成一个减轻处罚情节，这就需要根据案件的具体情节而定，如果所犯罪行特别严重，必须判处法定最高刑，那么从轻情节竞合就不能变为减轻处罚情节，只能增大从轻处罚的幅度；如果犯罪的危害性较一般，几个从轻处罚情节就可以变成一个减轻处罚情节。具体来说，已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人只要具备一个法定从轻情节或两个酌定从轻情节，应当考虑减轻处罚；已满十六周岁不满十八周岁的未成年被告人如果具备以下条件之一，可考虑减轻处罚。第一，具有一个可以从轻或减轻情节的又有一个酌定从轻情节的；第二，具有一个应当从轻或减轻情节的；第三，具有三个以上的酌定从轻处罚情节的。（2）几种减轻处罚情节竞合，可以增大减轻处罚的幅度，但是能否变成一个免除处罚的情节，也是值得研究的，如果所犯罪行的法定刑为三年的，存在着数个减轻处罚情节，则可考虑免除处罚。（3）从轻、减轻、免除情节互相竞合，必然加大从宽的幅度，其结果一般适用免除刑罚。
在应当型情节与可以型情节并存的情况下，即在应当从轻、减轻处罚情节与可以从轻、减轻处罚情节并存时，首先要考虑应当型情节，然后考虑可以型情节。
3、在趋重状态下量刑的宽严适度。所谓趋重状态，是指案件具有各种法定、酌定从重情节竞合后量刑的最佳适度。审判实践中，有的案件除了被告人未成年这一从轻情节外，还具有其它法定从重或酌定从重情节，这些从重情节的竞合必然抑制从宽的幅度。具体来说，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人具有两个或两个以上法定从重情节，不予减轻处罚；虽具有一个法定从重情节并兼有其它酌定从重处罚情节也不予减轻处罚；虽不具有法定从重处罚情节，但有三个以上的酌定从重情节，也不予减轻处罚。
4、在趋轻趋重并有状态下量刑的宽严适度，所谓趋轻趋重并有状态，是指案件中既有法定或酌定的从重情节又有法定或酌定从轻情节互相存在的量刑的最佳适度。司法实践中这类逆向量刑情节难度最大。应注意这样几点，一是不能简单地互相折抵，这是因为在案件中存在着各种不同性质的从宽与从严情节，互相折抵仅能发生在从重与从轻情节之间。然而从重情节多为“应当”而从轻情节既有“应当”又有“可以”，互相折抵矛盾较多。但是在某个被告人身上从重与从轻情节基本相同，表明被告人人身危险性不增不减，大体抵销也是有一定道理，因此抵销中一定要认真甄别。具体来说，第一，两者抵销后，如果还具有一个以上从重情节和一个以上酌定从重情节的，一般适用从轻处罚，其从轻处罚的幅度可以掌握在法定刑中间刑偏上量刑；如果还具有一个以上法定从轻情节和一个以上的酌定从轻情节的，对“低”年龄未成年罪犯一般考虑减轻处罚；对“高”年龄未成年罪犯一般考虑从轻处罚，其从轻幅度可以掌握在法定刑中的起点刑量刑。第二，两者抵销后，如果还具有一个法定从重情节或者还具有两个以上的酌定从重情节的，一般也适用从轻处罚，其从轻处罚的幅度可以掌握在法定刑中间刑量刑，如果还具有一个法定从轻情节或者还具有二个以上酌定从轻情节的，对“低”年龄的未成年罪犯一般考虑减轻处罚，其减轻幅度可以掌握在法定刑中间量刑，对“高”年龄未成年罪犯一般考虑从轻处罚，其从轻幅度可以掌握在法定刑中间刑偏下量刑。二是逆向情节互相竞合时应对从宽情节与从严情节分别作出整体评价，如果从宽情节的程度大于从严情节程度，应对全案进行从宽处罚，如果从严情节程度大于从宽情节的程度，应对全案进行从严处罚。三是具体量刑时，不论从重情节多于从轻情节或从重情节少于从轻情节，均应将从重情节根据罪行估刑定位再根据从轻情节的情况逐次下降，确定最终刑罚。
（五）未成年被告人刑罚适用应注意的两个问题。
1、要正确认识“严打”与从轻处罚的关系。所谓“严打”是指对严重危害社会治安的犯罪分子要从重从快严厉打击。“严打”是我们在刑事审判工作中必须长期坚持的一项不可动摇的方针，它对于打击犯罪，促进社会治安根本好转，惩治和预防犯罪均起到了不可替代的作用。但是对严惩危害社会治安的社会分子实行“严打”和未成年人犯罪从轻处罚是不矛盾的。“严打”是通过严厉打击来实现上述目的的，而对未成年人犯罪从轻处罚，是针对未成年人的特点，通过教育、感化、挽救来达到上述目的的，它是“严打”的必要补充。那种不分对象、不分犯罪性质，一律严厉打击的做法是错误的，在实践中也是有害的。我们必须转变观念，在坚持“严打”的同时，区别对象，对未成年人犯罪从轻处罚。
2、从轻处罚与“双项保护”原则的问题。《北京规则》把双项保护原则作为少年司法的基本观点在其总则第1条加以明确规定，规定了对未成年被告人适用刑罚时，既要保护国家、集体和公民的利益，对危害社会的行为依法予以惩罚，又要注意保护未成年被告人的合法权益。即“双项保护”原则。我们对未成年被告人实行从轻处罚即是体现对未成年被告人权利的保护，但我们在坚持从轻处罚时，还要考虑到整个社会利益，对那些造成特别严重后果、社会影响极坏、经过多次少教后仍不思悔改的极少数未成年犯，在量刑时，从轻或减轻的幅度严格掌握，做到罪刑相适应，宽严相济，一味地大幅度从轻或减轻处罚，起不到惩罚和教育的作用，只会放纵犯罪，因而达不到挽救的目的。要注意保护少年的利益与保护社会的利益相统一。一方面，防止过度地保护少年的利益而对违法犯罪行为该处罚不处罚，导致损害了社会利益；另一方面，则防止过度强调保护社会利益而单纯处罚，忽视了对少年的保护。我国少年司法的实践证明，保护少年利益与保护社会利益并不矛盾，是并行不悖的 。
二、完善少年缓刑制度的几点思考
我国刑法中的缓刑，是对判处轻刑者有条件的不实际执行原判刑罚的一种从宽的刑罚制度。对未成年被告人从宽处罚，应当注重缓刑的适用。对未成年被告人尽可能不采取限制人身自由而是通过放置社会就地改造，使其得到矫治成为新人的一种处罚方法。
（一）对未成年被告人适用缓刑的必要性。
对未成年被告人尽可能限制监禁刑的适用，通过社会力量加以改造符合国际刑罚的发展趋势，也适合于我国国情，是改造未成年罪犯的一个良策。列宁曾经指出“刑罚预防的意义，决不是决定于它的残酷性，而是决定于它的不可避免性，最重要不是对犯罪处于重刑，而是使任何犯罪都不能逃避过去。”对未成年被告人尽量适用缓刑，不仅可以避免因关押带来的交叉感染，有利于未成年被告人的前途，增强改过自新的积极性，同时具有感化的功能，调动家庭、学校以及社会各方面对他们的关心与帮教，形成良好的改造教育环境。
首先，上刑事法庭当被告对未成年人来说，本身就是一大惩罚，如果再把他们送到监狱服刑（除严惩的暴力犯罪外），对这些少年犯的打击会更重，容易造成终身难以弥补的心理创伤，影响其回归社会。
其次，对未成年被告人判处的监禁刑罚，多是短期刑罚，由于教育矫正时间不够，反而更容易受到其他罪犯在监舍内相互传授各种犯罪技术、方法、手段的消极影响，在耳濡目染中影响其改造的良好效果。未成年人可塑性较强的身心特点决定了对符合缓刑条件的未成年被告人判处缓刑，让其回到社会上接受监督改造，可以利用社会和家庭等各方面的力量进行教育、感化和挽救，避免在劳改场所的交叉感染，而且可以使部分少年犯不失去就学、就业的机会，这会比实际执行刑罚更有利于他们的康复、重塑自我。
第三，《北京规则》第19条也规定，对未成年犯应当“尽量少用监禁”，“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理方法”。因此当前世界上许多国家都认为监禁并非改造少年犯的良策，对预防犯罪来说他更是一种消极手段。比如英国尝试通过替刑制度，少关犯人尤其是青少年犯的方法来探讨减少犯罪率的新途径。因此，有条件的不执行原判刑罚，通过司法机关、家庭、社会共同帮教，更有利于达到“教育、感化、挽救”犯罪未成年人的目的。为此，只要条件许可，应当强调和注重对未成年被告人尽量适用缓刑，把广泛适用缓刑作为对罪行轻微或不严重的未成年人从宽处罚的一项重要内容来考虑。
（二）目前对未成年被告人适用缓刑存在的问题
目前，在司法实践中，缓刑制度的运用上还存在很多缺陷，对未成年被告人适用缓刑也存在同样的问题，这主要表现在以下几个方面：
1、对缓刑的条件掌握得过严
我国刑法第七十二条规定适用缓刑的法定条件有：第一，犯罪分子是被判处拘役或三年以下有期徒刑的刑罚；第二，根据犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会；第三，犯罪分子不是累犯。因此，得以判处缓刑的法定条件是犯罪分子必须是被判处拘役或三年以下有期徒刑的刑罚。这对于刑期稍高于三年的未成年犯的教育和改造非常不利，会造成一些认罪态度好、帮教条件好的少年犯仅因刑期的原因而无法被判处缓刑。
2、由于被告人地域问题影响了缓刑的适用
虽然法律无明文规定外地人不能适用缓刑，但目前在司法实践中，对本地人犯罪适用缓刑的多，对外地人犯罪的适用缓刑的少或不适用。同等条件下，本地的被告人可以适用缓刑，异地被告人则不适用缓刑，明显造成适用法律上的不公平。因此，对于异地被告人尤其是未成年被告人，只要符合缓刑条件，其家属愿意监护的，均应判处缓刑，交由当地公安机关考察监改。只有这样，才能真正体现公民在适用法律上一律平等的刑法原则。
3、将是否具备帮教条件作为了判处缓刑的法定条件
目前在适用缓刑的司法实践中，被普遍认可的另一个条件是落实帮教措施，即对被判处缓刑的犯罪分子必须有单位或学校愿意接收监改，派出所出具证明愿意监改等。一旦帮教措施不落实，则不适用缓刑。
最高人民法院1995年5月《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中提出“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。”笔者认为，这一规定，不是对缓刑的定义，其中的“家庭有帮教条件或社会帮教措施能够落实”也不是判处缓刑的法定条件，而是强调对未成年罪犯，犯罪较轻，确有悔罪表现，不再危害社会的，只要家庭有监护条件或社会帮教措施能够落实的，均应当判处缓刑。这是对未成年罪犯的宽大处理，不能因此就认为落实帮教措施就是适用缓刑的条件。实质上，该规定还是强调犯罪性质较轻，有悔改表现，不再危害社会这一缓刑的法定条件。
因此，笔者认为，对符合缓刑法定条件的未成年被告人均应判处缓刑，同时对未成年被告人在适用缓刑的条件上还更应放宽些。当然社会帮教措施能够落实，更有利于对缓刑犯的考察工作，不致使缓刑人员放任自流，重新犯罪。当今世界性趋势是注重对少年犯的感化教育，而我国刑法的缓刑制度无论在适用缓刑的条件、缓刑的考察等方面无法没有体现对少年犯的特殊情况，没有体现处罚宽宥的原则。缓刑制度是对未成年罪犯实行非监禁刑的有效形式，但是在缓刑的具体执行方面，新刑法虽然较旧刑法增加了缓刑犯在考察期间的四条行为规范，即“遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定，离开所居住的市、县或者迁居，应当报考察机关批准。”但这四条规范既未针对未成年人生活、心理特点，将教育原则贯彻其间，也未明确家庭及社会承担的具体职责，将综合治理原则纳入其中，因而不能从制度上严格控制未成年缓刑人员重新犯罪。
（三）从立法等方面加强对未成年被告人缓刑制度的完善
随着我国社会、政治、经济形势的发展，特别是少年司法执法环境的改善，笔者认为有必要建立专门的少年犯缓刑制度，从立法等方面对未成年缓刑制度加以完善。
1、将对未成年被告人适用缓刑的罪质条件予以放宽。对于被判处拘役、五年以下有期徒刑符合缓刑条件的未成年被告人，可以宣告缓刑。因为这部分未成年人，按照其犯罪情节应判处五年以下徒刑，犯罪后能深刻认识到其行为的社会危害性，悔罪态度好，且是初犯、偶犯，或是过失犯罪；此外，学习、教育和改造环境较好，既有法定代理人或监护人的监督、教育，又有社会各方面的关心、监督和教育的，如果不能判处三年以下有期徒刑，就不能适用缓刑，就会在立法上限制对未成年被告人缓刑的适用。规定对判处五年以下有期徒刑的未成年被告人可宣告缓刑，不但体现了对未成年被告人的处罚从宽原则，同时也有利于对少年犯多适用缓刑，有利于充分利用社会、家庭的力量教育、感化、挽救失足少年，利于少年犯的康复。
2、完善家庭帮教制度。刑法虽然未将良好的家庭监护条件作为适用缓刑的必备条件，但良好的家庭监护条件确对未成年被告人适用缓刑及改造非常重要。因为，一方面，良好的家庭环境对未成年缓刑人员的教育改造以及培养他们正直、善良、积极向上的思想品德至关重要；另一方面，监护人平时和他们生活在一起，对他们的生活、学习、性格、习惯及心理活动等方面都比较熟悉，容易从他们的行为表现和生活细节中发现他们违法犯罪的迹象，具有预测违法犯罪得天独厚的条件，能及时地有针对性地对他们进行教育引导。此外，家庭教育不当也是未成年人走上违法犯罪道路一个重要原因，完善家庭帮教制度，可以使其父母纠正自己已往错误的教育方式，从而为缓刑人员创造良好的监管条件。从以上三点来看，家庭帮教的重要性、特殊性，是其他任何教育都无法替代的。尤其是对未成年缓刑人员的家庭帮教，它既是家庭的法定义务，也是社会治安综合治理的重要组成部分。
基于家庭帮教的重要性，在缓刑制度中，应当明确家庭帮教的主体、内容及法律责任。在对未成年被告人适用缓刑后，法院首先应当指定未成年人犯监护人作为帮教人；其次，法院还应将缓刑人员所应遵守行为规范的内容以及撤销缓刑的法定情形，明确告知帮教人。最后，法院还应以帮教计划的形式，针对未成年缓刑人员的不良思想、不良行为明确帮教人的具体帮教内容，如对未成年缓刑人员进行法制、道德教育，培养他们正确的人生观；对他们的不良行为进行管制和约束，消除他们违法犯罪的诱因和机遇；对他们的越轨行为及时制止，避免其恶性发展等。通过有针对性的帮教内容，才能使帮教人科学地、有的放矢地开展帮教活动，从而有效地制止未成年缓刑人员重新违法犯罪。由于家庭帮教是缓刑人员监护人的法定义务，在规定具体义务的同时，还应明确违反法定义务所应承担的法律责任，现行法律尚未对此做出规定，笔者认为应予增设。因为帮教人一旦不履行帮教职责，或疏于、怠于履行帮教义务，甚至对缓刑人员的不良思想、不良行为姑息迁就、包庇护短，则必然会导致缓刑人员重新违法犯罪，从而给社会造成危害。而规定必要的法律责任，既可以对帮教人的行为进行必要的制约，促使他们认真发行法定义务，又能对那些不负责任的帮教人予以必要的法律制裁。
3、落实基层组织帮教制度。社会帮教的预防、控制功能已为国内外人士所共识。早在1989年联合国在纽约公布的《青少年犯罪和待遇及社会参与国际讨论会报告》中对我国的社会帮教热情称赞并向世界推荐 。我国基层组织主要包括城市的居民委员会和乡镇的村民委员会，但是，有些地方的基层组织由于对社会帮教工作的认识不足，在预防违法犯罪、重点人口帮教方面的工作却较为薄弱。而我国社会治安综合治理的政策，确定了“属地管理”，“谁主管、谁负责”等综治原则。《预防未成年人犯罪法》也规定“预防未成年人犯罪、在各级人民政府的组织领导下，实行综合治理。政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校家庭、城市居民委员会、农村居民委员会等各方面共同参与、各负其责、做好预防未成年人犯罪工作，为未成年人身心健康创造良好的社会环境。”因此，基层组织应着重抓好政策和法律的落实工作，一方面，要发挥基层工作的优势，了解辖区内未成年缓刑人员的性格特点、生理和心理特点，根据不同对象，确定帮教力量，制定帮教措施和方案，帮助他们改恶从善，培养他们的新生人格；另一方面，在工作中，要坚持帮与教相结合的方针，既关心爱护未成年缓刑人员，为他们排忧解难又监督他们的日常行为，纠正他们的不良倾向，把重新违法犯罪消灭于萌芽状态。我国许多省、市在多年的实践中，总结了社会帮教的经验，创新、发展了社会帮教内容，筹立“社会帮教法规”。如上海市在贯彻执行《上海市青少年保护条例》的过程中，将行之有效的经验和做法加以科学总结，形成了一套具体的社会帮教制度，建立了一支社会帮教基本队伍，成为青少年保护工作的一项重要内容 。
4、建立专门缓刑监督机构负责缓刑少年犯的考察工作。根据刑法第七十六条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察。所在单位或基层组织予以配合。但经进行有关调查结果反映，由于公安派出所事务繁多，且有部分认识认为应执行实刑，判缓刑过轻，而不乐于接受缓刑少年犯，有抵触情绪，导致事实上除了极少数公安派出所承担了对缓刑少年犯的主要监督考察职责外，多数派出所管得少，所在单位、基层组织反而成了监督的主角。目前有些法院所判的缓刑少年犯监督帮教工作主要是由作出判决的法院主持下组织有关帮教小组进行，由于法院有繁重的审判任务，有关帮教小组也是兼职的松散组织，且人员有限，因而出现力不从心的状况。有的地方甚至形成缓刑形同免刑，对缓刑的作用产生了一定的消极影响，不能发挥及产生其应有的作用。且有不少缓刑少年犯表现符合减刑条件，因没有专门机构，极少获得减刑，不利于鼓励努力改造。建立专门的缓刑少年犯监督机构是非常必要的。笔者认为许多外国立法经验值得我们借鉴。当前世界许多国家都设立了专门的缓刑机构、缓刑官，比如，美国设有联邦缓刑局，日本设有法务省更生保护局。这种专门机构能更有针对性的对未成年犯进行思想教育，协助公安劳改部门作好改造工作，同时能够将个案与普遍规律结合起来，达到综合治理的目的。例如英国的《罪犯缓刑法》，它制定于1907年，经过近百年的发展和演变，英国的缓刑制度已比较完备，它规定，根据法院的判决，被判处缓刑的人必须被置于缓刑监督机构之下，监督机构的责任和目标是执行法院关于缓刑和社会服务的判决，通过监督、考察和服务、咨询等一系列措施，使罪犯服从法律，最大限度地减少重新犯罪和对社会公众的危害和威胁。新加坡于1976年也制定了《缓刑法》，设立缓刑委员会，它起着缓刑监督机关的作用。根据我国的特点可以在社会治安综合治理委员会办公室或专门设立这一专门机构负责监督考察少年缓刑犯的改造情况，公安、基层组织、家庭予以配合。当法官认为某一少年犯可以考虑判处缓刑时，缓刑监督机构指派缓刑官对该少年犯的帮教条件进行考察，并将情况报告法官，法官综合情况决定是否判处缓刑。法院对少年犯判处缓刑后应把少年缓刑犯的犯罪情况、悔罪表现等有关资料移交监督机构，由机构建立追踪档案，指派缓刑官负责监督考察，由缓刑官主持帮教小组开展工作，少年缓刑犯应接受机构监督及遵守制度规定，如缓刑官在法定期限内认为该犯改造情况好，向公安机关调查证实其在缓刑期间没有违法犯罪行为，符合法定减刑条件的，由缓刑官提交减刑报告给机构，机构审查认为理由成立的再予提交中级人民法院依法审查裁决是否予以减刑，并相应缩短考验期。各地都应依法建立缓刑监督机构，形成网络。法院判决前与当地监督机构联系，落实措施后予以判处缓刑，交由当地监督机构负责考察。这样就可以避免出现一些按其犯罪情节和悔罪态度可以考虑判处缓刑的少年犯，只因是流动人口，不易落实措施而不判缓刑的情况，也有利于达到对少年犯多判缓刑的目的。
（四）未成年被告人不适宜判处缓刑的几种情况。
司法实践中哪些未成年罪犯可以通过行刑社会化加以改造有赖于正确掌握缓刑的适用条件。笔者认为，在严格依法掌握法定条件的基础上，尤其要注重科学预测未成年罪犯不致于再危害社会的未来。鉴于预测是针对处于动态的未成年犯作出的，不易把握。从有关的调查资料显示，缓刑未成年罪犯重新犯罪主要有这样几个特点：一是新旧罪相似，约57%缓刑再犯罪的未成年犯触犯的新罪名与旧罪名相似，盗窃犯甚至在作案手段与实施对象上几乎相同；二是旧罪多系连续犯，约70%的缓刑再犯罪的未成年犯旧罪作案次数超过三次；三是无管教单位的比重大，约50% 。因此，应从三个方面综合评判，对三种情况不轻易下判。第一，考察未成年被告人已然的犯罪状况，包括犯罪的动因、手段、后果，以此判断人身危险性，对连续多次实施同一犯罪行为的，不轻易下判。第二，考察犯罪前后的表现，如有无前科劣迹，认罪悔过态度，以此判断是否易于接受教育；对有前科劣迹尤其是有与此次犯罪相类似违法史的，悔过态度不稳定，经过感化矫治悔过态度难以确认的，不轻易下判。第三，考察有无监管条件，如家庭结构是否完善，父母的帮教能力，有无监管单位，以此判断能否建立有效的社会约束机制；对家庭结构不健全，家教方式简单粗暴能力低下，创造缓刑的客观条件没有结果，未成年被告人居住环境不良的，不轻易下判。参考书目：汤宁、刁志华《少年刑事案件庭审方式探讨》，载自《审判研究》，1999年第2期，第35页。温小洁：《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事法杂志》第47期，第88页。樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中政大出版社，1998年版
言
未成年人犯罪是世界各国普遍存在的一个严重的社会问题。由于未成年被告人与成年被告人在心理和行为上有很大的差异，因此不能把对成年被告人的刑事审判和处置方式机械地引入到未成年刑事审判领域，而应当采用与未成年人生理、心理相适应的，旨在预防和保护的特殊审判方式。因此，许多国家先后制定了各种专门法规，建立起关于保护未成年人的各种法律制度，研究关于未成年人刑事案件审理和处置方法等内容的司法制度。为了对犯罪的未成年人适用最佳的审判方式，正确地裁量刑罚，达到教育、挽救、改造犯罪未成年人的目的，笔者现就目前未成年人刑事案件审判中存在的问题从审判程序和刑罚适用两个方面，试谈一些看法。
第一部分 关于审判程序上的两个问题
一、适用简易程序审理未成年人刑事案件的弊与利
（一）适用简易程序审理未成年人刑事案件的法律依据
就世界范围来看，各国在刑事诉讼中，大都采用简易审判程序来提高诉讼效率。1997年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条规定：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一个人独任审判：1、对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分、人民检察院建议或者同意适用简易程序的；2、告诉才处理的案件；3、被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”该条借鉴了国外有益经验，增设了刑事简易程序。简易程序由审判员一人独任审判，而不再由合议庭合议；审判程序中可以不限于普通程序的讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据以及法庭辩论的程序，审理期限在受理案件后的20日内。从而使我国的刑事诉讼程序更具有科学性和灵活性，也有利于案件公正与快捷地审结，充分体现诉讼的公平与效率。
最高人民法院2001年4月12日施行的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三十五条规定：“少年法庭应当根据刑事诉讼法第一百七十四条及《解释》的有关规定，确定未成年人刑事案件是否适用简易程序。”以上规定是审理未成年人刑事案件适用简易程序的法律依据。
（二）适用简易程序审理未成年人刑事案件的弊端
笔者在多年的审判实践中，认为适用简易程序审理未成年人刑事案件存在以下弊端：
1、以宣告刑作为适用简易程序案件范围的判断标准，容易导致司法操作上的困难。
从刑事简易程序适用的案件范围上看，可以说，我国刑诉法第一百七十四条对简易程序适用案件范围的界定是比较清楚的。其中第2、3类案件属自诉案件，标准清楚，易操作方便。对第1类案件，我国则以宣告刑为标准来判定，在司法实践中很容易导致混乱。笔者认为，根据我国刑法第十七条的规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。也就是说，即使是一些严重的犯罪案件，被告人有可能被判处三年以下有期徒刑，直至被免除刑罚。因此，刑诉法第一百七十四条所规定的第1类案件的范围已不仅包括了轻微的刑事案件，也包括了部分严重刑事案件。这样一来，与法律所规定的轻微刑事案件就相矛盾。再者，因未成年人尚在青春发育阶段，其生理、心理的发育尚不成熟，犯罪时带有一定的盲目性，且未成年人犯罪案件从轻和减轻的幅度都比较大，因此未成年人犯罪案件与成年人犯罪案件在定罪量刑方面有很大的区别。
再者，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》二百二十九条规定：适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现以下不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或自诉案件的第一审普通程序重新审理。其中第（二）项规定为公诉案件被告人应当判处三年以上有期徒刑的。如果案件在审理中发现未成年被告人应当被判处三年以上有期徒刑，再转为普通程序重新审理，必将在操作上带来麻烦。由此看出，以宣告刑作为适用简易程序案件范围的判断标准，容易导致司法操作上的困难。
2、公诉人不出庭支持公诉，削弱了庭审教育力度，也违背了控审分离的原则。
刑诉法第一百七十五条规定：“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。”笔者认为，如果未成年人犯罪的案件适用简易程序，公诉人一般都不出庭参加庭审，这无疑使追诉与审判两项权利集于法官一身，法院的审判没有检察院监督也容易背离程序公正。从各国相关法律看，简易程序的运转多以检察官的直接参与为前提和条件，确保控审分离。未成年人基本上是初次犯罪，从没有经历过庭审过程，庭审中，法台上是审判员与书记员两人，法台下是辩护人和其法定代理人，缺少了公诉人的出庭。而且在法庭调查时，检察院起诉书由法院审判员宣读，庭审中的询问也是由审判员进行，容易造成未成年被告人错误地认为检察院与法院是一回事，影响司法的公正。另外在审理未成年人刑事案件时，我们一向贯彻的是“惩罚为辅、教育为主”的方针，而庭审中教育的合力来自于控、辩、裁三方，如果一旦公诉方不参加庭审，那么法庭教育的责任就主要落在了审判员的肩上，削弱了庭审教育的力度；同时，简易程序保留了原始的诉讼程序，实行的是纠问式的讯问方式，审判人员在庭审前进行阅卷后认为被告人行为已经构成犯罪，可以开庭审理，庭审形式是有罪推定的保留。确定了被告人有罪以后再进行教育，是不利于被告人自身悔改的。如果适用普通程序审理的话，能够通过事实的教育和法律的教育，重叠交叉，循序渐进，真正达到挽救失足未成年人的目的。
3、在简易程序适用的选择上，不利于保护未成年罪犯的诉讼权利。从我国有关法律规定来看，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十七条规定：“基层人民法院受理的公诉案件，人民检察院在起诉时书面建议适用简易程序的，应当随案移送全案卷宗和证据材料。人民法院经过审查认为符合刑事诉讼法第一百七十四条第（一）项规定的，可以适用简易程序；认为依法不应当适用简易程序的，应当书面通知人民检察院，并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。”由此看出，我国在适用简易程序审理公诉案件时，只要人民检察院建议，经人民法院审查同意即可，无须经过被告人同意。这样做不利于保护未成年罪犯的诉讼权利和充分发挥庭审功能，难以使被告人真正彻底悔悟，对感化、教育、挽救失足未成年人起不到推动促进的作用。
适用简易程序审理的案件的被告人，其诉讼权利往往受到一定的限制。适用简易程序往往意味着被告人对审判人员的信任，对案件证据调查权的部分放弃，只有把简易程序主动权赋予被告人，才能确保其诉讼主体地位得到维护，从而体现程序正义。是否适用简易程序要由被告人自愿、自主地选择。在审判中，如简易程序不利于被告人，他有权放弃适用简易而选择普通程序。
（三）适用简易程序审理未成年人刑事案件的益处
尽管笔者对适用简易程序审理未成年人刑事案件存在的弊端进行了分析，但笔者认为相比较而言，审理未成年人刑事案件适用简易程序仍大有益处：
1、适用简易程序符合未成年人刑事案件的特点。笔者从事多年的少年审判工作，发现未成年人由于年龄和智力的限制，即使犯下罪行，罪名较为集中，犯罪行为较为简单，因此大部分案件事实清楚，证据充分，控辩双方均无争议。如果一律适用普通程序，通过繁琐严密的诉讼程序来查明案件事实，实属多余。试想，对这类未成年人案件适用简易程序，不仅提高了人民法院的审判效率，让法官将更多的时间和精力投入到重大或复杂的刑事案件，而且大大缩短了当事人和其他诉讼参与人参与诉讼的时间，尽早摆脱讼累，节约了诉讼资源。
2、适用简易程序，有利于对未成年被告人的教育、感化、挽救。我国刑法规定，对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。适用简易程序，避免了法官、检察官声色严历、少年犯答非所问的状况，容易创造出一种严肃又宽松的环境，使少年犯进了法庭又象回到课堂，不那么紧张、拘束，甚至恐惧 。适用简易程序使庭审不具有控辩双方的激烈对抗，使未成年被告人能在缓和的气氛下心平气和地供述和辩解，利于保护未成年人的身心健康和合法权益，也有利于诉讼的顺利进行。正如有人所言，控辩式的庭审方式的突出特点是一事一控、每控有证、每证有质、每质有辩，因此控辩双方在法庭上的对抗性大大增强，具有令人紧张不安的特点。而未成年被告人基于自力的特殊性，难免心理承受能力较弱。在这样紧张的氛围中势必加重其心理障碍，从而影响庭审的顺利进行，而且不利于未成年被告人的身心发展 。如果说未成年人刑事案件适用简易程序，由审判员采取纠问的方式，影响了司法公正。实际上，适用简易程序审理的公诉案件，尤其是未成年人犯罪这种特殊类型的案件，检察院也可以派员出席法庭。对于被告人没有委托辩护人的，《解释》第三十六条明确规定，法院应当为不满十八周岁的未成年被告人指定辩护人。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护，从而有效地维护未成年被告人的合法权益。在庭审中，法官可以变讯问式为交谈式，力求以亲切的态度、平和的语气与少年犯进行面对面的谈话，引导他们实事求是地陈述案情，进行辩解。不训斥、不讽刺、不施压，以事实证据折服人，以情、理、法说服人，不先声夺人，不以势压人，既辩明是非，又入情入理，避免了强烈的争辩给少年犯带来的不良影响。尤其是在法庭教育阶段，法官针对每个少年犯的情况，选准突破口，找准感化点，启发他们的自我感悟，增强他们的悔罪意识，树立起正确的人生观、是非观、荣辱观，从而更容易使少年犯告别自我，建立自信，走向新生。
3、对未成年人刑事案件适用简易程序是司法实践的需要，也符合当今世界各国刑事诉讼发展的趋势。简易程序的特点是简便、快捷、迅速，使案件及时合理分流，让法庭能集中充足精力审理复杂案件。这与审理未成年人刑事案件迅速简明的原则相一致。《联合国少年司法最低限度标准》（又称《北京规则》）第20条规定：“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延。”该条说明指出：“在少年案件中迅速办理正式程序是首要的问题。否则法律程序和处置可能会达到的任何好效果都会有危险。随着时间的推移，少年理智和心理上就越来越难以把法律程序和处置同违法行为联系起来。”因此，审理未成年人刑事案件避免不必要的拖延，可以防止因诉讼时间过长而产生的抵触心理，减轻其精神压力和心理创伤。在诉讼阶段停留的时间越长，这种压力就越大。在这种压力之下，未成年被告人常常会产生恐惧、厌烦情绪，甚至是抵触情绪，因而会影响其对事实的客观陈述，影响其对观点的正确表述，也会影响我们对他的教育矫治效果。在司法实践中，对未成年人犯罪案件适用简易程序大量存在。单以笔者所在的徐州市云龙区人民法院少年庭为例，从1999年初到2001年3月间，共审结各类未成年人犯罪案件90件，其中适用简易程序的68件，比例高达75.2%。如果这部分案件都适用普通程序，其直接后果是拖延诉讼，造成人、财、物、力的浪费，不利于惩罚犯罪，也起不到法庭审判的教育作用。另一个后果是使独任审流于形式。在西方国家的诉讼实践中，许多案件的被告人都愿意选择简易程序。据统计，英国按简易程序审理的案件占全部刑事案件的97%，日本的统计表明为94% 。简易程序以其迅速便捷的特点引导着刑事诉讼向前发展，正如1989年维也纳国际刑法学会议所指出的：“对简单的案件，可能采取，也应该采取简易程序 。”
对未成年人刑事案件适用简易程序的利与弊上面已经提及。笔者认为，从未成年人的心理和生理特点、审理未成年人刑事案件的目的和利于教育、感化、挽救的角度出发，对此类案件应多适用简易程序。所以，在审理未成年人刑事案件时，应将简易程序作为我们首选的审理程序，尽量多地加以适用。只要是公诉机关建议适用简易程序的，一般都应予采纳；对于符合条件而公诉机关没有建议适用简易程序的，则应主动提出适用简易程序。
（四）适用简易程序审理未成年人刑事案件应注意的问题
现行刑事诉讼法对简易程序的适用范围和要求只作了原则规定，对未成年人刑事案件适用简易程序未作具体、特殊的规定。基于未成年刑事被告人是特殊主体的认识，笔者认为未成年人刑事案件在适用简易程序审理时，必须充分考虑其特殊性。换言之，适用简易程序审理未成年人刑事案件时，不能完全套用成年人的审理标准和方法。为体现这种特殊性，应坚持“三不简”原则，以具体落实对未成年刑事被告人的司法保护。“三不简”的具体内容是：一是诉权不删简。在送达起诉书副本时，同时以送达《诉讼须知》的形式将被告人的各种诉讼权利详细予以告知。为了保证未成年被告人获得辩护，无论是委托辩护人还是指定辩护人，开庭审理时辩护人必须到庭。二是开庭时对被告人犯罪原因的调查不删简。在法庭调查时除查明犯罪事实外，还应查明被告人家庭情况、既往经历、生活学习工作情况，以便庭审教育时分析其犯罪原因。三是法庭教育程序不删简。最后，值得注意的是，审理程序的简化，并不意味着法庭教育的简化。作为审理未成年人刑事案件重要组成部分的法庭教育不但不应简化，而且由于案件事实证据无争议，还可以集中主要精力在法庭教育上，使法庭教育的地位和作用突出出来，更有利于对未成年犯的教育、感化、挽救。因此，笔者建议适用简易程序的案件，公诉人一般也应参与教育被告人，法定代理人应到场。在适用简易程序时要注意对适用简易程序的条件要严格掌握，创造了法律规定的以外，对于主观恶性较深的未成年被告人，如有前科劣迹、触犯两个以上罪名、多起作案等挽救难度大的，最好不适用简易程序。
二、未成年人刑事案件审理中的庭审教育
《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》都明文规定，对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。2001年4月施行的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中也强调，审理未成年刑事案件要对未成年被告人进行教育。如今，未成年人刑事案件审理程序中的法庭教育已为审理未成年人刑事案件所普遍运用，成为区别于成年人刑事案件审理程序的重要特征之一。
（一）设置庭审教育程序的意义
十几年来，未成年人刑事案件的审理积极贯彻教育、感化、挽救的方针，将教育贯穿于审判的始终，寓教于审，挽救了一大批失足少年。增设法庭教育程序有着法院审判需要的现实意义，也有着我国特色的少年司法制度发展需要的历史意义。
1、法庭教育是寓教于审的重要环节。审理未成年人刑事案件，除了要查清被指控的犯罪事实外，更重要的是要贯彻党和国家教育挽救失足青少年的一系列方针政策。因此办理每一起未成年人刑事案件，相应的教育挽救工作便伴随着案件的整个审判过程。在法庭教育阶段，教育的主体最集中，有公诉人、辩护人、法定代理人，有合议庭成员；教育的内容最丰富，各教育者从不同的角度对失足少年进行多层次、多方位的教育；教育的时间最合适，在法庭审理这样的特殊时间、特殊场合进行教育，易被失足少年所接受；教育的特征最明显，法庭教育时，审判长明确宣布进行法庭教育，明显区别于一般场合下的教育。所以法庭教育是整个教育挽救过程中最重要的一环。
2、法庭教育是发挥合力教育的重要载体。我国的未成年人刑事审判工作搞得较好的省市，少年司法“一条龙”、社会“一条龙”的工作体系已日趋成熟。公诉机关、特邀陪审员、律师工作者对这项工作给予了很大的支持，他们都在千方百计地教育挽救失足少年。这种共同的愿望、共同的目的在他们对失足少年进行教育时得到了最充分的展现。法庭教育程序把教育者想要说的话，集中在一个特定的时间段，让教育者的教育发言在特定的时间段里形成强烈的合力作用，继而对失足少年产生冲击和震动。多元化的教育主体、多方面的教育内容，在法庭教育阶段这个承载体的作用下得以完全展开。
3、法庭教育是未成年人刑事案件审判方式的重要标志。众所周知，针对未成年被告人的心理、生理特点进行审理是审理未成年人刑事案件重要的工作方法。这是由未成年人刑事案件的特殊性决定的。未成年人在生理、心理上发育尚不成熟，具有过渡性，这就决定了未成年人犯罪和成年人犯罪具有明显的区别。其主要表现既有心理特征在认识、情感、意志和行为四个方面上的不同，也有犯罪行为结构上的差别；既有犯罪成因上的区别，也有犯罪实施上的差异。这就需要采取不同于成年人刑事审判的刑事诉讼程序。如果我们把未成年人刑事案件的审理当作是特殊诉讼程序的话，那么这个特殊诉讼程序的明显特征之一就是法庭教育。
4、法庭教育是中国特色的少年司法制度的重要体现。虽然我们的少年法庭工作起步较晚，在程序和实体法方面还需要进一步完善，但法庭教育程序却无争地表明了我国在社会主义制度下，对失足少年贯彻教育、感化、挽救的方针，寓教于审、审教结合的事实。青少年是国家的未来，在造就一大批为国家建设所用的人才时，对那些暂时“掉队”的失足少年，国家并未弃而置之，社会并未撒手不管，而是通过各种途径和方法，“像医生对待病例人、像老师对待学生、像家长对待子女”一样对待失足少年，这正是我国少年司法制度的优越性所在。而法庭教育则集中地体现了我国少年司法制度的特色。
（二）法庭教育时间的设置
广义上理解，教育存在于审判的全过程，包括存在于裁判文书中，但作为案件审理程序的一个组成部分，如同法庭调查、法庭辩论一样，法庭教育还是有一个阶段的设置问题。按照1991年《最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》解释，法庭教育的阶段设置实际上分两大块，一是在法庭辩论结束、被告人最后陈述之前，一是在宣判时。但在修正后的刑诉法实施后，有种观点认为，在法院判决之前的法庭教育是“有罪教育”，应挪到法院宣判后进行。笔者认为，从审判实践来看，《若干规定》中所规定的法庭教育阶段对规范和指导我国未成年人刑事审判工作、完善未成年人刑事案件的诉讼程序，起了重大的作用。但由于该规定是在1991年2月1日实施的，经过10多年的实践，审判工作面临的形势和任务有的新的变化，再加上刑诉法的修正和刑法的修订，故教育阶段的设置确有调整的必要。最高人民法院2001年4月施行的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第三十三条规定：人民法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。该《规定》第三十七条同时规定：适用简易程序审理的案件，对未成年被告人进行法庭教育适用本《规定》第三十三条的规定。笔者认为，最高院的这一新《规定》将法庭教育的设置一概地放到了宣判后，这一规定比较笼统。因为根据刑事案件的审判程序，在操作中案件宣判有时是当庭宣判，有时是另行宣判。如果是当庭宣判的案件，在宣判后诉讼参与人一般都能参与庭审教育。如果是另行宣判的案件，宣判时公诉人、辩护人、法定代理人往往不能同时到庭，这就削弱了庭审教育的力度。另外，该《规定》第三十三条规定，宣判后对被告人教育的前提是人民法院判决未成年被告人有罪的，这还存在两个问题：一是如果案件判决被告人无罪，是否就不用进行法庭教育了呢？二是宣判后被告人对自己的刑期已经知晓，或因刑期较轻而侥幸，或因刑期较重而悲观，此时进行教育，会收到好的效果吗？因此在实际操作中均值得研究。
笔者认为，对法庭教育的设置时间可作如下考虑：
一种情况是，法庭教育设在法庭辩论结束、被告人最后陈述之前。这种设置适宜于定期宣判的案件。定期宣判的案件再次开庭时，主要任务是宣判，因而经常发生公诉人、辩护人没有到庭的现象，有些法定代理人也因返回原籍等多种原因而无法到庭，故参与法庭教育的教育主体不全。而被告人最后陈述之前的法庭教育则可避免这些不利因素。另外这种设置也适用于那些被告人在庭上悔恨不已，马上进行法庭教育将能增强震撼力和感召力，可谓趁热打铁，可达到良好的教育效果。这样的设置可避免一些被告人在宣判后进行教育时心不在焉的现象。此外，主审法官一般在庭审前都提审过未成年被告人，对未成年被告人的认罪态度已有基本的了解。经过庭审教育后，可以从未成年被告人的最后陈述中进一步了解和证实未成年被告人的悔过态度和悔改意愿，准确评判庭审教育的效果。这个阶段的教育显然应主要针对分析被告人行为产生的主、客观原因，而不应过早地从理论上强调“犯罪行为”这一概念以及其应受的刑罚处罚性。因为合议庭尚未评议之前，如果对被告人作“犯罪行为对社会的危害和应受的刑罚处罚等内容的教育，这实际上犯了有罪推定的错误 。”所以，此阶段的教育，合议庭可以介入，介入的形式是组织、指挥、引导教育者的教育发言，而不对被告人是否犯罪过早地发表意见。
另一种情况是，法庭教育设在宣判时。所谓宣判时，是指宣判程序的进行状态，而不是宣判程序的完成状态，具体是指在认定被告人构成犯罪后、宣布量刑结果前进行。这种设置方案适宜于当庭宣判的案件。它不仅保留了前一种方案的种种便利和优点，还增加了对未成年被告人认罪服法的过程。将庭审教育设置在认定未成年被告人构成犯罪之后、宣布量刑结果之前，无疑丰富了教育内容，增强了教育力度。合议庭在认定被告人有罪后，可组织公诉人、辩护人、法定代理人进行教育。合议庭也可对被告人进行教育，教育阶段结束后再进行量刑和宣判。此时的法庭教育不受“犯罪”两字的制约，教育的内容、话题较为宽泛。如果放在宣布量刑结果后再进行法庭教育，被告人、法定代理人甚至是辩护人关心的是判决后的量刑轻重问题，量刑结果直接影响着他们的情绪。此时再要求被告人集中注意力听取教育，要求法定代理人、辩护人对被告人进行教育，实乃勉为其难，效果不一定好。
以上两种法庭教育阶段的设置，可视情况组织宣判后的再教育，以巩固庭审教育成果。审判人员应以宣判为契机，进一步巩固寓教于审的成果。一要注重法制教育。对被告人处以刑罚是教育的重要手段，只有公正、合理的处罚才能达到教育的目的，因此审判人员在宣判时应向未成年被告人讲解判决的法律依据，避免未成年被告人在判决结果与其预期值相差甚远时，形成不认罪服法的抵触心态。二要注重前途教育，帮助未成年被告人克服盲目乐观与消极悲观两种情绪。实践中，判处缓刑的未成年被告人大都盲目乐观，以为万事大吉，而判处实刑或较长刑罚的未成年被告人又消极悲观、心灰意冷，对此审判人员应告知回到社会的缓刑少年如不吸取教训可能重蹈覆辙，而判实刑的未成年犯只要努力改造可获得减刑。三要注重悔过改造教育，让未成年被告人懂得只有通过劳动才能洗涮心灵的污垢，真正脱胎换骨。
所以，未成年人刑事案件法庭教育阶段的设置，应因案而异，不宜设在一个固定的环节上。
（三）法庭教育的内容
法庭教育的内容不应千篇一律，应针对不同案件展开有针对性的法庭教育内容。
1、对侵财案件的教育内容
未成年人犯罪中大部分类型属于侵财犯罪。如盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等。从笔者所在少年庭近三年所审理的未成年人刑事案件看，侵财犯罪案件占70%。未成年人由于受不劳而获思想的影响，抵制不住对金钱的欲望和向往，贪图较低层次的物质享受，加之缺乏健康的心理机制和道德观念，极易走上侵财犯罪的道路。因此，在法庭教育中，应将教育重点放在矫正其畸形的心理结构，确定新的动力定向。应对他们加强社会道德和人生观的教育，帮助他们分清是与非、善与恶、荣与辱的界限。同时根据他们贪图享受、好逸恶劳的心理特点，对他们要注重劳动意识的教育，使他们明确劳动的目的和意义，明白劳动光荣、不劳而获是可耻的，从而激发其热爱劳动、奋发向上的倾向性。
2、对暴力型犯罪案件的法庭教育
暴力型犯罪案件一般包括杀人、伤害、强奸等。这类案件无论无论从国外还是从我国近年来的犯罪状况来看都是向严重化、恶劣化方向发展 。未成年人发生这类犯罪的根本原因在于其错误的人生观形成了离轨的行为模式，在个人利益与其他利益发生冲突的情况下，在一定的外部条件作用下，便会实施暴力型犯罪。对这类未成年人的法庭教育，应首先对他们的行为给予严厉的批评和打击，严肃指出他们的犯罪行为给他人和社会造成的危害性，以引起他们思想上的震动。调查中发现，实施暴力型犯罪的未成年人多具备类似的气质、性格。如自控力差、极易激动、敢于冒险等。因此在教育时，要根据其气质特征，采取正面刺激的方法，将其思维的倾向性转移到改造的方向上来，同时对其可能出现的不良行为和不良心理现象要进行及时的正面教育和预防性教育，帮助其抛弃旧的观念和习惯，而鼓励他们形成良好的行为模式和良性心理定势，为其改造打下基础。
3、有被害人参加的案件的法庭教育
在未成年人刑事案件中，犯罪人的主观故意起着决定性的作用，但是从其犯罪动机的行为到犯罪行为的发生的全过程考察，被害人方面的某些因素对犯罪行为的产生起着诱发性的作用。如妇女表现轻佻往往导致强奸犯罪的发生，财物外露引起抢劫犯罪的产生。青少年犯罪学研究专家康树华就提出加强青少年犯罪的被害人研究，有助于揭示和预见犯罪发生的规律和特点，以便加强对犯罪的预防。审判实践中，未成年人刑事案件中如果被害人出庭，无论对教育被告人本人还是对于被害人自身，都是一个良好的契机。从被告人角度来讲，法庭教育可着重于阐述被告人的行为给被害人的人身或财产造成的损害，通过被害人的发言，让被告人亲身感受其犯罪行为给被害人带来的痛苦，从而让被告人从内心感到后悔莫及，并进一步坚定改造的信念。从被害人的角度出发，如果犯罪行为的发生被害人自身也存在一定的过错，可指出被害人在这起案件中所起的负面作用，并教育被害人今后注意自身行为。如果被告人和被害人通过法庭的教育能够彼此消除对立，互相理解，则会对被告人的改造起着十分重要的作用。
4、对作无罪辩护的案件的法庭教育
在未成年人刑事案件中，如果被告人、法定代理人、辩护人作无罪辩护的，一般可不设法庭教育阶段。因为此时若进行法庭教育，是不会有作用的。但对那些起诉书指控的事实确实存在或法院作无罪判决是因为证据不足的，审判人员也可视情组织有关人员进行教育，教育的内容主要是针对被告人的违法行为。
另外我们应当看到，法庭教育是针对某个具体的人而开展的，失足少年之间个性差异、案件差异、环节差异是明显存在的，以一成不变的方法去对待千变万化的被教育对象，其教育效果之不理想也是可想而知的。每个教育者的发言，在教育的内容上应避免雷同而各有侧重。教育的内容也要和教育者的身份相适应。公诉人在教育时可以国家的法律为基点，向失足少年讲明其行为与法律的冲突点，即坚持以法为依据的教育；辩护人可以就社会道德规范、公民应遵守的行为规则为重点，剖析失足少年的可咎之处，即坚持以理为根本的教育；法定代理人以父母之恨、家庭之悲、亲属之痛为出发点，诉说失足少年的行为所带来的创伤和打击，即坚持以情为手段的教育。
第二部分 刑罚适用上的两个问题
一、对未成年被告人刑罚适用情节的掌握
（一）刑罚适用情节的基本含义
情节指的是事物存在与变化的情状与环节。刑罚适用情节，是指存在于犯罪之中的，决定对犯罪人是否处刑罚以及处刑轻重，因而对犯罪人适用刑罚时必须考虑的情节。司法实践中常见的刑罚适用情节主要有这样几类，一是以刑罚适用是否具有法律规定的结果为标准而划分的，可分为法定情节与酌定情节。所谓法定情节，即刑法规定的应当或可以从轻、减轻、免除刑罚的情节和从重的刑罚情节；所谓酌定情节，是指法定情节以外灵活掌握的影响对犯罪人处刑轻重的情节，着重反映犯罪的社会危害性或犯罪人的人身危险性，如犯罪的动机、手段、犯罪前表现、归案后的态度等。二是以刑罚适用的情节在决定对犯罪人所处刑罚的轻重以及是否处以刑罚所起的作用为标准划分的，可分为从宽处罚与从严处罚的情节。从宽处罚情节包括从轻、减轻、免除刑罚三个等级。从严处罚情节是在适用刑罚时考虑的对犯罪人从重处罚的情节。三是以情节对刑罚适用的结果是否产生必然的影响为标准，可以分为“应当”与“可以”情节。所谓“应当”情节是指对刑罚适用的结果产生必然影响，“可以”情节是指对刑罚适用的结果产生或然的影响的情节。四是以情节具有从宽或从严处罚幅度的个数为标准可以分为单幅情节与多幅情节。如从宽处罚有三个幅度即从轻、减轻、免除，属于多幅情节，而单幅情节主要是从重处罚情节。
（二）对未成年被告人适用刑罚的基本原则
未成年人犯罪，同成年人犯罪一样，刑罚仍然是对其最严厉的惩罚措施。但由于未成年犯罪主体的特殊性，在对其刑罚的适用上同成年人有着很大差异。《刑法》第十七条第三款规定：已满十四周岁，不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。同时，《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条规定：对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持惩罚为辅、教育为主的原则。这两条明确规定了对少年犯量刑的方向。这是基本于未成年人责任能力不完备及其容易接受改造、可塑性强的特点而确立的，它反映了刑罚与罪责相适应的原则及刑罚目的的要求。以上是对未成年被告人适用刑罚的最基本原则之一。
1、正确理解这一基本原则
要想对未成年被告人正确裁量刑罚，应正确理解这一基本原则。
首先，刑法第十七条第三款规定的情节是“应当”情节，即是对量刑结果具有肯定影响的量刑情节，法律不允许审判人员有任何自由斟酌的余地，而要求其无可选择地按照法律规定从轻、减轻处罚。“应当”就意味着必须，而非“可以”。它要求：一是对未成年犯量刑要留有一定幅度，不能在法定刑内裁量最高刑；二是在具有从宽和从严情节中，应优先考虑适用从宽处罚的情节。
其次，该条款规定的还是多幅度情节，即法律规定的具有两个以上从宽处罚幅度的量刑情节，一个从宽处罚幅度是从轻处罚，另一个从宽处罚幅度则是减轻处罚。
最后，从轻、减轻处罚有一定标准，而非无标准的从轻、减轻。首先，它是相对于没有该情节而言；其次，对犯罪少年从轻、减轻处罚还是相对于同种情节的成年犯而言。关于从轻处罚，有一种观点认为 ，应当以法定刑的平均刑期作为基准线，从轻处罚时，则在法定刑的平均刑期以下决定刑罚。笔者认为，这种方法是不可取的。因为不是每个刑种均能划平均线的，在多个刑种之中，要划出平均刑期是不可能的。此外，这种方法可能导致刑与罪在实质上的不相适应，有悖于罪刑一致的原则。关于从轻处罚，正确理解应是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻一些的刑种或刑期。对于少年犯罪的从轻处罚，应该比具有相同情节的成年犯罪适用较轻的刑种或刑期。关于减轻处罚，正确理解应为判处低于法定最低刑的刑罚，即判处法定最低刑之下的更轻的刑罚，它既包括对刑期的减轻，也包括对刑种的减轻。
因此，刑法第十七条第三款规定的基本精神是，在犯罪性质和其他犯罪情节相同或大体相同时，未成年人犯罪应当比照成年人犯罪从轻或者减轻处罚，即对已满十四周岁不满十八周岁的未成年犯罪分子，在法定刑的范围内判处相对较轻和刑种或相对较短的刑期从轻处罚；或者在法定刑以下判处刑罚，减轻处罚。因此，正确理解和掌握该条款精神，对指导未成年刑罚适用情节的掌握具有十分重要的意义。
2、这一原则规定的不易操作性
刑法这一原则性规定不具有较强的操作性。该规定过于原则、概括，对未成年人刑事案件适用刑罚的规定过于笼统。由于刑法对少年刑罚适用的这一原则规定不具有可操作性，在审判实践中容易造成掌握不一，致使量刑上的不平衡，从而对少年犯的改造心理产生不良影响，不利于他们改造。一是我国刑法规定的量刑幅度有的跨度比较大，如果单纯以年龄划分从轻、减轻的界限，势必造成重罪轻判，不利于对社会、被害人的保护，放纵犯罪分子。二是我国刑法规定的从轻情节具有法定的、酌定的；还有应当的、可以的，情节多种多样，如果不加区别、互相混淆，审判实践难以执行。三是对未成年被告人一味强调从宽，少年法庭可能变成“慈善庭”，不利于维护社会主义法制的严肃性，造成不良的社会影响。上述做法有可能产生这样的流弊：依法应当从轻而未体现从轻或者从轻幅度过大，依法应当减轻的而未体现减轻或者减轻的幅度过大，各法院的量刑有失平衡，导致未成年罪犯投改后互相比较各自刑期，同罪不同刑，不仅削弱了司法公正性，也使少年法庭寓教于审的成效付诸东流。
（三）在对未成年被告人适用刑罚时应注重酌定情节的应用
1、酌定情节的含义
酌定情节，是指法律没有明文规定的，由人民法院根据立法精神和审判实践，结合案件的具体情况，在定罪量刑时灵活掌握酌情适用的情节。少年犯罪的动机手段、犯罪时的环境条件、造成的损害结果、犯罪少年一贯表现，犯罪后态度、人身危险性、少年犯罪的起因、促成少年犯罪的多种客观因素等等均属于酌定情节范畴。
2、酌定情节在对未成年被告人刑罚适用中的功能
酌定情节在对未成年被告人刑罚适用的过程中应得到充分重视。首先，酌定情节在未成年犯罪案件中具有普遍性。每件未成年犯罪案件必定包含多种的酌定情节，而法定情节中，除未成年犯罪从宽处罚情节外，在未成年犯罪案件中并不具有普遍性。一件少年犯罪案件可以不具备除年龄外的法定情节，但缺少不了酌定情节。其次，重视酌定情节在很大程度上体现了刑罚适用的相称原则和量刑个别化。相称原则反映在少年刑罚适用过程中，实质上就是重视酌定情节的运用，把酌定情节放在和法定情节等同位置上予以考虑，力求达到量刑的个别化。斟酌个人情况处遇犯罪少年是世界各国普遍性规定。
酌定情节在少年刑罚适用中的功能主要在两个方面：
（1）影响法定从轻、减轻处罚的功能。刑法第十七条第三款规定的已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚。从轻、减轻的选择除要看该案是否具备其他法定情节外，酌定情节往往是影响选择从轻还是减轻处罚的主要因素。此外，从轻轻到什么程度，减轻减到什么程度，也往往要取决于酌定情节。
（2）酌情减轻处罚的功能。刑法第六十三条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是对酌定减轻处罚的明文规定，该规定在未成年刑罚适用中十分必要。因为我国尚无专门的少年刑法，依据酌定情节，有针对性地对犯罪少年适用刑罚从轻、减轻判处，能弥补法律规定之不足，充分体现预防少年犯罪和矫治失足少年之目的。
（四）刑罚适用情节的具体掌握
笔者认为，未成年犯罪案件中，除了犯罪从轻、减轻处罚情节外，还存在其他法定、酌定情节，对未成年人刑事案件，除注意其年龄判别外，还应具体分析各种宽严情节对实际处刑的影响，综合判断后决定对案件的量刑，而不应简单地以宽严情节个数的多少来决定。要使对未成年被告人量刑达到相对平衡，实现刑罚适用情节宽与严的统一，确实比较复杂。笔者认为，可以通过四个方法，使量刑达到相对平衡。
1、在一般状态下量刑的宽严适度。
所谓一般状态下，即指仅有刑法规定的未成年这一法定情节，而不具备其它量刑情节的最佳量刑适度。（1）一般不判处法定最高刑，这是基于刑法在总则中明确规定未成年罪犯顶点刑为无期徒刑，立法已经体现从宽的精神，即使判到顶点刑，也是从宽处罚，但是这仅指犯罪情节特别严重的，一般的罪行还是要在依照分则中量刑予以从轻。（2）对已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人一般可以减轻处罚，这是基于这一年龄段未成年被告人只有触犯8类严重刑事犯罪才负刑事责任，构成犯罪就要判处该罪的起点刑，无疑量刑偏重。（3）对已满十六周岁不满十八周岁的未成年被告人一般可以从轻处罚，这是基于这一年龄段的未成年被告人应负完全刑事责任，较之已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人在心理上、生理上都要成熟，两个年龄段应有所区别。
2、在趋轻状态下量刑的宽严适度。
所谓趋轻状态，是指案件具有各种法定与酌定从轻或减轻处罚情节竞合时量刑的最佳适度。（1）从一般意义上，几种从轻处罚情节竞合后，根据从轻处罚情节的多少，对犯罪人处以不同幅度的从轻处罚，这是显而易见的。问题是当二个从轻处罚情节竞合后能否变成一个减轻处罚情节，这就需要根据案件的具体情节而定，如果所犯罪行特别严重，必须判处法定最高刑，那么从轻情节竞合就不能变为减轻处罚情节，只能增大从轻处罚的幅度；如果犯罪的危害性较一般，几个从轻处罚情节就可以变成一个减轻处罚情节。具体来说，已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人只要具备一个法定从轻情节或两个酌定从轻情节，应当考虑减轻处罚；已满十六周岁不满十八周岁的未成年被告人如果具备以下条件之一，可考虑减轻处罚。第一，具有一个可以从轻或减轻情节的又有一个酌定从轻情节的；第二，具有一个应当从轻或减轻情节的；第三，具有三个以上的酌定从轻处罚情节的。（2）几种减轻处罚情节竞合，可以增大减轻处罚的幅度，但是能否变成一个免除处罚的情节，也是值得研究的，如果所犯罪行的法定刑为三年的，存在着数个减轻处罚情节，则可考虑免除处罚。（3）从轻、减轻、免除情节互相竞合，必然加大从宽的幅度，其结果一般适用免除刑罚。
在应当型情节与可以型情节并存的情况下，即在应当从轻、减轻处罚情节与可以从轻、减轻处罚情节并存时，首先要考虑应当型情节，然后考虑可以型情节。
3、在趋重状态下量刑的宽严适度。所谓趋重状态，是指案件具有各种法定、酌定从重情节竞合后量刑的最佳适度。审判实践中，有的案件除了被告人未成年这一从轻情节外，还具有其它法定从重或酌定从重情节，这些从重情节的竞合必然抑制从宽的幅度。具体来说，对已满十四周岁不满十六周岁的未成年被告人具有两个或两个以上法定从重情节，不予减轻处罚；虽具有一个法定从重情节并兼有其它酌定从重处罚情节也不予减轻处罚；虽不具有法定从重处罚情节，但有三个以上的酌定从重情节，也不予减轻处罚。
4、在趋轻趋重并有状态下量刑的宽严适度，所谓趋轻趋重并有状态，是指案件中既有法定或酌定的从重情节又有法定或酌定从轻情节互相存在的量刑的最佳适度。司法实践中这类逆向量刑情节难度最大。应注意这样几点，一是不能简单地互相折抵，这是因为在案件中存在着各种不同性质的从宽与从严情节，互相折抵仅能发生在从重与从轻情节之间。然而从重情节多为“应当”而从轻情节既有“应当”又有“可以”，互相折抵矛盾较多。但是在某个被告人身上从重与从轻情节基本相同，表明被告人人身危险性不增不减，大体抵销也是有一定道理，因此抵销中一定要认真甄别。具体来说，第一，两者抵销后，如果还具有一个以上从重情节和一个以上酌定从重情节的，一般适用从轻处罚，其从轻处罚的幅度可以掌握在法定刑中间刑偏上量刑；如果还具有一个以上法定从轻情节和一个以上的酌定从轻情节的，对“低”年龄未成年罪犯一般考虑减轻处罚；对“高”年龄未成年罪犯一般考虑从轻处罚，其从轻幅度可以掌握在法定刑中的起点刑量刑。第二，两者抵销后，如果还具有一个法定从重情节或者还具有两个以上的酌定从重情节的，一般也适用从轻处罚，其从轻处罚的幅度可以掌握在法定刑中间刑量刑，如果还具有一个法定从轻情节或者还具有二个以上酌定从轻情节的，对“低”年龄的未成年罪犯一般考虑减轻处罚，其减轻幅度可以掌握在法定刑中间量刑，对“高”年龄未成年罪犯一般考虑从轻处罚，其从轻幅度可以掌握在法定刑中间刑偏下量刑。二是逆向情节互相竞合时应对从宽情节与从严情节分别作出整体评价，如果从宽情节的程度大于从严情节程度，应对全案进行从宽处罚，如果从严情节程度大于从宽情节的程度，应对全案进行从严处罚。三是具体量刑时，不论从重情节多于从轻情节或从重情节少于从轻情节，均应将从重情节根据罪行估刑定位再根据从轻情节的情况逐次下降，确定最终刑罚。
（五）未成年被告人刑罚适用应注意的两个问题。
1、要正确认识“严打”与从轻处罚的关系。所谓“严打”是指对严重危害社会治安的犯罪分子要从重从快严厉打击。“严打”是我们在刑事审判工作中必须长期坚持的一项不可动摇的方针，它对于打击犯罪，促进社会治安根本好转，惩治和预防犯罪均起到了不可替代的作用。但是对严惩危害社会治安的社会分子实行“严打”和未成年人犯罪从轻处罚是不矛盾的。“严打”是通过严厉打击来实现上述目的的，而对未成年人犯罪从轻处罚，是针对未成年人的特点，通过教育、感化、挽救来达到上述目的的，它是“严打”的必要补充。那种不分对象、不分犯罪性质，一律严厉打击的做法是错误的，在实践中也是有害的。我们必须转变观念，在坚持“严打”的同时，区别对象，对未成年人犯罪从轻处罚。
2、从轻处罚与“双项保护”原则的问题。《北京规则》把双项保护原则作为少年司法的基本观点在其总则第1条加以明确规定，规定了对未成年被告人适用刑罚时，既要保护国家、集体和公民的利益，对危害社会的行为依法予以惩罚，又要注意保护未成年被告人的合法权益。即“双项保护”原则。我们对未成年被告人实行从轻处罚即是体现对未成年被告人权利的保护，但我们在坚持从轻处罚时，还要考虑到整个社会利益，对那些造成特别严重后果、社会影响极坏、经过多次少教后仍不思悔改的极少数未成年犯，在量刑时，从轻或减轻的幅度严格掌握，做到罪刑相适应，宽严相济，一味地大幅度从轻或减轻处罚，起不到惩罚和教育的作用，只会放纵犯罪，因而达不到挽救的目的。要注意保护少年的利益与保护社会的利益相统一。一方面，防止过度地保护少年的利益而对违法犯罪行为该处罚不处罚，导致损害了社会利益；另一方面，则防止过度强调保护社会利益而单纯处罚，忽视了对少年的保护。我国少年司法的实践证明，保护少年利益与保护社会利益并不矛盾，是并行不悖的 。
二、完善少年缓刑制度的几点思考
我国刑法中的缓刑，是对判处轻刑者有条件的不实际执行原判刑罚的一种从宽的刑罚制度。对未成年被告人从宽处罚，应当注重缓刑的适用。对未成年被告人尽可能不采取限制人身自由而是通过放置社会就地改造，使其得到矫治成为新人的一种处罚方法。
（一）对未成年被告人适用缓刑的必要性。
对未成年被告人尽可能限制监禁刑的适用，通过社会力量加以改造符合国际刑罚的发展趋势，也适合于我国国情，是改造未成年罪犯的一个良策。列宁曾经指出“刑罚预防的意义，决不是决定于它的残酷性，而是决定于它的不可避免性，最重要不是对犯罪处于重刑，而是使任何犯罪都不能逃避过去。”对未成年被告人尽量适用缓刑，不仅可以避免因关押带来的交叉感染，有利于未成年被告人的前途，增强改过自新的积极性，同时具有感化的功能，调动家庭、学校以及社会各方面对他们的关心与帮教，形成良好的改造教育环境。
首先，上刑事法庭当被告对未成年人来说，本身就是一大惩罚，如果再把他们送到监狱服刑（除严惩的暴力犯罪外），对这些少年犯的打击会更重，容易造成终身难以弥补的心理创伤，影响其回归社会。
其次，对未成年被告人判处的监禁刑罚，多是短期刑罚，由于教育矫正时间不够，反而更容易受到其他罪犯在监舍内相互传授各种犯罪技术、方法、手段的消极影响，在耳濡目染中影响其改造的良好效果。未成年人可塑性较强的身心特点决定了对符合缓刑条件的未成年被告人判处缓刑，让其回到社会上接受监督改造，可以利用社会和家庭等各方面的力量进行教育、感化和挽救，避免在劳改场所的交叉感染，而且可以使部分少年犯不失去就学、就业的机会，这会比实际执行刑罚更有利于他们的康复、重塑自我。
第三，《北京规则》第19条也规定，对未成年犯应当“尽量少用监禁”，“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理方法”。因此当前世界上许多国家都认为监禁并非改造少年犯的良策，对预防犯罪来说他更是一种消极手段。比如英国尝试通过替刑制度，少关犯人尤其是青少年犯的方法来探讨减少犯罪率的新途径。因此，有条件的不执行原判刑罚，通过司法机关、家庭、社会共同帮教，更有利于达到“教育、感化、挽救”犯罪未成年人的目的。为此，只要条件许可，应当强调和注重对未成年被告人尽量适用缓刑，把广泛适用缓刑作为对罪行轻微或不严重的未成年人从宽处罚的一项重要内容来考虑。
（二）目前对未成年被告人适用缓刑存在的问题
目前，在司法实践中，缓刑制度的运用上还存在很多缺陷，对未成年被告人适用缓刑也存在同样的问题，这主要表现在以下几个方面：
1、对缓刑的条件掌握得过严
我国刑法第七十二条规定适用缓刑的法定条件有：第一，犯罪分子是被判处拘役或三年以下有期徒刑的刑罚；第二，根据犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会；第三，犯罪分子不是累犯。因此，得以判处缓刑的法定条件是犯罪分子必须是被判处拘役或三年以下有期徒刑的刑罚。这对于刑期稍高于三年的未成年犯的教育和改造非常不利，会造成一些认罪态度好、帮教条件好的少年犯仅因刑期的原因而无法被判处缓刑。
2、由于被告人地域问题影响了缓刑的适用
虽然法律无明文规定外地人不能适用缓刑，但目前在司法实践中，对本地人犯罪适用缓刑的多，对外地人犯罪的适用缓刑的少或不适用。同等条件下，本地的被告人可以适用缓刑，异地被告人则不适用缓刑，明显造成适用法律上的不公平。因此，对于异地被告人尤其是未成年被告人，只要符合缓刑条件，其家属愿意监护的，均应判处缓刑，交由当地公安机关考察监改。只有这样，才能真正体现公民在适用法律上一律平等的刑法原则。
3、将是否具备帮教条件作为了判处缓刑的法定条件
目前在适用缓刑的司法实践中，被普遍认可的另一个条件是落实帮教措施，即对被判处缓刑的犯罪分子必须有单位或学校愿意接收监改，派出所出具证明愿意监改等。一旦帮教措施不落实，则不适用缓刑。
最高人民法院1995年5月《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中提出“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。”笔者认为，这一规定，不是对缓刑的定义，其中的“家庭有帮教条件或社会帮教措施能够落实”也不是判处缓刑的法定条件，而是强调对未成年罪犯，犯罪较轻，确有悔罪表现，不再危害社会的，只要家庭有监护条件或社会帮教措施能够落实的，均应当判处缓刑。这是对未成年罪犯的宽大处理，不能因此就认为落实帮教措施就是适用缓刑的条件。实质上，该规定还是强调犯罪性质较轻，有悔改表现，不再危害社会这一缓刑的法定条件。
因此，笔者认为，对符合缓刑法定条件的未成年被告人均应判处缓刑，同时对未成年被告人在适用缓刑的条件上还更应放宽些。当然社会帮教措施能够落实，更有利于对缓刑犯的考察工作，不致使缓刑人员放任自流，重新犯罪。当今世界性趋势是注重对少年犯的感化教育，而我国刑法的缓刑制度无论在适用缓刑的条件、缓刑的考察等方面无法没有体现对少年犯的特殊情况，没有体现处罚宽宥的原则。缓刑制度是对未成年罪犯实行非监禁刑的有效形式，但是在缓刑的具体执行方面，新刑法虽然较旧刑法增加了缓刑犯在考察期间的四条行为规范，即“遵守法律、行政法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；遵守考察机关关于会客的规定，离开所居住的市、县或者迁居，应当报考察机关批准。”但这四条规范既未针对未成年人生活、心理特点，将教育原则贯彻其间，也未明确家庭及社会承担的具体职责，将综合治理原则纳入其中，因而不能从制度上严格控制未成年缓刑人员重新犯罪。
（三）从立法等方面加强对未成年被告人缓刑制度的完善
随着我国社会、政治、经济形势的发展，特别是少年司法执法环境的改善，笔者认为有必要建立专门的少年犯缓刑制度，从立法等方面对未成年缓刑制度加以完善。
1、将对未成年被告人适用缓刑的罪质条件予以放宽。对于被判处拘役、五年以下有期徒刑符合缓刑条件的未成年被告人，可以宣告缓刑。因为这部分未成年人，按照其犯罪情节应判处五年以下徒刑，犯罪后能深刻认识到其行为的社会危害性，悔罪态度好，且是初犯、偶犯，或是过失犯罪；此外，学习、教育和改造环境较好，既有法定代理人或监护人的监督、教育，又有社会各方面的关心、监督和教育的，如果不能判处三年以下有期徒刑，就不能适用缓刑，就会在立法上限制对未成年被告人缓刑的适用。规定对判处五年以下有期徒刑的未成年被告人可宣告缓刑，不但体现了对未成年被告人的处罚从宽原则，同时也有利于对少年犯多适用缓刑，有利于充分利用社会、家庭的力量教育、感化、挽救失足少年，利于少年犯的康复。
2、完善家庭帮教制度。刑法虽然未将良好的家庭监护条件作为适用缓刑的必备条件，但良好的家庭监护条件确对未成年被告人适用缓刑及改造非常重要。因为，一方面，良好的家庭环境对未成年缓刑人员的教育改造以及培养他们正直、善良、积极向上的思想品德至关重要；另一方面，监护人平时和他们生活在一起，对他们的生活、学习、性格、习惯及心理活动等方面都比较熟悉，容易从他们的行为表现和生活细节中发现他们违法犯罪的迹象，具有预测违法犯罪得天独厚的条件，能及时地有针对性地对他们进行教育引导。此外，家庭教育不当也是未成年人走上违法犯罪道路一个重要原因，完善家庭帮教制度，可以使其父母纠正自己已往错误的教育方式，从而为缓刑人员创造良好的监管条件。从以上三点来看，家庭帮教的重要性、特殊性，是其他任何教育都无法替代的。尤其是对未成年缓刑人员的家庭帮教，它既是家庭的法定义务，也是社会治安综合治理的重要组成部分。
基于家庭帮教的重要性，在缓刑制度中，应当明确家庭帮教的主体、内容及法律责任。在对未成年被告人适用缓刑后，法院首先应当指定未成年人犯监护人作为帮教人；其次，法院还应将缓刑人员所应遵守行为规范的内容以及撤销缓刑的法定情形，明确告知帮教人。最后，法院还应以帮教计划的形式，针对未成年缓刑人员的不良思想、不良行为明确帮教人的具体帮教内容，如对未成年缓刑人员进行法制、道德教育，培养他们正确的人生观；对他们的不良行为进行管制和约束，消除他们违法犯罪的诱因和机遇；对他们的越轨行为及时制止，避免其恶性发展等。通过有针对性的帮教内容，才能使帮教人科学地、有的放矢地开展帮教活动，从而有效地制止未成年缓刑人员重新违法犯罪。由于家庭帮教是缓刑人员监护人的法定义务，在规定具体义务的同时，还应明确违反法定义务所应承担的法律责任，现行法律尚未对此做出规定，笔者认为应予增设。因为帮教人一旦不履行帮教职责，或疏于、怠于履行帮教义务，甚至对缓刑人员的不良思想、不良行为姑息迁就、包庇护短，则必然会导致缓刑人员重新违法犯罪，从而给社会造成危害。而规定必要的法律责任，既可以对帮教人的行为进行必要的制约，促使他们认真发行法定义务，又能对那些不负责任的帮教人予以必要的法律制裁。
3、落实基层组织帮教制度。社会帮教的预防、控制功能已为国内外人士所共识。早在1989年联合国在纽约公布的《青少年犯罪和待遇及社会参与国际讨论会报告》中对我国的社会帮教热情称赞并向世界推荐 。我国基层组织主要包括城市的居民委员会和乡镇的村民委员会，但是，有些地方的基层组织由于对社会帮教工作的认识不足，在预防违法犯罪、重点人口帮教方面的工作却较为薄弱。而我国社会治安综合治理的政策，确定了“属地管理”，“谁主管、谁负责”等综治原则。《预防未成年人犯罪法》也规定“预防未成年人犯罪、在各级人民政府的组织领导下，实行综合治理。政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校家庭、城市居民委员会、农村居民委员会等各方面共同参与、各负其责、做好预防未成年人犯罪工作，为未成年人身心健康创造良好的社会环境。”因此，基层组织应着重抓好政策和法律的落实工作，一方面，要发挥基层工作的优势，了解辖区内未成年缓刑人员的性格特点、生理和心理特点，根据不同对象，确定帮教力量，制定帮教措施和方案，帮助他们改恶从善，培养他们的新生人格；另一方面，在工作中，要坚持帮与教相结合的方针，既关心爱护未成年缓刑人员，为他们排忧解难又监督他们的日常行为，纠正他们的不良倾向，把重新违法犯罪消灭于萌芽状态。我国许多省、市在多年的实践中，总结了社会帮教的经验，创新、发展了社会帮教内容，筹立“社会帮教法规”。如上海市在贯彻执行《上海市青少年保护条例》的过程中，将行之有效的经验和做法加以科学总结，形成了一套具体的社会帮教制度，建立了一支社会帮教基本队伍，成为青少年保护工作的一项重要内容 。
4、建立专门缓刑监督机构负责缓刑少年犯的考察工作。根据刑法第七十六条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察。所在单位或基层组织予以配合。但经进行有关调查结果反映，由于公安派出所事务繁多，且有部分认识认为应执行实刑，判缓刑过轻，而不乐于接受缓刑少年犯，有抵触情绪，导致事实上除了极少数公安派出所承担了对缓刑少年犯的主要监督考察职责外，多数派出所管得少，所在单位、基层组织反而成了监督的主角。目前有些法院所判的缓刑少年犯监督帮教工作主要是由作出判决的法院主持下组织有关帮教小组进行，由于法院有繁重的审判任务，有关帮教小组也是兼职的松散组织，且人员有限，因而出现力不从心的状况。有的地方甚至形成缓刑形同免刑，对缓刑的作用产生了一定的消极影响，不能发挥及产生其应有的作用。且有不少缓刑少年犯表现符合减刑条件，因没有专门机构，极少获得减刑，不利于鼓励努力改造。建立专门的缓刑少年犯监督机构是非常必要的。笔者认为许多外国立法经验值得我们借鉴。当前世界许多国家都设立了专门的缓刑机构、缓刑官，比如，美国设有联邦缓刑局，日本设有法务省更生保护局。这种专门机构能更有针对性的对未成年犯进行思想教育，协助公安劳改部门作好改造工作，同时能够将个案与普遍规律结合起来，达到综合治理的目的。例如英国的《罪犯缓刑法》，它制定于1907年，经过近百年的发展和演变，英国的缓刑制度已比较完备，它规定，根据法院的判决，被判处缓刑的人必须被置于缓刑监督机构之下，监督机构的责任和目标是执行法院关于缓刑和社会服务的判决，通过监督、考察和服务、咨询等一系列措施，使罪犯服从法律，最大限度地减少重新犯罪和对社会公众的危害和威胁。新加坡于1976年也制定了《缓刑法》，设立缓刑委员会，它起着缓刑监督机关的作用。根据我国的特点可以在社会治安综合治理委员会办公室或专门设立这一专门机构负责监督考察少年缓刑犯的改造情况，公安、基层组织、家庭予以配合。当法官认为某一少年犯可以考虑判处缓刑时，缓刑监督机构指派缓刑官对该少年犯的帮教条件进行考察，并将情况报告法官，法官综合情况决定是否判处缓刑。法院对少年犯判处缓刑后应把少年缓刑犯的犯罪情况、悔罪表现等有关资料移交监督机构，由机构建立追踪档案，指派缓刑官负责监督考察，由缓刑官主持帮教小组开展工作，少年缓刑犯应接受机构监督及遵守制度规定，如缓刑官在法定期限内认为该犯改造情况好，向公安机关调查证实其在缓刑期间没有违法犯罪行为，符合法定减刑条件的，由缓刑官提交减刑报告给机构，机构审查认为理由成立的再予提交中级人民法院依法审查裁决是否予以减刑，并相应缩短考验期。各地都应依法建立缓刑监督机构，形成网络。法院判决前与当地监督机构联系，落实措施后予以判处缓刑，交由当地监督机构负责考察。这样就可以避免出现一些按其犯罪情节和悔罪态度可以考虑判处缓刑的少年犯，只因是流动人口，不易落实措施而不判缓刑的情况，也有利于达到对少年犯多判缓刑的目的。
（四）未成年被告人不适宜判处缓刑的几种情况。
司法实践中哪些未成年罪犯可以通过行刑社会化加以改造有赖于正确掌握缓刑的适用条件。笔者认为，在严格依法掌握法定条件的基础上，尤其要注重科学预测未成年罪犯不致于再危害社会的未来。鉴于预测是针对处于动态的未成年犯作出的，不易把握。从有关的调查资料显示，缓刑未成年罪犯重新犯罪主要有这样几个特点：一是新旧罪相似，约57%缓刑再犯罪的未成年犯触犯的新罪名与旧罪名相似，盗窃犯甚至在作案手段与实施对象上几乎相同；二是旧罪多系连续犯，约70%的缓刑再犯罪的未成年犯旧罪作案次数超过三次；三是无管教单位的比重大，约50% 。因此，应从三个方面综合评判，对三种情况不轻易下判。第一，考察未成年被告人已然的犯罪状况，包括犯罪的动因、手段、后果，以此判断人身危险性，对连续多次实施同一犯罪行为的，不轻易下判。第二，考察犯罪前后的表现，如有无前科劣迹，认罪悔过态度，以此判断是否易于接受教育；对有前科劣迹尤其是有与此次犯罪相类似违法史的，悔过态度不稳定，经过感化矫治悔过态度难以确认的，不轻易下判。第三，考察有无监管条件，如家庭结构是否完善，父母的帮教能力，有无监管单位，以此判断能否建立有效的社会约束机制；对家庭结构不健全，家教方式简单粗暴能力低下，创造缓刑的客观条件没有结果，未成年被告人居住环境不良的，不轻易下判。参考书目：汤宁、刁志华《少年刑事案件庭审方式探讨》，载自《审判研究》，1999年第2期，第35页。温小洁：《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事法杂志》第47期，第88页。樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中政大出版社，1998年版
