案例:
戴某平日吸毒,且认识许多吸毒的“朋友”和认识一些卖毒品的人。其经常为他人代购毒品,都是委托人直接把钱给戴某,戴某购得毒品后,再将毒品交给委托人,通常没有获得金钱上的好处。但是,戴某经常从代购的毒品中克扣一部分供自己吸食,将剩余的交给委托人。
分歧意见:
第一种意见:戴某的行为不构成贩卖毒品罪。因为其行为系代购行为,并没有获得金钱好处。且其只是“买毒”,并没有“贩卖”行为,按照司法解释的规定,达到法定的量,应定非法持有毒品罪。
第二种意见:戴某的行为构成盗窃罪。戴某在为他人代购毒品的过程中,从中克扣分量自己吸食,属于秘密窃取的行为,且毒品是可以用金钱衡量的物质,其克扣次数可以认定为盗窃的次数,达到多次盗窃即能认定盗窃罪。
第三种意见:戴某的行为构成贩卖毒品罪。戴某为他人购买毒品应当分情况而定:如果是为他人代购毒品,没有牟利,达到法定量,应定非法持有毒品罪;如果居间介绍,则应定贩卖毒品罪。
评析意见: 笔者同意第三种意见,具体分析如下:
一、本案不宜认定为非法持有毒品罪
戴某的行为表面上是无偿代购,实际上却通过克扣部分毒品供自己吸食获得了好处,因此不是无偿代购。其行为不符合司法解释中“故意代购毒品不以牟利为目的时,按照非法持有毒品罪的规定处罚”的规定。
二、本案不宜认定为盗窃罪
本案中,戴某的克扣他人毒品的行为符合“秘密窃取”的特征,也是盗窃行为,但本案不宜定盗窃罪。毒品系国家违禁品,在毒品买卖中涉及的罪名,应当先按照特殊罪名予以处理。根据想象竞合犯的规定,一个行为触犯多种罪名时,应当择一重处。显然,贩卖毒品罪的法定刑重于盗窃罪。且秘密窃取毒品的行为只是本案犯罪事实的一部分,定盗窃罪不足以反映客观事实及戴某的主观恶性和社会危害性。
三、本案应认定为贩卖毒品罪
首先,应区分戴某的行为具体是代购毒品的行为还是居间介绍毒品买卖的行为。代购毒品的行为是指代购人应委托人的委托,从他人处购买一定数量的毒品再卖给委托人的行为。实践中将有偿代购认定为贩卖毒品罪,而无偿代购仅为委托人自己吸食的毒品,不构成贩卖毒品罪,数量较大,定非法持有毒品罪。而居间介绍行为是指在毒品交易双方之间进行介绍、联系,以实现毒品交易为目的的行为。实践中,代购毒品情况下,委托人也认识卖毒品的人,代购人的行为与委托人的行为基本一致;而在居间毒品买卖中,购买毒品的人通常不认识卖毒品的人,而是通过居间人实现毒品交易。这种行为促进了毒品交易,因此构成贩卖毒品罪。
其次,不能确定为居间介绍的情况下,还应当区分是有偿代购还是无偿代购。实践中,像戴某这种人,通常都是代购与居间介绍兼具的。在不能确定其为居间介绍毒品买卖时,就要分清戴某的行为是否构成有偿代购。本案中戴某为他人购买毒品,表面上并未从中获取金钱利益,但是其克扣部分毒品供自己吸食的行为应当认定为获取了好处。代购行为中的有偿可以表现为直接的金钱利益,也可以是其他非金钱利益。毒品本身是可以通过金钱衡量的,戴某通过克扣他人的毒品达到自己吸食的目的,可以认定为具有牟利的目的,并非无偿代购行为。
最后,本案中戴某多次为多人购买毒品,其主观恶性和社会危害性较大,应当认定为贩卖毒品罪的共犯。法律规定贩卖毒品罪的目的是为了保护一种社会秩序,即使不以牟利为目的的毒品买卖行为都同样会妨害社会管理秩序。而且戴某为他人购买毒品时还克扣了部分毒品供自己吸食,为自己谋取了利益,应认定为贩卖毒品罪。
作者单位：安徽省六安市金安区人民检察院
戴某平日吸毒,且认识许多吸毒的“朋友”和认识一些卖毒品的人。其经常为他人代购毒品,都是委托人直接把钱给戴某,戴某购得毒品后,再将毒品交给委托人,通常没有获得金钱上的好处。但是,戴某经常从代购的毒品中克扣一部分供自己吸食,将剩余的交给委托人。
分歧意见:
第一种意见:戴某的行为不构成贩卖毒品罪。因为其行为系代购行为,并没有获得金钱好处。且其只是“买毒”,并没有“贩卖”行为,按照司法解释的规定,达到法定的量,应定非法持有毒品罪。
第二种意见:戴某的行为构成盗窃罪。戴某在为他人代购毒品的过程中,从中克扣分量自己吸食,属于秘密窃取的行为,且毒品是可以用金钱衡量的物质,其克扣次数可以认定为盗窃的次数,达到多次盗窃即能认定盗窃罪。
第三种意见:戴某的行为构成贩卖毒品罪。戴某为他人购买毒品应当分情况而定:如果是为他人代购毒品,没有牟利,达到法定量,应定非法持有毒品罪;如果居间介绍,则应定贩卖毒品罪。
评析意见: 笔者同意第三种意见,具体分析如下:
一、本案不宜认定为非法持有毒品罪
戴某的行为表面上是无偿代购,实际上却通过克扣部分毒品供自己吸食获得了好处,因此不是无偿代购。其行为不符合司法解释中“故意代购毒品不以牟利为目的时,按照非法持有毒品罪的规定处罚”的规定。
二、本案不宜认定为盗窃罪
本案中,戴某的克扣他人毒品的行为符合“秘密窃取”的特征,也是盗窃行为,但本案不宜定盗窃罪。毒品系国家违禁品,在毒品买卖中涉及的罪名,应当先按照特殊罪名予以处理。根据想象竞合犯的规定,一个行为触犯多种罪名时,应当择一重处。显然,贩卖毒品罪的法定刑重于盗窃罪。且秘密窃取毒品的行为只是本案犯罪事实的一部分,定盗窃罪不足以反映客观事实及戴某的主观恶性和社会危害性。
三、本案应认定为贩卖毒品罪
首先,应区分戴某的行为具体是代购毒品的行为还是居间介绍毒品买卖的行为。代购毒品的行为是指代购人应委托人的委托,从他人处购买一定数量的毒品再卖给委托人的行为。实践中将有偿代购认定为贩卖毒品罪,而无偿代购仅为委托人自己吸食的毒品,不构成贩卖毒品罪,数量较大,定非法持有毒品罪。而居间介绍行为是指在毒品交易双方之间进行介绍、联系,以实现毒品交易为目的的行为。实践中,代购毒品情况下,委托人也认识卖毒品的人,代购人的行为与委托人的行为基本一致;而在居间毒品买卖中,购买毒品的人通常不认识卖毒品的人,而是通过居间人实现毒品交易。这种行为促进了毒品交易,因此构成贩卖毒品罪。
其次,不能确定为居间介绍的情况下,还应当区分是有偿代购还是无偿代购。实践中,像戴某这种人,通常都是代购与居间介绍兼具的。在不能确定其为居间介绍毒品买卖时,就要分清戴某的行为是否构成有偿代购。本案中戴某为他人购买毒品,表面上并未从中获取金钱利益,但是其克扣部分毒品供自己吸食的行为应当认定为获取了好处。代购行为中的有偿可以表现为直接的金钱利益,也可以是其他非金钱利益。毒品本身是可以通过金钱衡量的,戴某通过克扣他人的毒品达到自己吸食的目的,可以认定为具有牟利的目的,并非无偿代购行为。
最后,本案中戴某多次为多人购买毒品,其主观恶性和社会危害性较大,应当认定为贩卖毒品罪的共犯。法律规定贩卖毒品罪的目的是为了保护一种社会秩序,即使不以牟利为目的的毒品买卖行为都同样会妨害社会管理秩序。而且戴某为他人购买毒品时还克扣了部分毒品供自己吸食,为自己谋取了利益,应认定为贩卖毒品罪。
作者单位：安徽省六安市金安区人民检察院
