引言2月18日，武汉武昌火车站发生一起血腥斩首案件。笔者对行凶者“一言不合就持刀砍杀他人”的行为表示愤慨，对死者的逝去表示惋惜。美好生活，需要更多的宽容、理解、友爱，而不是血腥、暴力。关于本案，我们暂不讨论行凶者是否具有“精神病”，假设行凶者具备完全刑事责任能力。根据公开报道的信息，在结账时，被害人要求食客（行凶者）多支付一元钱（一碗热干面标价4元，被害人却要收5元）。在食客提出异议时，被害人恶意相向，并两次将食客“抵在墙上”。我们来探讨一下：1、面店老板（被害人）有没有过错、过错大小？2、若面店老板（被害人）有过错，是否成立刑法意义上的被害人过错？3、若被害人有过错，对被告人的量刑有何影响？一、关于被害人过错的相关法律文件我国刑法条文中并没有“被害人过错”这一概念和相关规定。主要散见于一些司法文件。1999年9月,最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》( 以下简称济南会议纪要 )对于因婚姻家庭 、 邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪 , 适用死刑一定要十分慎重 , 应当与发生在社会上的严重危害社会治安的 其他故意杀人犯罪案件有所区别。 对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任 , 或者被告人有法定从轻处罚情节的, 一般不应判处死刑立即执行。2007年最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条：因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。2007 年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第31条：被害人有明显过错的,被告人可能判处三年以下有期徒刑,且有监护、帮教条件的可以判处缓刑。 即被害人过错, 在我国刑法中是从轻处罚的酌定情节。而在德国、瑞士等国家，被害人过错是法定减轻处罚的情节。 二、何为“被害人过错”部分刑事案件中，存在被害人因情感纠纷、经济纠纷、邻里纠纷、琐事争吵而引发的挑衅 、激将 、贪欲 、报复等明显的过错。被告人往往据此辩解，是对方有错在先。那么，什么样的行为可以认定为被害人过错？一般认为，被害人过错行为的特征是 : 第一 , 被害人过错是一种对引发犯罪具有直接或者间接作用的行为 , 即对于被告人犯罪意图的引发或者犯罪程度的加深起到重要作用 , 与犯罪的发生具有关联性。 被害人的过错事实一般来说不是犯罪事实 , 与被告人的犯罪行为的实施没有必然性 , 但与犯罪事实有或紧或松的关联 , 对量刑可能会产生一定的影响。第二, 被害人的过错行为是在其主观意志支配下实施的行为。 即被害人主观上具有故意或者过失, 具有主观意志性。 第三 , 被害人的过错是一种在法律或道德上应受否定评价的行为, 其自身具有不良性, 既可能是对法律、法规的违反, 也可能是对社会公序良俗 、道德规范的违反 , 否则不构成过错。 比如被告人为还赌债向被害人借钱, 被害人不肯, 被告人遂将其杀死。被害人不同意借钱是一种前因行为 , 但其拒绝向赌徒借钱是正当的 , 不具有不良性 , 因此不构成过错。 三、刑事辩护中常见的“被害人过错”事由在司法实践中,法官认定被害人过错时,通常需要确定两个问题：一是被告人是因遭受被害人行为的挑衅或者刺激而失去自我控制实施不法行为。二是被害人行为的挑衅或刺激足以使一个合理人实施与被告人相同的行为。难点在于,行为人被激怒到何种程度,才可降低对其实施合法行为的期待?判断被告人对于被害人行为做出的回馈反应是否符合社会期待,首先需要判断被害人行为的不当程度,其次要看被害人行为的不当程度与不法行为危害程度的差异。实践中,辩护人以被害人过错作为辩护理由的案件主要有以下四类:一是被害人行为违反法律层面的义务，分为两类，一类是：被害人没有实施暴力行为,但是其违反了婚姻法上的夫妻忠诚义务、民法上的契约义务等法律层面的义务 。第二类是：被害人先行实施暴力行为。行为人因被害人实施暴力行为而实施不法行为。从司法实践情况来看,在被害人行为违反法律层面义务的案件中,法院无一例外地认可辩护人所提出被害人存在过错的辩护理由。 二是被害人行为违反道德准则。比如被害人同时和几个人建立恋爱关系,被告人因此杀害被害人。因为被害人的行为违反道德准则，破坏被告人的合理期待,可以构成被害人过错。 三是被害人行为激化双方矛盾。四是被害人先行言语挑衅。刑事案件中此类情形居多，但是一般认为不成立“被害人过错”。本文认为，面店老板违反“明码标价”合同契约义务和被害人先行实施暴力行为，违反法律层面的义务的行为，可以成立被害人过错。四、被害人过错的大小在济南会议纪要中，明确“被害人一方有明显过错”，才能对被告人酌定从轻处罚，显然，并非一点“鸡毛蒜皮”的事情都可以认定为被害人严重过错。一般认为，被害人过错分为罪错、 严重过错和一般过错; 故意过错和过失过错; 推动型过错和冲突性过错。罪错是指被害人的过错行为已经构成犯罪并引起了行为人的加害行为。 这种情况下 , 被告人的行为可能是正当防卫或者防卫过当。严重过错又称明显过错。 济南会议纪要使用的是明显过错的提法 , 指被害人的过错比较严重 , 达到违法的程度, 以致引起被告人实施犯罪。 一般过错指被害人的过错还不严重 , 只是一般违反道德规范的行为。 故意过错和过失过错是从被害人的主观心理态度上所作的分类 , 前者显然重于后者。推动型过错是指犯罪人本无犯意 , 但由于被害人单方面首先实施侵害行为，推动被告人产生犯罪动机诱发犯罪。 冲突性过错即被告人与被害人相互推动, 有明显的互动, 各自为自己的利益发生冲突 , 矛盾不断升级 , 最终发生了犯罪结果。 双方都有错误 , 都对犯罪的发生负有责任。本文认为，身体发肤，受之父母，面店老板的行为，属于故意过错、严重过错，可以认定为刑法意义上的“被害人一方有严重过错”。五、被害人过错为什么会影响量刑由于被告人犯罪行为的实施,存在被害人不良行为的刺激,可以认为,被告人的动机具有可以从轻考虑的因素 , 从而 , 犯罪过程中所表现的被告人的人身危险性也就明显小于那些完全不存在被害人过错的犯罪 , 因而 , 被告人的刑事责任也就更轻 , 而根据我国罪责刑相适应的刑法基本原则 , 也就应当对被告人从轻或减轻处罚 。六、结语遇事莫冲动，冲动是魔鬼。一碗面引发的血案，带给我们深刻的教训。逝者安息，生者守法。“被害人过错”虽然是酌定量刑情节，但是对于涉及被告人是否判处死刑的案件中，辩护人可以对被害人是否存在过错、过错大小、过错程度是否足以影响量刑进行深入分析，争取说服法官，保留被告人的生命。愿这个世界更加美好，愿你远离危险，远离戾气。丁风，靖霖所管理合伙人，网络犯罪研究与辩护部主任。中国刑事警察学院医学学士，中国政法大学诉讼法学硕士。先后在公安机关、检察院工作多年。曾在《浙江检察》、《反渎职侵权工作与指导》等期刊发表专业论文，获得浙江省律协律师论坛论文集一等奖、华东六省一市律师论坛论文集三等奖等多项荣誉。主要从事互联网领域犯罪预防与辩护、企业（家）刑事风险防范、文物犯罪辩护、重大疑难复杂毒品案件辩护。电话：13588583412点击阅读往期热点文章：  一份法院直接指责公诉机关采取“有罪推定“思维的判决书丁风律师：胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分（详细）《人民司法》：提供“手淫”服务不构成介绍、容留卖淫罪一审判决不准离婚后强行与妻子发生性关系构成强奸吗？男扮女装提供卖淫服务后恐吓嫖客强取小费的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询