空白罪状是我国刑事立法技术的一个特色，又称参见罪状，是基本罪状的下属概念。研究空白罪状，对贯彻罪刑法定原则、完善刑事立法，都具有十分重要的意义。但长期以来，我国刑法学界对空白罪状（包括罪状）还重视不够，研究不多。本文通过对空白罪状的界定，进一步深入探讨了空白罪状的几个重要问题，以期有益于空白罪状的立法完善和司法实践。
一、空白罪状的界定
所谓空白罪状，是指在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照有关法律、法规或制度的规定来确定。在我国刑法中，空白罪状有两种表现形式，一种完全空白罪状，一种是不完全空白罪状。前者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件本身末作任何表述，而仅指出参照的法律、法规或制度。如刑法第132条之规定，“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。后者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件作出类型化表述，但仍需参照其他有关的法律、法规或制度才能予以确定。如刑法第340条之规定，“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。
空白罪状实质上是一种立法授权，即最高立法机关仅规定某种犯罪的罪名和法定刑，而将该犯罪的具体构成行为要件全部或部分授予其他国家机关通过制定规范性法律文件来加以填补和充实，它具有以下几个主要特征：一是空白罪状只存在于刑法分则条文中，只对具体犯罪构成的部分要件进行类型化表述，而其他要件由总则条文加以反映；二是被其类型化的具体犯罪构成的行为要件本身必须要参照其他有关法律、法规或制度才能确定，这也是空白罪状最本质的特点。三是被参照的依据，根据我国刑法，既包括享有立法权的主体制定的规范性文件，又包括特定的其他主体（其本身不享有立法权）制定的管理规章或制度，具体来说，我国刑法分则规定的“法律”、“法规”、“规定”、“规章制度”、“管理规定”等都是空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据。
上述特征使空白罪状除具备罪状的一般功能处，还具有其自身独特的功能：一是保持刑法典相对稳定的功能。空白罪状只指出必须参照的法律、法规或制度，而对具体构成行为要件没作出任何表述或仅作出类型化表述，这种“开放性的构成要件”使立法者完全可以根据社会形势的变化修改相应法规中所确立的违法行为构成，而不必同时修改刑法条文。二是严密刑法网的功能。空白罪状不对具体犯罪构成的行为要件本身作出描述或只作类型化描述，亦使其具有较大的包容性，可以达到扩大犯罪圈，严密刑法的效果。三是促进非刑事法律立法完善的功能。空白罪状将刑事法律与经济、行政、民事等非刑事法律联系起来，反过来又会促进非刑事法律的立法完善。
二、空白罪状与罪刑法定原则的冲突
罪刑法定原则，也就是“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有惩罚”，或是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，它是现代各国刑法中最基本、最重要的一项准则，也可以说是刑事立法活动和司法活动的帝王原则，指导和制约着全部刑事立法和司法活动。罪刑法定原则有三项基本要求：一是罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由国家法律明文规定。二是罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定。三是罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表述确切、意思清楚、不得含糊其辞、模棱两可。根据罪刑法定原则的上述要求，空白罪状显然与其存在着一定程度的冲突，主要表现在：
（一）空白罪状同罪刑法定化的冲突
刑法作为其他部门法的保障法和效力仅次于宪法的基本法律，是“掌握国家权力的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人何种刑罚处罚的法律”，它维护的是国家的特殊利益和价值，只有国家的法律或具有同等效力的规范，才能规定用哪种刑罚来惩治那些必须给予刑事制裁的违法行为，也就是说，刑法具有国家法律专属性，刑事立法权它只能由国家最高立法机关来行使。而空白罪状的最本质特征就是只对犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但其具体确定仍需参照其他有关的法律、法规或制度，这就使一些非最高立法机关制定的规范或制度成为刑法适用规范，有违罪刑法定化要求。这一点在我国刑法中表现尤为明显。根据我国刑法规定，享有立法权的主体制定的规范性文件和不享有立法权的主体制定的管理规章或制度，都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据，如刑法第158条“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定”、第134条“违反规章制度”、第331条“违反国务院卫生行政部门的有关规定”等等，在这些参照依据中，有的本身不属于规范性文件（如企业内部制度的规章制度），有的属于规范性文件，但其制定主体级别太低，显然有违罪刑法定原则。
但也有学者认为，空白罪状并不违反罪刑法定原则的法律专属性原则。其理由是，我国刑事立法权只由全国人民代表大会及其常务委员会享有，空白罪状中的“空白”虽由相关行政法规来弥补，但国务院制定的行政法规中，即使有许多条文的规定类似于刑事法律规定，它也并不是刑事法律，其本身并不是定罪量刑的直接根据。笔者认为，此种观点值得商榷。我国刑法中的空白罪状存在着完全空白罪状和不完全空白罪状两种形态。从形式层面上看，两种形态的空白罪状都是由最高立法机关在刑法分则条文中加以规定的，因而有了“法律”的身份和标志。但从实质层面上看，空白罪状具体犯罪构成的行为要件的确完全或部分也由相关法规或制度规定的，因此，即使被参照的有关法规或制度不是定罪量刑的直接根据，但在事实上也决定着司法机关的具体定罪活动。因此，空白罪状与罪刑法定原则的法定化要求存在着冲突应是不争的事实。
（二）空白罪状与罪刑明确化要求的冲突
罪刑明确化要求刑法对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，必须是明确的，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。笔者认为我国刑法上的空白罪状在两个方面同罪刑明确化要求相违背。
一是空白罪状对参照依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据，我国刑法规定不一，表述十分混乱，有“违反......管理规定”、“违反国家规定”、“违反规定”、“违反法律、行政法规规定”、“违反法律规定”、“违反规章制度”等十几种之多，其中，除全国人大常委会对“国家规定”及“违反土地管理法规”做过进一步的立法解释外，其他表述都过于概括、笼统，且尚无明确的立法解释和司法解释，这种不统一协调的表述，显然不符合法律条文严谨统一的原则，同时，由于参照依据的不明确、不统一，使司法机关在司法实践中往往无所适从，从而导致对法律在理解和适用上的不一致。
二是参照依据对具体犯罪构成的行为要件规定不明确或根本没有规定。空白罪状的具体犯罪构成行为要件要完全或部分由被参照的相关规范或制度来确定的特点，使空白罪状的明确性则完全依赖于其参照的规范或制度的明确性，因此，被参照的规范或制度应该也必须明确、具体地规定哪些内容可以成为犯罪构成要件的组成部分。但我国空白罪状所参照的一些法规或制度，对具体犯罪构成行为要件规定得不明确、不具体，有的甚至没有规定。如刑法第350条第一款规定，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或配剂的，构成非法买卖易制毒物品罪，要认定该罪，就必须参照有关在国内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他易制毒品物品的国家规定。根据刑法第96条的规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。但在上述“国家规定”里，我们很难找到在国内买卖易制毒品物品的有关规定。
三、空白罪状的司法解释
由于我国刑法空白罪状在罪罚的明确化上存在着一定的问题，这就使对空白罪状进行合理的司法解释成为必要，而且在保持立法现状的情况下，也只有通过对空白罪状的合理司法解释，才能在一定程度上弥补空白罪状的“不合理性”（指与罪刑法定原则的冲突---笔者注）。笔者认为，对空白罪状的司法解释，应遵循以下几个原则：
一是罪刑法定原则。司法解释只能在现有的具有法律效力的有关规范性文件（参照依据）中去“找法”或“寻法”，以确定空白行为要件的具体所指。根据此项原则：1、参照依据没有对空白罪状作出填补规定时，司法解释不能越权确立某犯罪具体的行为要件和特征。2、如果参照依据对于空白罪状所对应的犯罪行为特征规定不明确，则司法解释亦不能将该种行为解释为某一犯罪的表现形式。3、如果参照依据对于空白罪状所表述的某类型化行为仅规定了民事或行政责任，而末规定刑事责任，则司法解释不能将该种行为纳入犯罪的范围。
二是正确处理司法解释的能动性和司法被动性之间关系的原则。司法的根本职能是法律适用，而不是“造法”，因此具有被动性。司法解释虽然具有一定的主动性，但也只是在既有立法的范围内活动，不能越权以立法者自居。因此，在司法过程中对空白罪状进行司法解释，当空白罪状指示的参照依据不存在或没有规定时，司法解释不能首先做出解释，以代替参照依据，而应通过刑事立法授权来解决。
三是有利于被告人原则。所谓有利于被告人原则，是指对空白罪状的解释产生疑问或面临多种选择时，应做出对被告人有利的决定。坚持有利于被告人原则，是空白罪状同罪刑法定原则相冲突下的应然选择，它可以在一定程度上将减少空白罪状因其固有属性所带来的司法上的消极影响，从而体现刑法的人权保障功能，同时，也为我国实现刑事法治提供了一种理念支撑。当然，坚持有利于被告人原则也是建立在罪刑法定原则的基础上，离开了罪刑法定原则，其就会滑进司法擅断的泥坑，变成了对空白罪状的非法解释。
四、空白罪状的溯及力
空白罪状的溯及力包括空白罪状条文本身的溯及力、空白罪状所指示的参照依据的溯及力，以及关于空白罪状的司法解释的溯及力三个方面。刑法的溯及力（包括刑法司法解释）是刑法学上一个十分重要的问题，理论上也已比较完善和成熟，但是，对空白罪状的溯及力问题，无论是在理论上和还是实践中还都缺乏比较深入的研究。笔者认为，探讨空白罪状的溯及力问题，首先应确立以下两个前提：一是应当承认空白罪状的参照依据也存在刑法上溯及力问题，不能因参照依据是非刑事法律规范而否认其刑事溯及力，从而将空白罪状的溯及力限定在空白罪状的条文和司法解释上。二是坚持从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是刑法总则规定的我国刑法的溯及力原则，对刑法分则具有总的指导作用，空白罪状的溯及力也应遵循这一原则。在上述两个前提下，空白罪状的溯及力问题可按以下方法解决：
1、如果对空白罪状做出填补性规定的参照依据是在1997年刑法典生效之后制定的，对于刑法典生效之后、参照依据生效前的行为，根据从旧兼从轻原则，应不予追究刑事责。
2、对于参照依据发生修改变化的，应当以适用行为时的参照依据，只有当新的参照依据规定空白罪状所规定的犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的参照依据。
3、司法解释如果对于空白罪状做了填补性规定时，也应遵循从旧兼从轻原则，明确规定本解释只对解释生效后的行为适用，但当刑法授权的其他规范性文件做出了与司法解释相反的规定时，因司法解释对空白罪状的填补性规定并不是立法机关的授权，原司法解释的相关规定就不应再适用。
五、空白罪状的立法完善
空白罪状虽然同罪刑法定原则存在一定程度的冲突，但因其具有保持刑法典相对稳定及严密刑法典的独特功能而备受各国立法者的青睐，我国立法机关也把空白罪状作为法律协调统一和解决刑法稳定性与发展变化的现实之间的矛盾的一种有效手段来运用，因此在1979年和1997年两部刑法里都大量使用了空白罪状，应该说，是取得了一定效果的。尽管如此，由于立法技术等多方面的原因，我国刑法空白罪状依然问题不少，除前文所述的参照依据的不统一、不明确和级别太低等问题外，还存在着故意和过失两种罪过形式同在一个条文、危险状态犯和实害犯同在一个条文的违背罪责刑均衡原则的问题，这些问题的存在，影响了空白罪状功能的充分发挥，需要立法上的进一步完善。笔者认为，完善我国空白罪状立法，应重点采取以下措施：
（一）严格限制空白罪状的立法范围。空白罪状虽然具有其独特功能，但毕竟同罪刑法定原则存在一定程度的冲突，因此，严格限制空白罪状的立法范围十分必要。一是在犯罪类型上限制空白罪状的运用，应将空白罪状主要规定在经济犯罪类条文中。二是坚持立法的必要性原则，只有具体行为事先得到相关法律法规的调整后，才能被纳入刑事法的调整范围内。三是填补空白罪状的行为要件所所反映的社会危害性应达到应受刑罚惩罚的程度，也即应从犯罪行为与一般违法行为相区别的角度加以限制。四是及时总结、研究空白罪状具体犯罪构成的行为要件，待条件成熟时，可不再使用空白罪状而改用叙明罪状，从而在数量上减少空白罪状。
（二）正确确定空白罪状的参照依据。如前所述，目前我国刑法空白罪状的参照依据层次太低，范围太大，有违罪刑法定原则。对此，有论者提出“从罪刑法定的角度，空白罪状的参照依据只能是指《立法法》中规定的有权立法机关依照法定程序制定的规范性法律文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，而不能是不享有立法权的机关制定的规范性文件甚至包括企事业单位制定的管理规定或规章制度”。笔者认为，将不享有立法权的机关制定的规范性文件包括企事业单位制定的管理规定或规章制度排除在空白罪状的参照依据之外无疑是正确的，但将地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章也认定为空白罪状的参照依据则有商榷之处。按照严格的罪刑法定原则，罪刑法定的“法”应指最高立法机关制定的基本法律，而不应指《立法法》中的广义的法。当然，空白罪状实质上又是一种授权立法，最高立法机关可以委托其他主体制定规范或制度来填补空白罪状的行为要件，但授权立法还存在一个权限和范围问题，全国人民代表大会及其常委会可以授权国务院通过制定行政法规来填补空白罪状的行为要件，但不应把制定刑事规范的立法权直接授权给国务院各部、委及地方政府。因此，笔者认为，空白罪状的参照依据应限定在刑法第96条规定的范围内，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
（三）增强空白罪状的明确性，即进一步明确参照依据的范围和内容。空白罪状所参照的法律、法规应属于某一个具体的法律、法规或属于某一方面，同时，对那些规定不明的填补性行为要件，要进一步明确化和具体化。
（四）加强刑法和被参照的法律、法规在内容上的协调性。空白罪状所参照的法律、法规应在“法律责任”条款中明确规定与之相应的刑法条款，如可在所参照的法律、法规的“法律责任”条款中明确规定：“违反XXX条（被参照的法律、法规对空白罪状填补的行为要件）之规定，依照《中华人民共和国刑法》第xxx条（空白罪状所在的刑法条文）的规定追究刑事责任。
（五）对空白罪状所参照的法律、法规进行一次认真梳理，按照上述原则和方法进行修改和完善。（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民法院）
中国法院网
谢华波
一、空白罪状的界定
所谓空白罪状，是指在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照有关法律、法规或制度的规定来确定。在我国刑法中，空白罪状有两种表现形式，一种完全空白罪状，一种是不完全空白罪状。前者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件本身末作任何表述，而仅指出参照的法律、法规或制度。如刑法第132条之规定，“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑”。后者是指刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件作出类型化表述，但仍需参照其他有关的法律、法规或制度才能予以确定。如刑法第340条之规定，“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。
空白罪状实质上是一种立法授权，即最高立法机关仅规定某种犯罪的罪名和法定刑，而将该犯罪的具体构成行为要件全部或部分授予其他国家机关通过制定规范性法律文件来加以填补和充实，它具有以下几个主要特征：一是空白罪状只存在于刑法分则条文中，只对具体犯罪构成的部分要件进行类型化表述，而其他要件由总则条文加以反映；二是被其类型化的具体犯罪构成的行为要件本身必须要参照其他有关法律、法规或制度才能确定，这也是空白罪状最本质的特点。三是被参照的依据，根据我国刑法，既包括享有立法权的主体制定的规范性文件，又包括特定的其他主体（其本身不享有立法权）制定的管理规章或制度，具体来说，我国刑法分则规定的“法律”、“法规”、“规定”、“规章制度”、“管理规定”等都是空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据。
上述特征使空白罪状除具备罪状的一般功能处，还具有其自身独特的功能：一是保持刑法典相对稳定的功能。空白罪状只指出必须参照的法律、法规或制度，而对具体构成行为要件没作出任何表述或仅作出类型化表述，这种“开放性的构成要件”使立法者完全可以根据社会形势的变化修改相应法规中所确立的违法行为构成，而不必同时修改刑法条文。二是严密刑法网的功能。空白罪状不对具体犯罪构成的行为要件本身作出描述或只作类型化描述，亦使其具有较大的包容性，可以达到扩大犯罪圈，严密刑法的效果。三是促进非刑事法律立法完善的功能。空白罪状将刑事法律与经济、行政、民事等非刑事法律联系起来，反过来又会促进非刑事法律的立法完善。
二、空白罪状与罪刑法定原则的冲突
罪刑法定原则，也就是“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有惩罚”，或是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，它是现代各国刑法中最基本、最重要的一项准则，也可以说是刑事立法活动和司法活动的帝王原则，指导和制约着全部刑事立法和司法活动。罪刑法定原则有三项基本要求：一是罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由国家法律明文规定。二是罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定。三是罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表述确切、意思清楚、不得含糊其辞、模棱两可。根据罪刑法定原则的上述要求，空白罪状显然与其存在着一定程度的冲突，主要表现在：
（一）空白罪状同罪刑法定化的冲突
刑法作为其他部门法的保障法和效力仅次于宪法的基本法律，是“掌握国家权力的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人何种刑罚处罚的法律”，它维护的是国家的特殊利益和价值，只有国家的法律或具有同等效力的规范，才能规定用哪种刑罚来惩治那些必须给予刑事制裁的违法行为，也就是说，刑法具有国家法律专属性，刑事立法权它只能由国家最高立法机关来行使。而空白罪状的最本质特征就是只对犯罪构成的行为要件作出类型化表述，但其具体确定仍需参照其他有关的法律、法规或制度，这就使一些非最高立法机关制定的规范或制度成为刑法适用规范，有违罪刑法定化要求。这一点在我国刑法中表现尤为明显。根据我国刑法规定，享有立法权的主体制定的规范性文件和不享有立法权的主体制定的管理规章或制度，都可以成为空白罪状中确定具体犯罪构成要件的参照依据，如刑法第158条“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定”、第134条“违反规章制度”、第331条“违反国务院卫生行政部门的有关规定”等等，在这些参照依据中，有的本身不属于规范性文件（如企业内部制度的规章制度），有的属于规范性文件，但其制定主体级别太低，显然有违罪刑法定原则。
但也有学者认为，空白罪状并不违反罪刑法定原则的法律专属性原则。其理由是，我国刑事立法权只由全国人民代表大会及其常务委员会享有，空白罪状中的“空白”虽由相关行政法规来弥补，但国务院制定的行政法规中，即使有许多条文的规定类似于刑事法律规定，它也并不是刑事法律，其本身并不是定罪量刑的直接根据。笔者认为，此种观点值得商榷。我国刑法中的空白罪状存在着完全空白罪状和不完全空白罪状两种形态。从形式层面上看，两种形态的空白罪状都是由最高立法机关在刑法分则条文中加以规定的，因而有了“法律”的身份和标志。但从实质层面上看，空白罪状具体犯罪构成的行为要件的确完全或部分也由相关法规或制度规定的，因此，即使被参照的有关法规或制度不是定罪量刑的直接根据，但在事实上也决定着司法机关的具体定罪活动。因此，空白罪状与罪刑法定原则的法定化要求存在着冲突应是不争的事实。
（二）空白罪状与罪刑明确化要求的冲突
罪刑明确化要求刑法对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，必须是明确的，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。笔者认为我国刑法上的空白罪状在两个方面同罪刑明确化要求相违背。
一是空白罪状对参照依据指示不明确。对于空白罪状的参照依据，我国刑法规定不一，表述十分混乱，有“违反......管理规定”、“违反国家规定”、“违反规定”、“违反法律、行政法规规定”、“违反法律规定”、“违反规章制度”等十几种之多，其中，除全国人大常委会对“国家规定”及“违反土地管理法规”做过进一步的立法解释外，其他表述都过于概括、笼统，且尚无明确的立法解释和司法解释，这种不统一协调的表述，显然不符合法律条文严谨统一的原则，同时，由于参照依据的不明确、不统一，使司法机关在司法实践中往往无所适从，从而导致对法律在理解和适用上的不一致。
二是参照依据对具体犯罪构成的行为要件规定不明确或根本没有规定。空白罪状的具体犯罪构成行为要件要完全或部分由被参照的相关规范或制度来确定的特点，使空白罪状的明确性则完全依赖于其参照的规范或制度的明确性，因此，被参照的规范或制度应该也必须明确、具体地规定哪些内容可以成为犯罪构成要件的组成部分。但我国空白罪状所参照的一些法规或制度，对具体犯罪构成行为要件规定得不明确、不具体，有的甚至没有规定。如刑法第350条第一款规定，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或配剂的，构成非法买卖易制毒物品罪，要认定该罪，就必须参照有关在国内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他易制毒品物品的国家规定。根据刑法第96条的规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。但在上述“国家规定”里，我们很难找到在国内买卖易制毒品物品的有关规定。
三、空白罪状的司法解释
由于我国刑法空白罪状在罪罚的明确化上存在着一定的问题，这就使对空白罪状进行合理的司法解释成为必要，而且在保持立法现状的情况下，也只有通过对空白罪状的合理司法解释，才能在一定程度上弥补空白罪状的“不合理性”（指与罪刑法定原则的冲突---笔者注）。笔者认为，对空白罪状的司法解释，应遵循以下几个原则：
一是罪刑法定原则。司法解释只能在现有的具有法律效力的有关规范性文件（参照依据）中去“找法”或“寻法”，以确定空白行为要件的具体所指。根据此项原则：1、参照依据没有对空白罪状作出填补规定时，司法解释不能越权确立某犯罪具体的行为要件和特征。2、如果参照依据对于空白罪状所对应的犯罪行为特征规定不明确，则司法解释亦不能将该种行为解释为某一犯罪的表现形式。3、如果参照依据对于空白罪状所表述的某类型化行为仅规定了民事或行政责任，而末规定刑事责任，则司法解释不能将该种行为纳入犯罪的范围。
二是正确处理司法解释的能动性和司法被动性之间关系的原则。司法的根本职能是法律适用，而不是“造法”，因此具有被动性。司法解释虽然具有一定的主动性，但也只是在既有立法的范围内活动，不能越权以立法者自居。因此，在司法过程中对空白罪状进行司法解释，当空白罪状指示的参照依据不存在或没有规定时，司法解释不能首先做出解释，以代替参照依据，而应通过刑事立法授权来解决。
三是有利于被告人原则。所谓有利于被告人原则，是指对空白罪状的解释产生疑问或面临多种选择时，应做出对被告人有利的决定。坚持有利于被告人原则，是空白罪状同罪刑法定原则相冲突下的应然选择，它可以在一定程度上将减少空白罪状因其固有属性所带来的司法上的消极影响，从而体现刑法的人权保障功能，同时，也为我国实现刑事法治提供了一种理念支撑。当然，坚持有利于被告人原则也是建立在罪刑法定原则的基础上，离开了罪刑法定原则，其就会滑进司法擅断的泥坑，变成了对空白罪状的非法解释。
四、空白罪状的溯及力
空白罪状的溯及力包括空白罪状条文本身的溯及力、空白罪状所指示的参照依据的溯及力，以及关于空白罪状的司法解释的溯及力三个方面。刑法的溯及力（包括刑法司法解释）是刑法学上一个十分重要的问题，理论上也已比较完善和成熟，但是，对空白罪状的溯及力问题，无论是在理论上和还是实践中还都缺乏比较深入的研究。笔者认为，探讨空白罪状的溯及力问题，首先应确立以下两个前提：一是应当承认空白罪状的参照依据也存在刑法上溯及力问题，不能因参照依据是非刑事法律规范而否认其刑事溯及力，从而将空白罪状的溯及力限定在空白罪状的条文和司法解释上。二是坚持从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是刑法总则规定的我国刑法的溯及力原则，对刑法分则具有总的指导作用，空白罪状的溯及力也应遵循这一原则。在上述两个前提下，空白罪状的溯及力问题可按以下方法解决：
1、如果对空白罪状做出填补性规定的参照依据是在1997年刑法典生效之后制定的，对于刑法典生效之后、参照依据生效前的行为，根据从旧兼从轻原则，应不予追究刑事责。
2、对于参照依据发生修改变化的，应当以适用行为时的参照依据，只有当新的参照依据规定空白罪状所规定的犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的参照依据。
3、司法解释如果对于空白罪状做了填补性规定时，也应遵循从旧兼从轻原则，明确规定本解释只对解释生效后的行为适用，但当刑法授权的其他规范性文件做出了与司法解释相反的规定时，因司法解释对空白罪状的填补性规定并不是立法机关的授权，原司法解释的相关规定就不应再适用。
五、空白罪状的立法完善
空白罪状虽然同罪刑法定原则存在一定程度的冲突，但因其具有保持刑法典相对稳定及严密刑法典的独特功能而备受各国立法者的青睐，我国立法机关也把空白罪状作为法律协调统一和解决刑法稳定性与发展变化的现实之间的矛盾的一种有效手段来运用，因此在1979年和1997年两部刑法里都大量使用了空白罪状，应该说，是取得了一定效果的。尽管如此，由于立法技术等多方面的原因，我国刑法空白罪状依然问题不少，除前文所述的参照依据的不统一、不明确和级别太低等问题外，还存在着故意和过失两种罪过形式同在一个条文、危险状态犯和实害犯同在一个条文的违背罪责刑均衡原则的问题，这些问题的存在，影响了空白罪状功能的充分发挥，需要立法上的进一步完善。笔者认为，完善我国空白罪状立法，应重点采取以下措施：
（一）严格限制空白罪状的立法范围。空白罪状虽然具有其独特功能，但毕竟同罪刑法定原则存在一定程度的冲突，因此，严格限制空白罪状的立法范围十分必要。一是在犯罪类型上限制空白罪状的运用，应将空白罪状主要规定在经济犯罪类条文中。二是坚持立法的必要性原则，只有具体行为事先得到相关法律法规的调整后，才能被纳入刑事法的调整范围内。三是填补空白罪状的行为要件所所反映的社会危害性应达到应受刑罚惩罚的程度，也即应从犯罪行为与一般违法行为相区别的角度加以限制。四是及时总结、研究空白罪状具体犯罪构成的行为要件，待条件成熟时，可不再使用空白罪状而改用叙明罪状，从而在数量上减少空白罪状。
（二）正确确定空白罪状的参照依据。如前所述，目前我国刑法空白罪状的参照依据层次太低，范围太大，有违罪刑法定原则。对此，有论者提出“从罪刑法定的角度，空白罪状的参照依据只能是指《立法法》中规定的有权立法机关依照法定程序制定的规范性法律文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，而不能是不享有立法权的机关制定的规范性文件甚至包括企事业单位制定的管理规定或规章制度”。笔者认为，将不享有立法权的机关制定的规范性文件包括企事业单位制定的管理规定或规章制度排除在空白罪状的参照依据之外无疑是正确的，但将地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章也认定为空白罪状的参照依据则有商榷之处。按照严格的罪刑法定原则，罪刑法定的“法”应指最高立法机关制定的基本法律，而不应指《立法法》中的广义的法。当然，空白罪状实质上又是一种授权立法，最高立法机关可以委托其他主体制定规范或制度来填补空白罪状的行为要件，但授权立法还存在一个权限和范围问题，全国人民代表大会及其常委会可以授权国务院通过制定行政法规来填补空白罪状的行为要件，但不应把制定刑事规范的立法权直接授权给国务院各部、委及地方政府。因此，笔者认为，空白罪状的参照依据应限定在刑法第96条规定的范围内，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
（三）增强空白罪状的明确性，即进一步明确参照依据的范围和内容。空白罪状所参照的法律、法规应属于某一个具体的法律、法规或属于某一方面，同时，对那些规定不明的填补性行为要件，要进一步明确化和具体化。
（四）加强刑法和被参照的法律、法规在内容上的协调性。空白罪状所参照的法律、法规应在“法律责任”条款中明确规定与之相应的刑法条款，如可在所参照的法律、法规的“法律责任”条款中明确规定：“违反XXX条（被参照的法律、法规对空白罪状填补的行为要件）之规定，依照《中华人民共和国刑法》第xxx条（空白罪状所在的刑法条文）的规定追究刑事责任。
（五）对空白罪状所参照的法律、法规进行一次认真梳理，按照上述原则和方法进行修改和完善。（作者单位：浙江省宁波市鄞州区人民法院）
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谢华波
