我国适应时代的需要，及时制定《国家赔偿法》，为我国的法制建设和社会的发展提供了积极的保障和前提。但经过这几年的实践，其缺陷也日渐显现出来。
首先，将违法责任原则作为归责原则，对刑事自由裁量权缺乏有效控制。违法责任原则是以职务违法行为为归责的根本标准，“违法”构成国家承担责任的基础，而不问其过错有无。自由裁量权源于自由心证，本是为了保证法官断案的客观公正，然而自由裁量权毕竟是人的主观能动性的表现，因为各方面的原因滥用自由裁量权的事实亦时有发生。我国现行的刑事法律给予法官在执法中一定的自由裁量空间，这易造成司法的随意性和对被告人合法权益的侵犯。如果法官运用自由裁量权不当给被告人造成损害的，我国现行的法律不认为是“违法”，被告人不能因此而请求刑事赔偿，刑事自由裁量权也就得不到有效控制。如轻罪重判就是典型的滥用自由裁量权行为，但是现行刑事赔偿制度则把它排除在外，这显然是不合理的。我们承认对犯罪分子的非法行为应该给予打击，我国的刑事赔偿制度贯穿了有罪者应该受到惩罚的原则，但在原理上，有罪者也有其合法的权益，其应该受到的惩罚只能限定在特定的范围内，超出这个范围的行为就不应该进行惩罚。人民法院轻罪重判使犯罪分子的合法权益受到损害，国家应该承担一定的责任，国家应予以赔偿，这是符合法律精神的。
其次，对刑事不作为造成的损害赔偿缺乏明确规定。《国家赔偿法》第十五、十六条设定了刑事赔偿的范围，表现为在作为方面，但对刑事不作为问题没有具体和明确的规定。
再次，刑事诉讼中规定了五种强制措施，但只有在错拘和错判时，国家才承担赔偿责任，这欠缺合理性。从民主和自由的角度看，从刑事赔偿的基本精神即保护无辜者合法权益方面看，上述五种行为行使不当都可能侵犯公民的合法权利，侵犯公民的人身自由，都或多或少地造成公民物质上或精神上的损害。基于法律公平的原理，国家均应该公平的对待，而不是仅仅将刑事赔偿范围限定于错拘和错判行为。
另外，我国刑事赔偿制度在程序上存在的缺陷：
《国家赔偿法》设定了赔偿义务机关先行处理的刑事赔偿程序。这分为四个阶段：确认、先行处理、刑事赔偿复议、赔偿委员会的决定，并且他们是紧密连接的。前一个机关的不认定，导致后面的权利消灭，使当事人只能请求依据申诉程序维护其合法权益。另一方面，刑事赔偿的起因是司法机关在刑事诉讼过程中认定事实或适用法律错误，因而发生错捕、错羁、错判，司法机关和受害人成了刑事赔偿争议的双方当事人，由致害司法机关及其上级机关负责处理刑事赔偿，意味着与致害机关或与致害机关有某种利害关系的机关充当刑事赔偿的裁判者，诉讼结果的客观公正性难以令人信服。刑事赔偿制度作为一种特定的事后救济途径，其本身应具有对刑事诉讼过程的一种监督职能。如果把这种监督权给予了被监督机关，那么自己对自己的监督等于是没有监督，在很大程度上使监督流于形式，使制度流于形式。加之现行国家赔偿法对确认期限、不予确认情形的处理未作明确规定，使赔偿义务机关有了很大的活动空间，可以采取无限期或不予确认的方法逃脱责任，使目前有许多受害人因案件得不到依法确认而无法进入赔偿程序，合法权益得不到保护。由此可见我国的刑事赔偿确认程序带有典型职权主义的色彩，权力机关的确认决定是赔偿与否的依据，在一定程度上受害人权利的行使要依附于权力机关的行为，受害人的权利受到很大限制，使受害人处于更加不利的地位。
法院告法院违反程序正义。美国学者约翰·罗尔斯认为：纯粹的程序正义不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或程序正当性和合理性的独立标准，只要正当的程序得到了人们恰当的遵守和实际执行，由此产生的结果就应视为正确和正当。贝勒斯在《法律的原则》中指出：“法律程序所维护的程序价值可视为与直接成本相对应的收益。只有法律程序有助于减少错误成本时，经济和道德的成本分析方法才把法律程序看作必要的费用。”程序正义理论使我们认识到在司法实践中，不仅要注重实体上的分析，更要关注程序上的效应。我国的刑事赔偿程序是一种特殊程序，即人民法院是刑事赔偿案件最后裁判机关。虽然我国刑事赔偿制度采取的是非诉讼程序，但实质上人民法院对人民法院作为赔偿义务机关的刑事赔偿争议作出最后裁判，仍然是“到法院告法院”。出现“到法院告法院”的情况，根据我国现行的法律规定就不能作出合理解释，因为根据程序正义的一般观点，“人们不应充当审理他们自己案件的法官”。法院的侵权损害赔偿案件由法院自己裁决，对受害人而言，无疑也是不公正的。
针对上述缺陷，笔者建议从以下几个方面予以完善：
1．重新考虑刑事赔偿的归责原则。即建立以违法与明显不当责任原则为主，以结果责任原则为辅的体系。我国的刑事赔偿程序以违法责任原则为归责原则，具有单一、简便等特点，但不能与日益复杂的形式相适应。归责原则的多元化将是发展的趋势。采用违法与明显不当责任原则为主、以结果责任原则为辅的体系不仅吸收了违法责任原则的优点，还解决了违法责任原则条件下不能解决的自由裁量权行使明显不当、共同侵权行为责任承担等问题。
2．健全刑事赔偿程序中的确认程序。根据我国现行《国家赔偿法》的规定，确认程序是请求赔偿的开端，绝大多数刑事赔偿案件的处理必须经过确认程序后才开始启动。由于程序是连环性的，一个环节出现缺陷，就难以保证受害人的权利，特别是违法确认的问题，没有得到客观公正的确认，受害人根本就无权提起国家赔偿，合法权益也就得不到保障。因而应当通过对《国家赔偿法》中有关确认条款的修改和完善，或制定具体的确认细则，建立完善和科学的确认制度。（1）设定专门独立的确认机关，也即在赔偿义务机关之外选定或设立确认机构，以保证确认机构的中立性。中立是客观公正的基础。要真正实现制定《国家赔偿法》的目的即保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利、促进司法机关及其工作人员依法行使职权，就应当使确认机关超脱于司法机关，与错案的发生无关，这样才能够保证公正、有效地处理刑事赔偿。（2）明确规定确认的期限以及不作出确认决定的法律责任，特别是在不能设定专门独立的确认机关的情况下。我国采取的是赔偿义务机关先行处理的刑事赔偿制度，赔偿义务机关不作出赔偿确认，则受害人便不能提出国家赔偿申请。要根除现阶段赔偿义务机关采取不作为的方式逃避责任的弊端，就需要对确认期限以及不作出确认决定的法律责任加以明确的规定，对负有确认义务的机关的行为进行制约，使其能在法定的期限内自觉地作出确认确定，使《国家赔偿法》能够得以真正的贯彻执行。（3）如果不能设定专门独立的确认机关，那么建议修改《国家赔偿法》第二十条第二款“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”的规定，将诉讼程序作为确认前置的补充以替代申诉程序。《国家赔偿法》规定的刑事赔偿申诉程序，接受申诉的机关仍然是与致害机关有某种利害关系的机关，受害人的申诉权很难真正实现，此条规定在某种程度上讲是对赔偿请求权人权利的限制。要真正体现国家赔偿法保障公民、法人和其他组织的合法权益的职能，应当规定更为简单、方便、及时的程序，诉讼程序恰能满足这一程序要求。当致害机关不予确认时，受害人可以向人民法院提起诉讼，由人民法院通过诉讼活动对违法行为进行确认，彻底改变致害机关不予确认则受害人便无法请求国家赔偿的问题。
3．调整赔偿委员会的组织结构和隶属关系，保证赔偿委员会在争讼中的中立性。作为国家的审判机关，根据《国家赔偿法》第十九条的规定，人民法院及其工作人员在行使审判职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，人民法院为赔偿义务机关。但同时《国家赔偿法》又把刑事赔偿的最后裁决权交给由人民法院法官组成的赔偿委员会，当人民法院为赔偿义务机关时，这就很难保证赔偿委员会的中立性。要保证赔偿决定的客观、公正，遵循我国确立的国家赔偿程序采取非诉讼程序的原则，笔者建议赔偿委员会由法官、法学专家、人民代表等按一定的比例组成，隶属同级人民代表大会，这样不仅避免了“到法院告法院”的情形，使刑事赔偿程序正义得到体现，同时进一步体现和加强了人民代表大会作为监督机构的监督权。
尹 红 李 华
首先，将违法责任原则作为归责原则，对刑事自由裁量权缺乏有效控制。违法责任原则是以职务违法行为为归责的根本标准，“违法”构成国家承担责任的基础，而不问其过错有无。自由裁量权源于自由心证，本是为了保证法官断案的客观公正，然而自由裁量权毕竟是人的主观能动性的表现，因为各方面的原因滥用自由裁量权的事实亦时有发生。我国现行的刑事法律给予法官在执法中一定的自由裁量空间，这易造成司法的随意性和对被告人合法权益的侵犯。如果法官运用自由裁量权不当给被告人造成损害的，我国现行的法律不认为是“违法”，被告人不能因此而请求刑事赔偿，刑事自由裁量权也就得不到有效控制。如轻罪重判就是典型的滥用自由裁量权行为，但是现行刑事赔偿制度则把它排除在外，这显然是不合理的。我们承认对犯罪分子的非法行为应该给予打击，我国的刑事赔偿制度贯穿了有罪者应该受到惩罚的原则，但在原理上，有罪者也有其合法的权益，其应该受到的惩罚只能限定在特定的范围内，超出这个范围的行为就不应该进行惩罚。人民法院轻罪重判使犯罪分子的合法权益受到损害，国家应该承担一定的责任，国家应予以赔偿，这是符合法律精神的。
其次，对刑事不作为造成的损害赔偿缺乏明确规定。《国家赔偿法》第十五、十六条设定了刑事赔偿的范围，表现为在作为方面，但对刑事不作为问题没有具体和明确的规定。
再次，刑事诉讼中规定了五种强制措施，但只有在错拘和错判时，国家才承担赔偿责任，这欠缺合理性。从民主和自由的角度看，从刑事赔偿的基本精神即保护无辜者合法权益方面看，上述五种行为行使不当都可能侵犯公民的合法权利，侵犯公民的人身自由，都或多或少地造成公民物质上或精神上的损害。基于法律公平的原理，国家均应该公平的对待，而不是仅仅将刑事赔偿范围限定于错拘和错判行为。
另外，我国刑事赔偿制度在程序上存在的缺陷：
《国家赔偿法》设定了赔偿义务机关先行处理的刑事赔偿程序。这分为四个阶段：确认、先行处理、刑事赔偿复议、赔偿委员会的决定，并且他们是紧密连接的。前一个机关的不认定，导致后面的权利消灭，使当事人只能请求依据申诉程序维护其合法权益。另一方面，刑事赔偿的起因是司法机关在刑事诉讼过程中认定事实或适用法律错误，因而发生错捕、错羁、错判，司法机关和受害人成了刑事赔偿争议的双方当事人，由致害司法机关及其上级机关负责处理刑事赔偿，意味着与致害机关或与致害机关有某种利害关系的机关充当刑事赔偿的裁判者，诉讼结果的客观公正性难以令人信服。刑事赔偿制度作为一种特定的事后救济途径，其本身应具有对刑事诉讼过程的一种监督职能。如果把这种监督权给予了被监督机关，那么自己对自己的监督等于是没有监督，在很大程度上使监督流于形式，使制度流于形式。加之现行国家赔偿法对确认期限、不予确认情形的处理未作明确规定，使赔偿义务机关有了很大的活动空间，可以采取无限期或不予确认的方法逃脱责任，使目前有许多受害人因案件得不到依法确认而无法进入赔偿程序，合法权益得不到保护。由此可见我国的刑事赔偿确认程序带有典型职权主义的色彩，权力机关的确认决定是赔偿与否的依据，在一定程度上受害人权利的行使要依附于权力机关的行为，受害人的权利受到很大限制，使受害人处于更加不利的地位。
法院告法院违反程序正义。美国学者约翰·罗尔斯认为：纯粹的程序正义不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或程序正当性和合理性的独立标准，只要正当的程序得到了人们恰当的遵守和实际执行，由此产生的结果就应视为正确和正当。贝勒斯在《法律的原则》中指出：“法律程序所维护的程序价值可视为与直接成本相对应的收益。只有法律程序有助于减少错误成本时，经济和道德的成本分析方法才把法律程序看作必要的费用。”程序正义理论使我们认识到在司法实践中，不仅要注重实体上的分析，更要关注程序上的效应。我国的刑事赔偿程序是一种特殊程序，即人民法院是刑事赔偿案件最后裁判机关。虽然我国刑事赔偿制度采取的是非诉讼程序，但实质上人民法院对人民法院作为赔偿义务机关的刑事赔偿争议作出最后裁判，仍然是“到法院告法院”。出现“到法院告法院”的情况，根据我国现行的法律规定就不能作出合理解释，因为根据程序正义的一般观点，“人们不应充当审理他们自己案件的法官”。法院的侵权损害赔偿案件由法院自己裁决，对受害人而言，无疑也是不公正的。
针对上述缺陷，笔者建议从以下几个方面予以完善：
1．重新考虑刑事赔偿的归责原则。即建立以违法与明显不当责任原则为主，以结果责任原则为辅的体系。我国的刑事赔偿程序以违法责任原则为归责原则，具有单一、简便等特点，但不能与日益复杂的形式相适应。归责原则的多元化将是发展的趋势。采用违法与明显不当责任原则为主、以结果责任原则为辅的体系不仅吸收了违法责任原则的优点，还解决了违法责任原则条件下不能解决的自由裁量权行使明显不当、共同侵权行为责任承担等问题。
2．健全刑事赔偿程序中的确认程序。根据我国现行《国家赔偿法》的规定，确认程序是请求赔偿的开端，绝大多数刑事赔偿案件的处理必须经过确认程序后才开始启动。由于程序是连环性的，一个环节出现缺陷，就难以保证受害人的权利，特别是违法确认的问题，没有得到客观公正的确认，受害人根本就无权提起国家赔偿，合法权益也就得不到保障。因而应当通过对《国家赔偿法》中有关确认条款的修改和完善，或制定具体的确认细则，建立完善和科学的确认制度。（1）设定专门独立的确认机关，也即在赔偿义务机关之外选定或设立确认机构，以保证确认机构的中立性。中立是客观公正的基础。要真正实现制定《国家赔偿法》的目的即保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利、促进司法机关及其工作人员依法行使职权，就应当使确认机关超脱于司法机关，与错案的发生无关，这样才能够保证公正、有效地处理刑事赔偿。（2）明确规定确认的期限以及不作出确认决定的法律责任，特别是在不能设定专门独立的确认机关的情况下。我国采取的是赔偿义务机关先行处理的刑事赔偿制度，赔偿义务机关不作出赔偿确认，则受害人便不能提出国家赔偿申请。要根除现阶段赔偿义务机关采取不作为的方式逃避责任的弊端，就需要对确认期限以及不作出确认决定的法律责任加以明确的规定，对负有确认义务的机关的行为进行制约，使其能在法定的期限内自觉地作出确认确定，使《国家赔偿法》能够得以真正的贯彻执行。（3）如果不能设定专门独立的确认机关，那么建议修改《国家赔偿法》第二十条第二款“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”的规定，将诉讼程序作为确认前置的补充以替代申诉程序。《国家赔偿法》规定的刑事赔偿申诉程序，接受申诉的机关仍然是与致害机关有某种利害关系的机关，受害人的申诉权很难真正实现，此条规定在某种程度上讲是对赔偿请求权人权利的限制。要真正体现国家赔偿法保障公民、法人和其他组织的合法权益的职能，应当规定更为简单、方便、及时的程序，诉讼程序恰能满足这一程序要求。当致害机关不予确认时，受害人可以向人民法院提起诉讼，由人民法院通过诉讼活动对违法行为进行确认，彻底改变致害机关不予确认则受害人便无法请求国家赔偿的问题。
3．调整赔偿委员会的组织结构和隶属关系，保证赔偿委员会在争讼中的中立性。作为国家的审判机关，根据《国家赔偿法》第十九条的规定，人民法院及其工作人员在行使审判职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，人民法院为赔偿义务机关。但同时《国家赔偿法》又把刑事赔偿的最后裁决权交给由人民法院法官组成的赔偿委员会，当人民法院为赔偿义务机关时，这就很难保证赔偿委员会的中立性。要保证赔偿决定的客观、公正，遵循我国确立的国家赔偿程序采取非诉讼程序的原则，笔者建议赔偿委员会由法官、法学专家、人民代表等按一定的比例组成，隶属同级人民代表大会，这样不仅避免了“到法院告法院”的情形，使刑事赔偿程序正义得到体现，同时进一步体现和加强了人民代表大会作为监督机构的监督权。
尹 红 李 华
