构建新的刑事诉讼制度田 幸
1996年修订后的刑事诉讼法，根据国家社会发展的现实对我国的刑事诉讼制度作了重大变革。特别是确立了刑事诉辩制度和法官居中裁判的格局；规定了证据不足宣告无罪的制度；加强了对被告人权利的保护。但问题依然存在，主要是：诉讼观念和诉讼机制存在着不适应；诉辩不均衡；对被告人的权利缺乏实际保护。
要构建新的刑事诉讼制度，就必须更新刑事司法观念。在确立司法公正观念，无罪推定和有利于被告观念，诉辩均衡观念指导下，构建科学的诉讼机制。
一、理顺侦控审三方的职能。在刑事诉讼中，公安机关承担发现真实的侦查职能，检察机关承担法律监督和证明犯罪的职能，法院承担裁判职能，被告人及辩护人行使辩护权利。上述各方的职能是法律设定的，不容错位。有人认为，法官也要承担发现真实、证明犯罪的责任，这是错误的。法官依职权调查的目的不是为证明案件事实，而是为了审核证据的真伪，是行使裁判职能的行为。法官只有在被告人及辩护人申请的情况下才为其调取证据，并无主动调取、搜集定案证据的职能，即使取得相应的定案证据，也不能由法官代替一方行使证明责任。人民检察院对整个刑事诉讼活动进行法律监督，就必须对侦查取证活动进行监督，特别是对被告人被限制人身自由之后，仅仅由律师进行法律帮助是远远不够的。人民检察院应对刑事侦查人员的审讯等活动进行直接的全面的法律监督，否则不足以防止对被告人人权的侵害。从长远发展看，刑事控诉应由行使侦查的机关行使，检察机关将成为更加公正、超脱的法律监督机关。
二、证据公开透明，创造诉辩均衡。侦查机关的侦查活动，是利用国家公权进行的，刑诉法规定在行使侦查权时应全面查明事实和证据（包括有利和不利被告人的事实和证据）。然而控诉机关在利用国家权力采取各种手段取得各种证据之后，却根据自己的需要选择部分证据提供给法庭。以此影响和制约法官的判决，这对被告人而言是不公平的，造成公权行使的不公。因此，应当通过一定的程序公开对被告人有利害关系的侦查材料。应当考虑采取的措施之一是恢复律师的阅卷权，使律师同样可以享受控方利用国家公权取得成果，及时发现有利于被告人的事实和证据。另一个措施是法官在审判时应询问并要求证据持有方出示有利于被告人的证据，反对证据垄断和隐匿。
三、以法庭审理为中心，规范审判程序。修订后的刑诉法取消了原刑诉法关于向法院移送案卷的规定，将实际审判活动推向法庭，这是公正、透明和效率的需要。刑诉法及有关的司法解释规定，未经法庭审查、质证的材料不得作为定案的依据。同时取消了法官主动调查案情、收集定案证据、证明案件事实的职能，法官只有在核实证据时，才能行使调查取证职能；只有在当事人（被告人和辩护人）申请的情况下，才为其调取和收集相应的证据材料，从而充分体现了法官的被动、中间角色。在法庭中，控辩双方的诉讼权利得到充分尊重和平等保护，据以定案的全部证据公诸于众，法官的认定和裁判理由也完全展示，从而增加了审判透明度，防止暗箱操作和司法专断，强化判决的公正性和说服力。因此，法庭审理是法定的基本程序。然而长期以来由于法官过于追求发现绝对真实，对法庭审理中获取的信息缺乏应有的信任，往往在庭审后还要求控方移送全部案卷，进行全面阅卷后才能真正定下决心。其中不乏将未经庭审的材料作为定案的依据，这显然不符合审判公开、透明、合法的原则，损害了法庭公开审判的必要性和权威性。因此，必须严格依照刑诉法和司法解释的规定，取消庭后阅卷的书面审理，大胆地把法庭审判作为一审定案的惟一程序，使法庭审判有名、有实、有权威。当然，由于当前审判制度的某些设置和实施尚不够合理，为了慎重起见，对死刑、重大经济犯罪以及控辩双方对案件事实有原则分歧，仅靠庭审难下判案件，还是保留移送案卷，实行庭审为主，书面审为辅的审判方式。
四、二审程序的设计。根据修订后的刑诉法，二审审理基本适用原刑诉法规定的已被淘汰的原一审程序，即进行书面审后根据需要开庭审理。这不可避免地带来一系列弊端，一是先行阅卷再行庭审使庭审不免先入为主，流于形式；二是通过开庭重新举证、质证，对一审庭审中的举证、质证和认证的法律效力是一种否定，二审中补充的举证、质证和认证又纵容当事人在原审中未尽举证责任；三是一审结论是依庭审中确认的证据定案，而二审法院进行全面阅卷，很容易将未经一审庭审审查的材料作为变更一审判决的依据，造成一审判决的不稳定。因此，应对二审程序进行改革。首先，取消全面移送侦查案卷的做法（除了死刑和特殊案件），而将一审庭审中确认的证据及法院依法调取的证据附卷移送二审，任何未经法庭确认的证据都不能作为定案的依据，当然也不应作为二审的依据。其次，二审主要采取书面审理的方式。因为二审法院多在外地，要求其合议庭到当地开庭十分不便，只有对控辩双方提出新的证据，有必要经法庭举证、质证和认证的案件，才进行二审开庭。第三，对在一审中已持有但未予以出示的证据，二审时不得出示，但对定案有重要意义，或对被告人有利，必须予以审查时可以发回重审。让科技侦查进入刑事诉讼王 琳
将科技手段运用于刑事案件的侦查，是现代科学技术不断进步与发展在刑事诉讼领域的反映，也是刑事诉讼实现控制犯罪与保障人权价值目标的客观需要。从上个世纪80年代开始，我国一些公安机关就开始运用测谎技术辅助办案。随着电讯科技的发展，监听、监控等技侦措施在实际侦查中也得到广泛运用。在可以预见的将来，体液采集、ＤＮＡ检验、基因分析等科技含量更高的科技侦查手段也必将在我国的侦查活动中得到普及。从“向科技要警力”这一口号的提出，到近年来屡屡被官方文件所引用，我们可以清晰地看到科技进入刑事侦查领域的速度正在不断加快。
科技侦查方式具有多样性及创新性，因而所谓的“科技侦查”至今其概念与范围仍不甚明确。一般意义上的科技侦查，是指在刑事诉讼活动中，利用科学仪器或技术手段收集、保全证据，或对已收集的证据进行分析鉴定的活动。这一活动本身并不以侦查阶段为限，在审判程序中，法院为发现真实，在证据收集、保全或鉴定上，使用科学仪器或技术的情况也日渐增多。
既然称为“科技侦查”，则其所使用的技术、仪器设备、负责实施的专业人员和实施的程序以及所获得的结果的可信度与效力等，均应经得起事后一般的、公开的和客观的检验。传统的侦查多先由取得犯罪嫌疑人的口供?人的证据?再去收集物证?物的证据?，从而致使刑讯逼供屡有发生。科技侦查则往往不需依赖犯罪嫌疑人的口供，而是运用科学技术手段展开侦查，具有“由物再找人”的特征。在此意义上，侦查机关顺应时代的变化，努力研究并实践新技术在犯罪证据收集上的做法，值得肯定。科技侦查的必要性及重要性，也毋庸置疑。
科技侦查虽不像传统的搜查、扣押等侦查措施那样，动辄限制个人人身或住宅自由，但其对人权可能造成侵害的危险性却同样不容忽视。与传统侦查措施相比，科技侦查虽然大多并不对侦查对象产生面对面的直接强制力，但间接的、秘密的、单方的强制却仍然存在。有时，科技侦查并不事先取得侦查对象的同意?如秘密监听?，更多的是基于侦查对象的事实同意（是否出自于其真实的意思表示也未可知，如测谎、体液检验?。无疑，这都将可能在无形中对侦查对象的个人人格权或隐私权造成侵害。围绕这一问题学术界已经展开了激烈的争论。《南方周末》在发起对“测谎”的合法性及其证据效力的讨论时，一位学者甚至在一篇文章中使用了像“测谎——对精神的刑讯逼供”这样令人触目惊心的标题来直抒胸臆。
合法性和证据效力，正是科技侦查于实践中的运用在刑事程序法上不可回避的两个关键问题。由于我国现行刑事诉讼法对科技侦查并未有只言片语的规定，科技侦查现阶段主要依赖于侦查机关的内部规章进行规范。而在理论建构上，科技侦查究竟应归属于刑事诉讼法上的强制措施还是强制性措施，抑或仅仅只是一种侦查手段，无论从学术界还是司法实务界都找不到一个相对权威的答案。也正因为如此，我们仍将在一段时期内保持对科技侦查立法的期待。
关于科技侦查收集取得的证据，并不当然具有证明力，法庭也不应不加鉴定地全盘采信。在我国，为求积极发现案件真实的目的，现行刑事诉讼法对证据的证明力较少作消极的限制。当法律对某类科学证据未加以规定时，往往由庭审法官基于其经验来作出认定。然而，法官虽为法律专家?排除法官的法律素质不谈?，但却不可能精通所有科学证据相关的专门知识，因此，对科学证据往往不是全盘采信，就是求助于该学科专家的意见。再者，“科学”一词本身即暗含“权威”之意，容易对侦查机关、检察官和法官产生强烈的暗示作用，使人轻信其所谓“科技侦查”的结果；同时，考虑到依科学证据所认定的事实，犯罪嫌疑人、被告人几乎没有反证的可能。笔者以为，关于所谓“科学证据”，即便取得的程序具有合法性，法院仍应根据个案的具体情况严格审查其证据的证明力，而不宜轻信所谓“科学”的“权威”。当然，在ＤＮＡ鉴定、测谎等技术侦查手段逐渐运用于刑事程序，科技侦查已日益扩大的趋势下，法官若不能相应地主动更新自己的知识体系，追赶上侦查科学化的脚步，积极了解科技侦查的程序及效果等问题，必将导致无法就个案事实所形成的科学证据作出充分的理解。随之而来的则可能只是以消极的心态来拒绝或排斥，抑或只是被动地沦于橡皮图章而照单全收。如若如此，可以预期的一个变化将是，在涉及科学证据的案件中，法院公正认定事实的审判职权将趋于萎缩。
在美国，关于科技侦查所取得的证据的合法性，法律要求法官依据一定的标准来予以认定。长期以来，多数州法院均采用所谓“弗莱标准?ｔｈｅ Ｆｒｙｅ Ｓｔａｎｄａｒｄ?”，即要求新型的科技证据所依据的理论及技术必须在其所属的专门领域中已获得一般承认?ｇｅｎｅｒａｌ ａｃｃｅｐｔａｎｃｅ?，该“一般承认”是这类科技证据具有证明力的必备要件。而在联邦法上，美国联邦证据规则第403条则规定：“纵使具有关联性，若不公正的偏见、混淆争点、误导陪审的危险或者不当的迟延、时间的浪费或不必要地重复提出证据等，显然超过该证据的证明力者，该项证据得予以排除。”这被称为“关联性标准”。尽管这两项标准是分别从积极的和消极的不同角度进行的规定，严格程度有所不同，但对于我国的科学侦查及其科技证据的效力的立法，仍具有重要的参考价值。
1996年修订后的刑事诉讼法，根据国家社会发展的现实对我国的刑事诉讼制度作了重大变革。特别是确立了刑事诉辩制度和法官居中裁判的格局；规定了证据不足宣告无罪的制度；加强了对被告人权利的保护。但问题依然存在，主要是：诉讼观念和诉讼机制存在着不适应；诉辩不均衡；对被告人的权利缺乏实际保护。
要构建新的刑事诉讼制度，就必须更新刑事司法观念。在确立司法公正观念，无罪推定和有利于被告观念，诉辩均衡观念指导下，构建科学的诉讼机制。
一、理顺侦控审三方的职能。在刑事诉讼中，公安机关承担发现真实的侦查职能，检察机关承担法律监督和证明犯罪的职能，法院承担裁判职能，被告人及辩护人行使辩护权利。上述各方的职能是法律设定的，不容错位。有人认为，法官也要承担发现真实、证明犯罪的责任，这是错误的。法官依职权调查的目的不是为证明案件事实，而是为了审核证据的真伪，是行使裁判职能的行为。法官只有在被告人及辩护人申请的情况下才为其调取证据，并无主动调取、搜集定案证据的职能，即使取得相应的定案证据，也不能由法官代替一方行使证明责任。人民检察院对整个刑事诉讼活动进行法律监督，就必须对侦查取证活动进行监督，特别是对被告人被限制人身自由之后，仅仅由律师进行法律帮助是远远不够的。人民检察院应对刑事侦查人员的审讯等活动进行直接的全面的法律监督，否则不足以防止对被告人人权的侵害。从长远发展看，刑事控诉应由行使侦查的机关行使，检察机关将成为更加公正、超脱的法律监督机关。
二、证据公开透明，创造诉辩均衡。侦查机关的侦查活动，是利用国家公权进行的，刑诉法规定在行使侦查权时应全面查明事实和证据（包括有利和不利被告人的事实和证据）。然而控诉机关在利用国家权力采取各种手段取得各种证据之后，却根据自己的需要选择部分证据提供给法庭。以此影响和制约法官的判决，这对被告人而言是不公平的，造成公权行使的不公。因此，应当通过一定的程序公开对被告人有利害关系的侦查材料。应当考虑采取的措施之一是恢复律师的阅卷权，使律师同样可以享受控方利用国家公权取得成果，及时发现有利于被告人的事实和证据。另一个措施是法官在审判时应询问并要求证据持有方出示有利于被告人的证据，反对证据垄断和隐匿。
三、以法庭审理为中心，规范审判程序。修订后的刑诉法取消了原刑诉法关于向法院移送案卷的规定，将实际审判活动推向法庭，这是公正、透明和效率的需要。刑诉法及有关的司法解释规定，未经法庭审查、质证的材料不得作为定案的依据。同时取消了法官主动调查案情、收集定案证据、证明案件事实的职能，法官只有在核实证据时，才能行使调查取证职能；只有在当事人（被告人和辩护人）申请的情况下，才为其调取和收集相应的证据材料，从而充分体现了法官的被动、中间角色。在法庭中，控辩双方的诉讼权利得到充分尊重和平等保护，据以定案的全部证据公诸于众，法官的认定和裁判理由也完全展示，从而增加了审判透明度，防止暗箱操作和司法专断，强化判决的公正性和说服力。因此，法庭审理是法定的基本程序。然而长期以来由于法官过于追求发现绝对真实，对法庭审理中获取的信息缺乏应有的信任，往往在庭审后还要求控方移送全部案卷，进行全面阅卷后才能真正定下决心。其中不乏将未经庭审的材料作为定案的依据，这显然不符合审判公开、透明、合法的原则，损害了法庭公开审判的必要性和权威性。因此，必须严格依照刑诉法和司法解释的规定，取消庭后阅卷的书面审理，大胆地把法庭审判作为一审定案的惟一程序，使法庭审判有名、有实、有权威。当然，由于当前审判制度的某些设置和实施尚不够合理，为了慎重起见，对死刑、重大经济犯罪以及控辩双方对案件事实有原则分歧，仅靠庭审难下判案件，还是保留移送案卷，实行庭审为主，书面审为辅的审判方式。
四、二审程序的设计。根据修订后的刑诉法，二审审理基本适用原刑诉法规定的已被淘汰的原一审程序，即进行书面审后根据需要开庭审理。这不可避免地带来一系列弊端，一是先行阅卷再行庭审使庭审不免先入为主，流于形式；二是通过开庭重新举证、质证，对一审庭审中的举证、质证和认证的法律效力是一种否定，二审中补充的举证、质证和认证又纵容当事人在原审中未尽举证责任；三是一审结论是依庭审中确认的证据定案，而二审法院进行全面阅卷，很容易将未经一审庭审审查的材料作为变更一审判决的依据，造成一审判决的不稳定。因此，应对二审程序进行改革。首先，取消全面移送侦查案卷的做法（除了死刑和特殊案件），而将一审庭审中确认的证据及法院依法调取的证据附卷移送二审，任何未经法庭确认的证据都不能作为定案的依据，当然也不应作为二审的依据。其次，二审主要采取书面审理的方式。因为二审法院多在外地，要求其合议庭到当地开庭十分不便，只有对控辩双方提出新的证据，有必要经法庭举证、质证和认证的案件，才进行二审开庭。第三，对在一审中已持有但未予以出示的证据，二审时不得出示，但对定案有重要意义，或对被告人有利，必须予以审查时可以发回重审。让科技侦查进入刑事诉讼王 琳
将科技手段运用于刑事案件的侦查，是现代科学技术不断进步与发展在刑事诉讼领域的反映，也是刑事诉讼实现控制犯罪与保障人权价值目标的客观需要。从上个世纪80年代开始，我国一些公安机关就开始运用测谎技术辅助办案。随着电讯科技的发展，监听、监控等技侦措施在实际侦查中也得到广泛运用。在可以预见的将来，体液采集、ＤＮＡ检验、基因分析等科技含量更高的科技侦查手段也必将在我国的侦查活动中得到普及。从“向科技要警力”这一口号的提出，到近年来屡屡被官方文件所引用，我们可以清晰地看到科技进入刑事侦查领域的速度正在不断加快。
科技侦查方式具有多样性及创新性，因而所谓的“科技侦查”至今其概念与范围仍不甚明确。一般意义上的科技侦查，是指在刑事诉讼活动中，利用科学仪器或技术手段收集、保全证据，或对已收集的证据进行分析鉴定的活动。这一活动本身并不以侦查阶段为限，在审判程序中，法院为发现真实，在证据收集、保全或鉴定上，使用科学仪器或技术的情况也日渐增多。
既然称为“科技侦查”，则其所使用的技术、仪器设备、负责实施的专业人员和实施的程序以及所获得的结果的可信度与效力等，均应经得起事后一般的、公开的和客观的检验。传统的侦查多先由取得犯罪嫌疑人的口供?人的证据?再去收集物证?物的证据?，从而致使刑讯逼供屡有发生。科技侦查则往往不需依赖犯罪嫌疑人的口供，而是运用科学技术手段展开侦查，具有“由物再找人”的特征。在此意义上，侦查机关顺应时代的变化，努力研究并实践新技术在犯罪证据收集上的做法，值得肯定。科技侦查的必要性及重要性，也毋庸置疑。
科技侦查虽不像传统的搜查、扣押等侦查措施那样，动辄限制个人人身或住宅自由，但其对人权可能造成侵害的危险性却同样不容忽视。与传统侦查措施相比，科技侦查虽然大多并不对侦查对象产生面对面的直接强制力，但间接的、秘密的、单方的强制却仍然存在。有时，科技侦查并不事先取得侦查对象的同意?如秘密监听?，更多的是基于侦查对象的事实同意（是否出自于其真实的意思表示也未可知，如测谎、体液检验?。无疑，这都将可能在无形中对侦查对象的个人人格权或隐私权造成侵害。围绕这一问题学术界已经展开了激烈的争论。《南方周末》在发起对“测谎”的合法性及其证据效力的讨论时，一位学者甚至在一篇文章中使用了像“测谎——对精神的刑讯逼供”这样令人触目惊心的标题来直抒胸臆。
合法性和证据效力，正是科技侦查于实践中的运用在刑事程序法上不可回避的两个关键问题。由于我国现行刑事诉讼法对科技侦查并未有只言片语的规定，科技侦查现阶段主要依赖于侦查机关的内部规章进行规范。而在理论建构上，科技侦查究竟应归属于刑事诉讼法上的强制措施还是强制性措施，抑或仅仅只是一种侦查手段，无论从学术界还是司法实务界都找不到一个相对权威的答案。也正因为如此，我们仍将在一段时期内保持对科技侦查立法的期待。
关于科技侦查收集取得的证据，并不当然具有证明力，法庭也不应不加鉴定地全盘采信。在我国，为求积极发现案件真实的目的，现行刑事诉讼法对证据的证明力较少作消极的限制。当法律对某类科学证据未加以规定时，往往由庭审法官基于其经验来作出认定。然而，法官虽为法律专家?排除法官的法律素质不谈?，但却不可能精通所有科学证据相关的专门知识，因此，对科学证据往往不是全盘采信，就是求助于该学科专家的意见。再者，“科学”一词本身即暗含“权威”之意，容易对侦查机关、检察官和法官产生强烈的暗示作用，使人轻信其所谓“科技侦查”的结果；同时，考虑到依科学证据所认定的事实，犯罪嫌疑人、被告人几乎没有反证的可能。笔者以为，关于所谓“科学证据”，即便取得的程序具有合法性，法院仍应根据个案的具体情况严格审查其证据的证明力，而不宜轻信所谓“科学”的“权威”。当然，在ＤＮＡ鉴定、测谎等技术侦查手段逐渐运用于刑事程序，科技侦查已日益扩大的趋势下，法官若不能相应地主动更新自己的知识体系，追赶上侦查科学化的脚步，积极了解科技侦查的程序及效果等问题，必将导致无法就个案事实所形成的科学证据作出充分的理解。随之而来的则可能只是以消极的心态来拒绝或排斥，抑或只是被动地沦于橡皮图章而照单全收。如若如此，可以预期的一个变化将是，在涉及科学证据的案件中，法院公正认定事实的审判职权将趋于萎缩。
在美国，关于科技侦查所取得的证据的合法性，法律要求法官依据一定的标准来予以认定。长期以来，多数州法院均采用所谓“弗莱标准?ｔｈｅ Ｆｒｙｅ Ｓｔａｎｄａｒｄ?”，即要求新型的科技证据所依据的理论及技术必须在其所属的专门领域中已获得一般承认?ｇｅｎｅｒａｌ ａｃｃｅｐｔａｎｃｅ?，该“一般承认”是这类科技证据具有证明力的必备要件。而在联邦法上，美国联邦证据规则第403条则规定：“纵使具有关联性，若不公正的偏见、混淆争点、误导陪审的危险或者不当的迟延、时间的浪费或不必要地重复提出证据等，显然超过该证据的证明力者，该项证据得予以排除。”这被称为“关联性标准”。尽管这两项标准是分别从积极的和消极的不同角度进行的规定，严格程度有所不同，但对于我国的科学侦查及其科技证据的效力的立法，仍具有重要的参考价值。
