自2003年初以来，中国刑法界，特别是中国刑法学界发生了“20多年来最大的一场论争”，［1］这场在全国发生的“轩然大波”缘自最高人民法院的一个司法解释，缘于知名学者朱苏力教授［2］的一篇文章。这场大辩论式的论争，持续时间之长，涉及面之广，参与人之众，辩争之激烈，言语之锋利，是我国自改革开放以来20多年时间里刑法界前所未有的。我国绝大多数著名的刑法学家及不少非刑法学的知名学者和有的社会团体以及外国学者都卷入其中。既有召开专题研讨会方式开展的口头辩论，也有以书面形式进行的论争。据不完全统计，光已出版的论文集就有两部，即：陈兴良主编《中国刑事司法解释检讨──以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社；赵秉志主编《主客观相统一：刑法现代化的坐标──以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社。发表在报刊杂志、网站上的文章百篇以上。2003年3月5日北大刑事法论坛在北大法学院模拟法庭举行了一场由陈兴良教授主持的“奸淫幼女构成犯罪是否要求‘明知’ ──一个司法解释的辩驳”的专题研讨会［3］；同年9月1日中国人民大学刑事法律科学研究中心在中国人民大学由赵秉志教授主持召开了“最高人民法院有关‘奸淫幼女犯罪’司法解释专题研讨会”［4］。 这两个研讨会不仅有众多的知名专家学者参加，还引起了很多媒体的关注。这一场论争虽然到2004年底以邱兴隆在《法学研究》2004年第6期上发表《一个半公正的司法解释—兼与朱苏力教授对话》一文告一段落，但留给人们的思索没有完结。现在回顾并继续探讨是有益的。
一
2003年1月17日最高人民法院经审委会讨论下发了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，内容如下：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。该司法解释一出台，便引起了广泛的关注和争议，褒贬不一，评价大相径庭。有的社团组织对《批复》提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联界应专门提出提案，建议最高法院撤销这一司法解释。在《批复》公布后的很短时间里，朱苏力教授即在北京大学法律信息网上贴出了他的《一个不公正的司法解释》一文（后朱苏力对该文作了一些修改，以《司法解释、公共政策和最高法院──从最高法院有关奸淫幼女的司法解释切入》为题发表在《法学》2003年第8期上，以下简称“苏文”）。“苏文”在网上一出现，可谓是一石激起千层浪［5］，有的学者说，在网上看到“苏文”，“看了真是振聋发聩”，“看得我心里怦怦直跳”［6］。随后，刑法学界的大多数人旋即卷入论争之中。参加这场论争的既有我国刑法学界泰斗级人物，又有广大的中轻年刑法学者。
二
有人认为最高法院《批复》是一个不公正的司法解释，是越权的、违宪的行为［7］，是一个荒唐的解释［8］，最没有意义的司法解释［9］，它对犯罪有利，对幼女有害，是为犯罪分子开脱罪责，纵容犯罪［10］，只能是“百害而无一利”［11］，有人质疑“自愿年龄线”岂能缺乏［12］？这一司法解释在受到讨伐的同时，绝大多数刑法学者对讨伐者进行了反驳，给《批复》以积极的评价，他们认为：《批复》是一个公正的司法解释［13］，一个较为公正的司法解释［14］，一个半公正的司法解释［15］，是一个理性的表现［16］，没有越权之嫌［17］，并没有超越司法权而侵入立法领地［18］，《批复》对幼女予以的特殊保护是不容否定的［19］。还有一些学者在给《批复》以基本肯定的同时，认为《批复》的内容前后存在矛盾之处，后半部分是画蛇添足。也有人认为最高法院没有必要就这一问题作出司法解释，而应由法官自由裁量［20］。
三
最高法院的《批复》涉及到辽宁的一个案件，大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚她打电话给“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住，当晚，二人发生了性关系。后来又在网上遇到了“热血燃烧”，两人也发生了性关系。2月18日晚，她在网上遇见了17岁的浩天，她主动去找他，先后与浩天及浩的两个表兄弟发生了性关系。此后，她又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到了鞍山市某高校学生陈冬，在陈的宿舍住了10天，后被发现举报，公安机关毫不费力地抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时，浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还不到13岁。她说伪装年龄的理由是怕他们把自己当小孩，她只想知道“性爱是什么样的”，对于为什么主动去找浩天？她对法官说：“我愿意和他发生关系，我一见到他就喜欢他”。［21］该案起诉到法院后，逐级由辽宁高院向最高法院提出请示，如是，最高法院作出了前述《批复》。
四
这场论争，虽然是因最高法院的《批复》而起，但形式上则主要表现为：朱苏力教授对《批复》的批判和其他学者对朱苏力教授的反批判。故此处将双方论争的几个焦点问题简要予以叙述（为防止注释过多，此后除了特别必要，一般不再注明争论观点的出处，但均来自本文已注明的书刊和网络）。
奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为要件，我国刑法是否采用了“严格责任”的问题。
《批复》的基本点是奸淫幼女构成犯罪，要以明知是不满14周岁为要件，“明知”包括知道和应当知道（这里仅指是在“自愿”的前提下，而不包括采取暴力、胁迫等手段强行奸淫的情形，下同）。可以看出批复采取的是主客观相统一的“罪过责任”，而不是无过错的“严格责任”。
朱苏力认为：我国刑法第236条第2款属法定强奸，与不满14周岁的幼女发生性关系，不管什么情况下，都构成犯罪；《批复》将14岁这个自愿年龄线界限弄没了；刑法分则有的条文有“明知”字样（如第310条、第312条等），而第236条2款没有“明知”二字，可见奸淫幼女构成犯罪，并不要求以“明知”为要件，同时根据“明示排斥默示”的原则也应认为无须“明知”。朱苏力还引用大量的外国立法例，认为一般国家设定的自愿年龄线比我国要高，多数为15—16岁，而且行为人不得以不知真实年龄而辩解，特别是英美法系国家对这种犯罪实行的是“严格责任”，因此认为我国对奸淫幼女的行为定罪是或者应当是“严格责任”，并认为主观意图并非一切犯罪构成之要件。
反对朱苏力观点的学者中有不少人指出，朱苏力说世界上大多数国家采取严格责任的说法并非事实，并举例说明不少国家法条中规定了“明知”，或者法条中虽无“明知”二字，但并不是不要求“明知”，是严格责任。还指出就是在英美法系实行严格责任的国家中，有一些国家，如美国在某种特殊情况下，行为人也是可以进行辩解的，且有类似的判例，英美法系实行判例制，判例就是法律。有学者指出，认为《批复》把自愿年龄线弄没了或者降低了是一种误解，事实上这个司法解释既没有取消也没有降低自愿年龄线，因为《批复》一开始就说“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”。学者们认为刑法第236条2款虽然没有“明知”二字，但不能就此得出不要求“明知”的结论，“明示排斥默示”的解释规则从来就没有为刑法解释论所普遍接受。刑法分则有的条款是规定了“明知”，但并不是规定了的要求“明知”，没有规定的就不需要“明知”。这些规定了“明知”的条款是注意性、提示性规定，不是特别规定，没有实际意义。王作富教授指出，2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中规定，嫖宿幼女构成犯罪，应当以“明知”为前提，这就涉及到“当然解释”中的入罪之“举轻以明重”的问题，既然嫖宿幼女的轻行为都要求明知，那么奸淫幼女的重行为当然就必须以明知为前提。司法实务界人士周道鸾、张军、高憬宏、熊选国等也认为应当以明知为要件，“明知包括明知必然和明知可能”。［22］
学者们对朱苏力批判的最多的是其刑法上“严格责任”的观点。所谓刑法上的“严格责任”，又称绝对责任，就是没有罪过也可以定罪。有学者认为，把民法上的“严格责任”滥用到刑法上来是不合适的，“严格责任”没有被我国刑法理论所接受和采纳，没有它的立足之地。很多学者都共同谈到一个例证，就是我国刑法第14条规定了故意犯罪，第15条规定了过失犯罪，第16条规定了意外事件，前两条是入罪的规定，后一条是出罪的规定，特别是第16条明确规定，客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，不是犯罪。刑法总则的这些规定，充分表明我国刑法实行的是罪过原则，而排斥严格责任，依总则管分则的原理，很难想象也不可能在分则条款中又规定严格责任。学者们进一步指出，古老的拉丁谚语都认为“无犯意则无犯人”，严格责任是典型的客观归罪，与我国刑法坚持的罪过原则，主客观相统一的基本原则相悖。就刑法而言罪过原则是一条底线，不可突破，主客观相统一是刑法现代化的坐标，这一基本原则必须捍卫。高铭暄、马克昌教授均认为，我国刑法反对客观归罪，英美刑法中的严格责任并不为我国刑法所承认，《批复》符合我国刑法的主客观相统一的基本原则。张明楷教授指出，遵守主客观统一原则，意味着遵循罪刑法定原则，违反，则必然违反罪刑法定原则。张文教授还认为，严格责任在刑法理论上是一种倒退，在实践中是有害的。把犯罪圈不断扩大，把犯罪的标签到处乱贴，这是刑法至上观念的谬误。
赵秉志教授在为他主编的那本专辑写的《前言》中指出：反对客观归罪，坚持主客观相统一，是近代以来刑法为维护公民基本人权、合理约束国家刑罚权的一项基本主张。对于没有任何罪过的人施以刑罚，被认为是不人道且不公正的。对于行为人而言，刑罚是严苛的；对于社会而言，刑罚则是无理的、缺少正当性的。正是由于《批复》体现了社会的整体价值，因而对其总体评价应当是积极的。德国马普外国刑法与国际刑法研究所东亚项目官员托马斯·李希特博士应邀参加了2003年3月5日北大举行的专题研讨会，他说，当他看到与会的刑法学者纷纷反驳朱苏力的观点时，不禁松了一口气。他还认为，严格责任是不符合中国刑法的，也不符合德国刑法，即使在英美法系，这个制度也远不像其他法系的人们想象的那样重要。他还说：“严格责任实际上和正在讨论的法律问题毫无关系，我很奇怪为什么要在这个问题上费口舌”。［23］有些学者在基本肯定《批复》的同时，批评《批复》没有将正确观点贯彻始终，表现在后一部分内容与前一部分相矛盾，为严格责任留下可趁之机，因此前一部分是公正的，后一部分是不公正的（指的是《批复》中“未造成严重后果，情节显著轻微的”），所以，邱兴隆评价其是“一个半公正的司法解释”。
《批复》是否违反了特殊保护幼女的公共政策，是否会放纵犯罪的问题。
朱苏力认为《批复》违反了国家对幼女给予特殊保护的公共政策，可能会在事实上带来不可欲的社会后果，可能会被那些有权、有钱、有势的人利用，会放纵犯罪。朱苏力还认为“这一解释几乎是在不经意中就附带地剥夺了父母、家庭以及《未成年人保护法》规定的其他机构保护未成年人的法定义务和权利，侵害了他/她/他们的相关利益”，“其逻辑结论必定是父母也无权禁止其不足14岁的幼女同他人发生自愿的性关系”，“在这些问题上，我不认为最高法院的大法官们拍拍自己的脑袋就可以说，没有什么后果就行了”。
有学者认为，这种认识是一种误解，担心是不必要。他们认为，事实上，在奸淫幼女案件中，因为“明知”问题而发生争论的案件是非常少的，也就占百分之三四左右，绝大多数案件并不需要特别证明行为人的主观“明知”，这个解释不会使普通的奸淫幼女犯罪得不到应有的惩罚。陈兴良教授指出，认为司法解释规定以明知为要件就会放纵犯罪分子的观点，如果不是出于对司法实践的无知，就是一种危言耸听，夸大其词。王作富教授说，论者实际在主观上已把行为人贴上犯罪的标签，然后又认为有关司法机关是在放纵犯罪。这只能是个人之见，是毫无法律依据的。不少学者认为《批复》并不与给幼女以特殊保护的公共政策相冲突。赵秉志教授认为，《批复》对幼女予以特殊保护刑事政策的积极响应是不容否定的。还有学者认为给予幼女特殊保护的公共政策也不是漫无边际的。王作富教授认为，要注意对幼女的特殊保护与人权保障相统一，如果突破了对幼女保护的底线，就会践踏欠缺主观罪过的行为人的基本人权。如果凡与幼女发生性关系，不问行为人有无认识的可能，一律以奸淫幼女犯罪论处，显然是在人权保障和社会保护机能之间失衡，是不足取的。
《批复》是否越权、违宪的问题。
朱苏力认为，最高法院这一司法解释至少改变了刑法条款的三点，一是把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任；其次是把“自愿”和“不自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断；第三，把立法对同幼女发生性关系会对幼女造成伤害这一立法的事实判断置换成为一种可以由法官在司法过程中针对具体案件斟酌决定的司法事实判断。这表明批复毫无疑问地僭越了立法权。侵犯了中国的根本宪政制度的权力安排，侵犯了全国人民代表大会的权力。朱苏力还认为这一批复影响了检察机关的权力和职责，就是说加大了检察院在指控时必须证明行为人是“明知”的这一举证责任。
不少学者不同意朱苏力的看法。周振想教授认为，《批复》已正确区分罪与非罪的标准，使概括的法律具体化，它并没有违背立法原意。单长宗教授认为，《批复》符合法条本意，明确了法条应有的含义，是依职权规定行事，没有越权之嫌。王作富教授举例说明《批复》与过去高法、高检、公安部相关的解答吻合，符合我国多年以来司法实践的一贯态度，并没有超越司法权而侵入立法领地。张泗汉教授则认为，该解释完全是在法理研究和有关司法实务经验的基础上就法律具体问题进行解释，根本谈不上越权。游伟教授还指出，那种认为最高法院的司法解释若不采取严格责任就是越权甚至违法的观点，是完全没有道理的。高铭暄教授还针对有的学者对最高法院要不要作司法解释本身所提出的质疑予以反驳，认为这种意见是不符合我国国情的。并指出，最高法院的司法解释权是立法机关明确赋予的，是有法律依据的。
《批复》后面是否隐蔽着腐败的问题。
朱苏力在《批复》公布后很短的时间内贴在北大网站上的文章中有这么一段话“我相信导致这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最终惊动了最高院审委会的案件也一定有许多法律人、法学家甚至法官上下其手”。这显然表明，朱苏力他听到了什么风声，认定其后有不可告人的交易。针对“苏文”的这一猜疑和判断，陈兴良教授在主持北大专题研讨会时曾当着朱苏力的面就《批复》的“背景”问题予以澄清，明确指出《批复》是针对“疯女人”案而作的，而不是辽宁吕宗大强奸案。陈教授这一善意的提醒显然并未引起朱苏力的重视，朱苏力其后在《法学》上公开发表该文时仍坚持了原有怀疑，只是文字表述略有变化，文中写道：“我相信导致这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最终惊动了最高法院审委会的案件也一定有许多法律人、法学家甚至法官参与了上下串联，咬文嚼字，做足文章”。
而事实上，朱苏力讲的“那个案件”不是引起《批复》出台的这个案件。“那个案件”的大致情况是：吕宗大，44岁，辽宁省辽阳市银河工业制板有限公司董事长，吕先后强奸了包括幼女在内的8人，2000年10月案发被抓。在侦查阶段，吕通过其朋友张宏等人买通了包括7名公安人员在内的10名公务人员（这些人后来都受到了法律追究），同年12月被取保候审。后来，其同伙因其他犯罪落网，为立功而检举吕案。2002年7月吕重新被抓获归案。该案在媒体上公布后，闹得沸沸扬扬。早在最高法院的《批复》公布之前的2002年12月25日鞍山市中院便以强奸罪一审判处吕宗大死刑。对于这一个问题，有的学者指出，《批复》所指的案情与吕宗大的案情是完全不同的，朱苏力的很多“上下其手”之类的诘问显得十分无力。为了澄清这一误解，陈兴良教授说，他曾邀请最高法院研究室胡云腾博士出席2003年3月5日的北大专题研究会，因为这个司法解释是经胡博士手最后确定的，所以想请胡就这个司法解释的背景作一评价，遗憾的是胡没有来，陈兴良只好自己来澄清。后来，陈兴良不无感慨地说：最高法院在针对辽宁案件作出《批复》的同时，如果能将该案案情一并予以公布，让大家明了在这种情况下到底要不要定罪，可能会减少很多不必要的误解。
另外，朱苏力教授在他的文章中或者研讨会上还讲了一些有趣的话，他说：尽管言词比较犀利，对最高法院，我还是有意节制的，节制并不是为了公关。这一解释是对最高法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。最高法院缺少宪法的知识。我这个文章没有从政治角度出发──如果从政治角度出发的话，最高法院受不了。不然会变成政治上的强势话语去欺负人。
朱苏力还断言：“犯罪构成理论还不是一个科学的理论，尽管是一个很实用的理论”，“四要件说就根本不是科学”。不少学者对朱苏力跨学科研究的勇气表示钦佩，也认为犯罪构成理论有继续研究的余地，但认为朱苏力的文章给了我们搞刑法的人一记闷棍。有学者认为朱苏力的据理力争在多位刑法学者的唇枪舌战面前多少显得有点苍白无力。还有的人在引用贺卫方教授的一段话“分工的深化使得隔行如隔山，百科全书式的知识人已经成为逝去年代的影像”后说，闹得不好，就可能踩在某一学科的雷区之上，落得弄巧成拙，甚至事与愿违。
朱苏力在文章的最后提出了3点建议，建议之一就是，由最高检察院就这一司法解释的合法性提起监督，纠正这一错误。学者们就这一建议的可能性予以了否定，认为，此前最高检察院就嫖宿幼女构成犯罪是否要求明知的解释与最高法院的这一解释在精神上是相同的，是异曲同工的，高检肯定不同意行使监督权。事实上，最高人民检察院的机关报《检察日报》，于2003年9月5日在第3版对中国人民大学9月1日举行的专题研讨会以《司法解释符合主客观相统一原则》为标题，进行了较大篇幅的报道，报道说“与会的专家学者一致认为，该司法解释符合我国刑法的规定，贯彻了主客观相统一原则，因而基本上是正确的”。
五
早在最高法院这一司法解释出台的1年7个月之前，最高检察院在《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中就解释道“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。高检的解释和高法的解释都同属于有效的司法解释，都是关于幼女的解释，都是涉及幼女性的犯罪问题的解释，都是要求“明知”才能构成犯罪的解释。高检的解释似乎得到了大家认可，没有知名学者、相关部门提出异议、严加批判；而高法没有那么幸运，受到了严厉的抨击。其实，我认为，如果认为这两个解释都是“恶法”的话，那么高检的是“首恶”，是高检“带坏了样”。因为，高法的解释只是对高检解释的“承续与发展”（陈兴良语）。相同内容的两个司法解释，为什么得到如此不同的遭遇？为什么同是幼女，却不能得到某些学者“公共政策”的同等关怀？这就使我想起了西方一个很古老的争论，那就是强奸修女与强奸妓女是否等罪。一种观点认为，不管是修女还是妓女，都是女性，应受到法律同等保护。一种观点则认为，强奸修女不行，强奸妓女还行，因为她是干这个的。时至今日的中国，当说嫖宿幼女构成犯罪要求明知，没有人反对；当说奸淫幼女构成犯罪要求明知，却有人大动干戈，坚决反对。这是疏忽，还是不同的价值观？是不是反对者也认为，对那些“雏妓”，因是干这个的，用不着予以特殊保护。我不这么认为。“沦为”“雏妓”的幼女，更是社会的弱势群体，更需要全社会的关怀，更需要社会的特殊保护，至少在入罪、出罪方面应当受到与其他幼女同等的法律保护和有良知的人们的同等关怀。如果大家认识是一致的，就不会出现本文所列出的那种厚此薄彼的现象了。
由于这场大论争是缘于最高法院的一个司法解释，作为法官的我不便于过多的卷入论争之中。这也许与我看到的一种怪现象一样，就是在这么一场既是理论问题更是司法实践问题的大辩论中，居然极少见有司法实务界人士参与其中，可能都是出于不同因素的不便和有意避嫌。还有，这场围绕具有法律效力的《批复》的合法性合理性大论争已进行了三年了，尽管学界争论激烈，实务界也希望有一个定论，但至今未见到任何“官方”意见，特别是没有见到最高权力机关明确的裁决，能否依据“没有否定就应肯定”的规则认为权力机关对《批复》的合法性已经给予了默肯？笔者倾向如此但不敢定论。注释： ［1］ 邱兴隆：《一个半公正的司法解释──兼与朱苏力教授对话》，《法学研究》2004年第6期，第79页。［2］ 朱苏力，男，1955年出生于安徽合肥，法理学家，北京大学法学院院长、教授，博士生导师。［3］见陈兴良主编《中国刑事司法解释检讨──以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社。所有与会者的发言全部收录于该书。［4］ 见赵秉志主编《主客观相统一：刑法现代化的坐标──以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社。与会学者的观点详见“研讨会纪要”369—379页。［5］同［3］，《前言》第1页，陈兴良语。［6］ 同［3］，第24页，张文语。［7］同［3］，第11页，朱苏力语。［8］寇庆民：《荒唐的司法解释》，光明网2003年1月26日。［9］一语：《最没有意义的司法解释》，新华发展论坛网。［10］文志传：《是保护幼女，还是纵容犯罪？》，人民网2003年2月2日。［11］张世平：《新司法解释“百害而无一利”》，人民网2003年2月9日。［12］蒯威：《“自愿年龄线”岂能缺失？》，新浪网2003年2月4日（原载《南方都市报》）。［13］同［4］，第251页，齐文远、周详语；第329页，庄劲语。［14］同［3］，第25页，张文语。［15］同［1］，第69页，邱兴隆语。［16］同［3］，第39页，白建军语。［17］同［4］，第80页，单长宗语。［18］同［4］，第21页，王作富语。［19］同［4］，第64页，赵秉志、黄俊平语。［20］同［3］，第26页，张文语。［21］参见：同［3］，第44 页、115页；同［4］，第251页、第349页。［22］周道鸾、张军、高憬宏、熊选国：《刑法实务若干问题研究》最高人民法院刑一庭、刑二庭编《刑事审判参考》2004年第1集第137-138页。［23］同［3］，第41、42页。（作者单位：湖南省岳阳市中级人民法院）
中国法院网
汪本立
一
2003年1月17日最高人民法院经审委会讨论下发了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，内容如下：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。该司法解释一出台，便引起了广泛的关注和争议，褒贬不一，评价大相径庭。有的社团组织对《批复》提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联界应专门提出提案，建议最高法院撤销这一司法解释。在《批复》公布后的很短时间里，朱苏力教授即在北京大学法律信息网上贴出了他的《一个不公正的司法解释》一文（后朱苏力对该文作了一些修改，以《司法解释、公共政策和最高法院──从最高法院有关奸淫幼女的司法解释切入》为题发表在《法学》2003年第8期上，以下简称“苏文”）。“苏文”在网上一出现，可谓是一石激起千层浪［5］，有的学者说，在网上看到“苏文”，“看了真是振聋发聩”，“看得我心里怦怦直跳”［6］。随后，刑法学界的大多数人旋即卷入论争之中。参加这场论争的既有我国刑法学界泰斗级人物，又有广大的中轻年刑法学者。
二
有人认为最高法院《批复》是一个不公正的司法解释，是越权的、违宪的行为［7］，是一个荒唐的解释［8］，最没有意义的司法解释［9］，它对犯罪有利，对幼女有害，是为犯罪分子开脱罪责，纵容犯罪［10］，只能是“百害而无一利”［11］，有人质疑“自愿年龄线”岂能缺乏［12］？这一司法解释在受到讨伐的同时，绝大多数刑法学者对讨伐者进行了反驳，给《批复》以积极的评价，他们认为：《批复》是一个公正的司法解释［13］，一个较为公正的司法解释［14］，一个半公正的司法解释［15］，是一个理性的表现［16］，没有越权之嫌［17］，并没有超越司法权而侵入立法领地［18］，《批复》对幼女予以的特殊保护是不容否定的［19］。还有一些学者在给《批复》以基本肯定的同时，认为《批复》的内容前后存在矛盾之处，后半部分是画蛇添足。也有人认为最高法院没有必要就这一问题作出司法解释，而应由法官自由裁量［20］。
三
最高法院的《批复》涉及到辽宁的一个案件，大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在2002年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚她打电话给“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住，当晚，二人发生了性关系。后来又在网上遇到了“热血燃烧”，两人也发生了性关系。2月18日晚，她在网上遇见了17岁的浩天，她主动去找他，先后与浩天及浩的两个表兄弟发生了性关系。此后，她又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到了鞍山市某高校学生陈冬，在陈的宿舍住了10天，后被发现举报，公安机关毫不费力地抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时，浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还不到13岁。她说伪装年龄的理由是怕他们把自己当小孩，她只想知道“性爱是什么样的”，对于为什么主动去找浩天？她对法官说：“我愿意和他发生关系，我一见到他就喜欢他”。［21］该案起诉到法院后，逐级由辽宁高院向最高法院提出请示，如是，最高法院作出了前述《批复》。
四
这场论争，虽然是因最高法院的《批复》而起，但形式上则主要表现为：朱苏力教授对《批复》的批判和其他学者对朱苏力教授的反批判。故此处将双方论争的几个焦点问题简要予以叙述（为防止注释过多，此后除了特别必要，一般不再注明争论观点的出处，但均来自本文已注明的书刊和网络）。
奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为要件，我国刑法是否采用了“严格责任”的问题。
《批复》的基本点是奸淫幼女构成犯罪，要以明知是不满14周岁为要件，“明知”包括知道和应当知道（这里仅指是在“自愿”的前提下，而不包括采取暴力、胁迫等手段强行奸淫的情形，下同）。可以看出批复采取的是主客观相统一的“罪过责任”，而不是无过错的“严格责任”。
朱苏力认为：我国刑法第236条第2款属法定强奸，与不满14周岁的幼女发生性关系，不管什么情况下，都构成犯罪；《批复》将14岁这个自愿年龄线界限弄没了；刑法分则有的条文有“明知”字样（如第310条、第312条等），而第236条2款没有“明知”二字，可见奸淫幼女构成犯罪，并不要求以“明知”为要件，同时根据“明示排斥默示”的原则也应认为无须“明知”。朱苏力还引用大量的外国立法例，认为一般国家设定的自愿年龄线比我国要高，多数为15—16岁，而且行为人不得以不知真实年龄而辩解，特别是英美法系国家对这种犯罪实行的是“严格责任”，因此认为我国对奸淫幼女的行为定罪是或者应当是“严格责任”，并认为主观意图并非一切犯罪构成之要件。
反对朱苏力观点的学者中有不少人指出，朱苏力说世界上大多数国家采取严格责任的说法并非事实，并举例说明不少国家法条中规定了“明知”，或者法条中虽无“明知”二字，但并不是不要求“明知”，是严格责任。还指出就是在英美法系实行严格责任的国家中，有一些国家，如美国在某种特殊情况下，行为人也是可以进行辩解的，且有类似的判例，英美法系实行判例制，判例就是法律。有学者指出，认为《批复》把自愿年龄线弄没了或者降低了是一种误解，事实上这个司法解释既没有取消也没有降低自愿年龄线，因为《批复》一开始就说“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚”。学者们认为刑法第236条2款虽然没有“明知”二字，但不能就此得出不要求“明知”的结论，“明示排斥默示”的解释规则从来就没有为刑法解释论所普遍接受。刑法分则有的条款是规定了“明知”，但并不是规定了的要求“明知”，没有规定的就不需要“明知”。这些规定了“明知”的条款是注意性、提示性规定，不是特别规定，没有实际意义。王作富教授指出，2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中规定，嫖宿幼女构成犯罪，应当以“明知”为前提，这就涉及到“当然解释”中的入罪之“举轻以明重”的问题，既然嫖宿幼女的轻行为都要求明知，那么奸淫幼女的重行为当然就必须以明知为前提。司法实务界人士周道鸾、张军、高憬宏、熊选国等也认为应当以明知为要件，“明知包括明知必然和明知可能”。［22］
学者们对朱苏力批判的最多的是其刑法上“严格责任”的观点。所谓刑法上的“严格责任”，又称绝对责任，就是没有罪过也可以定罪。有学者认为，把民法上的“严格责任”滥用到刑法上来是不合适的，“严格责任”没有被我国刑法理论所接受和采纳，没有它的立足之地。很多学者都共同谈到一个例证，就是我国刑法第14条规定了故意犯罪，第15条规定了过失犯罪，第16条规定了意外事件，前两条是入罪的规定，后一条是出罪的规定，特别是第16条明确规定，客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，不是犯罪。刑法总则的这些规定，充分表明我国刑法实行的是罪过原则，而排斥严格责任，依总则管分则的原理，很难想象也不可能在分则条款中又规定严格责任。学者们进一步指出，古老的拉丁谚语都认为“无犯意则无犯人”，严格责任是典型的客观归罪，与我国刑法坚持的罪过原则，主客观相统一的基本原则相悖。就刑法而言罪过原则是一条底线，不可突破，主客观相统一是刑法现代化的坐标，这一基本原则必须捍卫。高铭暄、马克昌教授均认为，我国刑法反对客观归罪，英美刑法中的严格责任并不为我国刑法所承认，《批复》符合我国刑法的主客观相统一的基本原则。张明楷教授指出，遵守主客观统一原则，意味着遵循罪刑法定原则，违反，则必然违反罪刑法定原则。张文教授还认为，严格责任在刑法理论上是一种倒退，在实践中是有害的。把犯罪圈不断扩大，把犯罪的标签到处乱贴，这是刑法至上观念的谬误。
赵秉志教授在为他主编的那本专辑写的《前言》中指出：反对客观归罪，坚持主客观相统一，是近代以来刑法为维护公民基本人权、合理约束国家刑罚权的一项基本主张。对于没有任何罪过的人施以刑罚，被认为是不人道且不公正的。对于行为人而言，刑罚是严苛的；对于社会而言，刑罚则是无理的、缺少正当性的。正是由于《批复》体现了社会的整体价值，因而对其总体评价应当是积极的。德国马普外国刑法与国际刑法研究所东亚项目官员托马斯·李希特博士应邀参加了2003年3月5日北大举行的专题研讨会，他说，当他看到与会的刑法学者纷纷反驳朱苏力的观点时，不禁松了一口气。他还认为，严格责任是不符合中国刑法的，也不符合德国刑法，即使在英美法系，这个制度也远不像其他法系的人们想象的那样重要。他还说：“严格责任实际上和正在讨论的法律问题毫无关系，我很奇怪为什么要在这个问题上费口舌”。［23］有些学者在基本肯定《批复》的同时，批评《批复》没有将正确观点贯彻始终，表现在后一部分内容与前一部分相矛盾，为严格责任留下可趁之机，因此前一部分是公正的，后一部分是不公正的（指的是《批复》中“未造成严重后果，情节显著轻微的”），所以，邱兴隆评价其是“一个半公正的司法解释”。
《批复》是否违反了特殊保护幼女的公共政策，是否会放纵犯罪的问题。
朱苏力认为《批复》违反了国家对幼女给予特殊保护的公共政策，可能会在事实上带来不可欲的社会后果，可能会被那些有权、有钱、有势的人利用，会放纵犯罪。朱苏力还认为“这一解释几乎是在不经意中就附带地剥夺了父母、家庭以及《未成年人保护法》规定的其他机构保护未成年人的法定义务和权利，侵害了他/她/他们的相关利益”，“其逻辑结论必定是父母也无权禁止其不足14岁的幼女同他人发生自愿的性关系”，“在这些问题上，我不认为最高法院的大法官们拍拍自己的脑袋就可以说，没有什么后果就行了”。
有学者认为，这种认识是一种误解，担心是不必要。他们认为，事实上，在奸淫幼女案件中，因为“明知”问题而发生争论的案件是非常少的，也就占百分之三四左右，绝大多数案件并不需要特别证明行为人的主观“明知”，这个解释不会使普通的奸淫幼女犯罪得不到应有的惩罚。陈兴良教授指出，认为司法解释规定以明知为要件就会放纵犯罪分子的观点，如果不是出于对司法实践的无知，就是一种危言耸听，夸大其词。王作富教授说，论者实际在主观上已把行为人贴上犯罪的标签，然后又认为有关司法机关是在放纵犯罪。这只能是个人之见，是毫无法律依据的。不少学者认为《批复》并不与给幼女以特殊保护的公共政策相冲突。赵秉志教授认为，《批复》对幼女予以特殊保护刑事政策的积极响应是不容否定的。还有学者认为给予幼女特殊保护的公共政策也不是漫无边际的。王作富教授认为，要注意对幼女的特殊保护与人权保障相统一，如果突破了对幼女保护的底线，就会践踏欠缺主观罪过的行为人的基本人权。如果凡与幼女发生性关系，不问行为人有无认识的可能，一律以奸淫幼女犯罪论处，显然是在人权保障和社会保护机能之间失衡，是不足取的。
《批复》是否越权、违宪的问题。
朱苏力认为，最高法院这一司法解释至少改变了刑法条款的三点，一是把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任；其次是把“自愿”和“不自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断；第三，把立法对同幼女发生性关系会对幼女造成伤害这一立法的事实判断置换成为一种可以由法官在司法过程中针对具体案件斟酌决定的司法事实判断。这表明批复毫无疑问地僭越了立法权。侵犯了中国的根本宪政制度的权力安排，侵犯了全国人民代表大会的权力。朱苏力还认为这一批复影响了检察机关的权力和职责，就是说加大了检察院在指控时必须证明行为人是“明知”的这一举证责任。
不少学者不同意朱苏力的看法。周振想教授认为，《批复》已正确区分罪与非罪的标准，使概括的法律具体化，它并没有违背立法原意。单长宗教授认为，《批复》符合法条本意，明确了法条应有的含义，是依职权规定行事，没有越权之嫌。王作富教授举例说明《批复》与过去高法、高检、公安部相关的解答吻合，符合我国多年以来司法实践的一贯态度，并没有超越司法权而侵入立法领地。张泗汉教授则认为，该解释完全是在法理研究和有关司法实务经验的基础上就法律具体问题进行解释，根本谈不上越权。游伟教授还指出，那种认为最高法院的司法解释若不采取严格责任就是越权甚至违法的观点，是完全没有道理的。高铭暄教授还针对有的学者对最高法院要不要作司法解释本身所提出的质疑予以反驳，认为这种意见是不符合我国国情的。并指出，最高法院的司法解释权是立法机关明确赋予的，是有法律依据的。
《批复》后面是否隐蔽着腐败的问题。
朱苏力在《批复》公布后很短的时间内贴在北大网站上的文章中有这么一段话“我相信导致这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最终惊动了最高院审委会的案件也一定有许多法律人、法学家甚至法官上下其手”。这显然表明，朱苏力他听到了什么风声，认定其后有不可告人的交易。针对“苏文”的这一猜疑和判断，陈兴良教授在主持北大专题研讨会时曾当着朱苏力的面就《批复》的“背景”问题予以澄清，明确指出《批复》是针对“疯女人”案而作的，而不是辽宁吕宗大强奸案。陈教授这一善意的提醒显然并未引起朱苏力的重视，朱苏力其后在《法学》上公开发表该文时仍坚持了原有怀疑，只是文字表述略有变化，文中写道：“我相信导致这一批复之发生的那个案件绝不会是一个普通人的案件，我也相信在这个最终惊动了最高法院审委会的案件也一定有许多法律人、法学家甚至法官参与了上下串联，咬文嚼字，做足文章”。
而事实上，朱苏力讲的“那个案件”不是引起《批复》出台的这个案件。“那个案件”的大致情况是：吕宗大，44岁，辽宁省辽阳市银河工业制板有限公司董事长，吕先后强奸了包括幼女在内的8人，2000年10月案发被抓。在侦查阶段，吕通过其朋友张宏等人买通了包括7名公安人员在内的10名公务人员（这些人后来都受到了法律追究），同年12月被取保候审。后来，其同伙因其他犯罪落网，为立功而检举吕案。2002年7月吕重新被抓获归案。该案在媒体上公布后，闹得沸沸扬扬。早在最高法院的《批复》公布之前的2002年12月25日鞍山市中院便以强奸罪一审判处吕宗大死刑。对于这一个问题，有的学者指出，《批复》所指的案情与吕宗大的案情是完全不同的，朱苏力的很多“上下其手”之类的诘问显得十分无力。为了澄清这一误解，陈兴良教授说，他曾邀请最高法院研究室胡云腾博士出席2003年3月5日的北大专题研究会，因为这个司法解释是经胡博士手最后确定的，所以想请胡就这个司法解释的背景作一评价，遗憾的是胡没有来，陈兴良只好自己来澄清。后来，陈兴良不无感慨地说：最高法院在针对辽宁案件作出《批复》的同时，如果能将该案案情一并予以公布，让大家明了在这种情况下到底要不要定罪，可能会减少很多不必要的误解。
另外，朱苏力教授在他的文章中或者研讨会上还讲了一些有趣的话，他说：尽管言词比较犀利，对最高法院，我还是有意节制的，节制并不是为了公关。这一解释是对最高法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。最高法院缺少宪法的知识。我这个文章没有从政治角度出发──如果从政治角度出发的话，最高法院受不了。不然会变成政治上的强势话语去欺负人。
朱苏力还断言：“犯罪构成理论还不是一个科学的理论，尽管是一个很实用的理论”，“四要件说就根本不是科学”。不少学者对朱苏力跨学科研究的勇气表示钦佩，也认为犯罪构成理论有继续研究的余地，但认为朱苏力的文章给了我们搞刑法的人一记闷棍。有学者认为朱苏力的据理力争在多位刑法学者的唇枪舌战面前多少显得有点苍白无力。还有的人在引用贺卫方教授的一段话“分工的深化使得隔行如隔山，百科全书式的知识人已经成为逝去年代的影像”后说，闹得不好，就可能踩在某一学科的雷区之上，落得弄巧成拙，甚至事与愿违。
朱苏力在文章的最后提出了3点建议，建议之一就是，由最高检察院就这一司法解释的合法性提起监督，纠正这一错误。学者们就这一建议的可能性予以了否定，认为，此前最高检察院就嫖宿幼女构成犯罪是否要求明知的解释与最高法院的这一解释在精神上是相同的，是异曲同工的，高检肯定不同意行使监督权。事实上，最高人民检察院的机关报《检察日报》，于2003年9月5日在第3版对中国人民大学9月1日举行的专题研讨会以《司法解释符合主客观相统一原则》为标题，进行了较大篇幅的报道，报道说“与会的专家学者一致认为，该司法解释符合我国刑法的规定，贯彻了主客观相统一原则，因而基本上是正确的”。
五
早在最高法院这一司法解释出台的1年7个月之前，最高检察院在《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》中就解释道“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任”。高检的解释和高法的解释都同属于有效的司法解释，都是关于幼女的解释，都是涉及幼女性的犯罪问题的解释，都是要求“明知”才能构成犯罪的解释。高检的解释似乎得到了大家认可，没有知名学者、相关部门提出异议、严加批判；而高法没有那么幸运，受到了严厉的抨击。其实，我认为，如果认为这两个解释都是“恶法”的话，那么高检的是“首恶”，是高检“带坏了样”。因为，高法的解释只是对高检解释的“承续与发展”（陈兴良语）。相同内容的两个司法解释，为什么得到如此不同的遭遇？为什么同是幼女，却不能得到某些学者“公共政策”的同等关怀？这就使我想起了西方一个很古老的争论，那就是强奸修女与强奸妓女是否等罪。一种观点认为，不管是修女还是妓女，都是女性，应受到法律同等保护。一种观点则认为，强奸修女不行，强奸妓女还行，因为她是干这个的。时至今日的中国，当说嫖宿幼女构成犯罪要求明知，没有人反对；当说奸淫幼女构成犯罪要求明知，却有人大动干戈，坚决反对。这是疏忽，还是不同的价值观？是不是反对者也认为，对那些“雏妓”，因是干这个的，用不着予以特殊保护。我不这么认为。“沦为”“雏妓”的幼女，更是社会的弱势群体，更需要全社会的关怀，更需要社会的特殊保护，至少在入罪、出罪方面应当受到与其他幼女同等的法律保护和有良知的人们的同等关怀。如果大家认识是一致的，就不会出现本文所列出的那种厚此薄彼的现象了。
由于这场大论争是缘于最高法院的一个司法解释，作为法官的我不便于过多的卷入论争之中。这也许与我看到的一种怪现象一样，就是在这么一场既是理论问题更是司法实践问题的大辩论中，居然极少见有司法实务界人士参与其中，可能都是出于不同因素的不便和有意避嫌。还有，这场围绕具有法律效力的《批复》的合法性合理性大论争已进行了三年了，尽管学界争论激烈，实务界也希望有一个定论，但至今未见到任何“官方”意见，特别是没有见到最高权力机关明确的裁决，能否依据“没有否定就应肯定”的规则认为权力机关对《批复》的合法性已经给予了默肯？笔者倾向如此但不敢定论。注释： ［1］ 邱兴隆：《一个半公正的司法解释──兼与朱苏力教授对话》，《法学研究》2004年第6期，第79页。［2］ 朱苏力，男，1955年出生于安徽合肥，法理学家，北京大学法学院院长、教授，博士生导师。［3］见陈兴良主编《中国刑事司法解释检讨──以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社。所有与会者的发言全部收录于该书。［4］ 见赵秉志主编《主客观相统一：刑法现代化的坐标──以奸淫幼女型强奸罪为视角》，中国人民公安大学出版社。与会学者的观点详见“研讨会纪要”369—379页。［5］同［3］，《前言》第1页，陈兴良语。［6］ 同［3］，第24页，张文语。［7］同［3］，第11页，朱苏力语。［8］寇庆民：《荒唐的司法解释》，光明网2003年1月26日。［9］一语：《最没有意义的司法解释》，新华发展论坛网。［10］文志传：《是保护幼女，还是纵容犯罪？》，人民网2003年2月2日。［11］张世平：《新司法解释“百害而无一利”》，人民网2003年2月9日。［12］蒯威：《“自愿年龄线”岂能缺失？》，新浪网2003年2月4日（原载《南方都市报》）。［13］同［4］，第251页，齐文远、周详语；第329页，庄劲语。［14］同［3］，第25页，张文语。［15］同［1］，第69页，邱兴隆语。［16］同［3］，第39页，白建军语。［17］同［4］，第80页，单长宗语。［18］同［4］，第21页，王作富语。［19］同［4］，第64页，赵秉志、黄俊平语。［20］同［3］，第26页，张文语。［21］参见：同［3］，第44 页、115页；同［4］，第251页、第349页。［22］周道鸾、张军、高憬宏、熊选国：《刑法实务若干问题研究》最高人民法院刑一庭、刑二庭编《刑事审判参考》2004年第1集第137-138页。［23］同［3］，第41、42页。（作者单位：湖南省岳阳市中级人民法院）
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