当事人信息公诉机关：山西省晋中市人民检察院。被告人：刘国平。审理经过山西省晋中市人民检察院以被告人刘国平犯挪用单位资金罪，向晋中市中级人民法院提起公诉。一审请求情况起诉书指控：被告人刘国平在任深圳福涌投资发展有限公司(以下简称福涌公司)法定代表人期间，于1995年10月16日将该公司的15万元款转入海南证券公司深圳证券业务部(以下简称证券业务部)，以自己的名义开户，用于炒股，至今未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，构成挪用单位资金罪，请依法判处。一审答辩情况被告人刘国平对起诉书指控的事实供认不讳，但辩称：炒股是经福涌公司开办单位深圳三晋投资发展有限公司(以下简称三晋公司)的法定代表人刘福平同意，是为公司炒股，且从股市上提取的款项也由公司支配，故不构成犯罪。刘国平的辩护人提出：福涌公司是刘国平之兄刘福平的私营企业，刘国平用公司款炒股是刘福平安排的，刘国平从股市上提取的现金都用于公司日常开支。起诉书指控刘国平犯罪的事实不清、证据不足，应当宣告其无罪。一审法院查明晋中市中级人民法院经审理查明：1995年10月12日，被告人刘国平指使三晋公司的出纳马茜将三晋公司账上的15万元转到福涌公司账上，10月16日又转到以自己的名字在证券业务部开立的账户内，供其炒股使用。除因股市下跌亏损一部分以外，其余大部分资金被刘国平提取成现金。另查明：福涌公司是由三晋公司与晋中地区职业中学(以下简称晋中职中)于1995年7月6日联合设立，被告人刘国平是该公司的董事和法定代表人。三晋公司是由山西高校铸造总厂(以下简称高校铸造厂)与深圳马安山经济发展公司于1993年7月12日注册设立，登记的企业性质为全民所有制(内联)，法定代表人是刘福平；晋中职中也是由高校铸造厂申请成立。高校铸造厂原名山西高校铸造试验厂，该厂是由山西高校基建研究会和晋中地区师范专科学校(以下简称晋中师专)于1989年6月10日申办，登记的经济性质为集体所有制，法定代表人是刘福平，主管单位原为山西高校基建研究会和晋中师专，后变更为中都建筑工程处。认定上述事实的证据有：1．高校铸造厂、三晋公司、福涌公司的企业注册登记材料。2．马茜的证明，主要内容是：将15万元从三晋公司账上转入福涌公司账上，后又转入股市，是刘国平叫做的。3．开户资料和转款凭证，用以证明证券业务部内的刘国平账户，是1995年10月12日开立；从三晋公司转入福涌公司的15万元，于1995年10月16日转入证券业务部刘国平账户。4．刘国平的供述，主要内容是：承认将福涌公司15万元转入股市炒股，是自己所为。一审法院认为晋中市中级人民法院认为：刑法第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据刑法的这一规定，挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。该罪侵犯的客体，是公司、企业或者其他单位的资金所有权，具体地说是一定时间内公司、企业或者其他单位对资金的占有、使用和收益权。侵犯的对象是本单位资金。该罪在主观方面表现为直接故意，并具有在一定期间内非法占有使用本单位资金的目的，而不是以据为己有为目的。该罪在客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，实施挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还；或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。刑法将此罪规定在“侵犯财产罪”章中，意在保护公司、企业或者其他单位对本单位资金的占有、使用和收益权。起诉书指控被告人刘国平在任福涌公司法定代表人期间，将该公司的15万元转入证券业务部内以自己名义开立的账户中用于炒股，事实清楚、证据确凿，足以认定。但公诉机关所举的证据，不能证明国有或者集体所有单位对福涌公司、晋中职中、三晋公司以及高校铸造厂的投资，故认定福涌公司为公有制经济性质的证据不足。刘国平及其辩护人提出，福涌公司是刘国平之兄刘福平的私营企业；刘国平是受刘福平安排去炒股；刘国平从股市提取的现金已用于公司日常开支；这些理由亦无确凿的证据证实，故也不予采纳。据此，晋中市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，于2002年12月30日判决：被告人刘国平无罪。二审请求情况一审宣判后，晋中市人民检察院提出抗诉，理由是：高校铸造厂、三晋公司、福涌公司的企业注册登记材料、相关变更手续，晋中市价格事务所的《关于对晋中师范专科学校实习工厂房地产的价格鉴定报告》以及证人王文林的《情况说明》，证明三个企业存在隶属关系，即福涌公司隶属于三晋公司，三晋公司隶属于高校铸造厂；而高校铸造厂登记注册的企业性质为集体所有制，登记注册的场地在晋中师专院内。其他证据证实，高校铸造厂设立后曾从金融机构贷款，晋中师专的实习工厂为设立高校铸造厂，曾向工商部门、土地管理部门支付过管理费用。集体对高校铸造厂有资金、场地的投入，高校铸造厂的企业性质是集体所有制，其属下的三晋公司、福涌公司自然也应为集体所有制企业。原判以认定福涌公司公有制经济性质的证据不足为由判决刘国平无罪，是错误的，二审应当改判。二审答辩情况原审被告人刘国平辩称：其从福涌公司转款15万元到证券业务部炒股，是根据刘福平的安排进行的。炒股亏损了3万元，剩余的12万元分别提取现金用于公司的差旅费、物业管理费和工作人员工资、生活费等日常开支，是正当的行为，不是犯罪。一审判决是正确的，应当维持。刘国平的辩护人认为：(1)刘国平按照三晋公司法定代表人刘福平的安排，从福涌公司转款15万元炒股，该款最终用于公司的日常开支，这已由一审质证的证据证实。公诉机关指控刘国平利用职务之便挪用单位资金，事实不能成立；(2)证据证实，高校铸造厂于1989年6月设立时，虽然注册登记为集体企业，但当时申请办厂的主办单位山西高校基建研究会和协办单位晋中师专既没有出资，也没有以土地、房屋投入，均是由法定代表人刘福平筹措，并在榆次苗圃租赁场地、房屋进行建厂、安装设备后投入生产。这是特定历史条件下产生的“名为集体，实为私营”的戴红帽子企业。根据相关法规的规定，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所有，谁受益”的原则确定。据此，高校铸造厂应为私营企业，三晋公司和福涌公司作为高校铸造厂的下属单位，亦应属相同经济性质的企业。作为高校铸造厂和三晋公司法定代表人的刘福平，有权决定和安排刘国平用本企业的资金炒股，刘国平按照刘福平的安排转款炒股，其行为不属利用职务之便挪用单位资金用于个人炒股，不构成挪用资金罪。抗诉指控刘国平犯挪用资金罪，罪名不能成立，请二审法院依法裁判。本院查明山西省高级人民法院经审理，除确认一审查明的事实外，另查明：关于福涌公司、三晋公司的隶属关系及企业性质。福涌公司隶属于三晋公司，三晋公司隶属于高校铸造厂。高校铸造厂申请注册时，虽然注册的场地是在晋中师专院内，注册的企业性质是集体所有制，但事实上该厂从未在晋中师专院内进行过生产经营活动，而是租赁榆次苗圃的场地和房屋建厂、安装设备后投入生产。检察机关虽然列举了晋中师专实习工厂向工商部门支付高校铸造厂企业登记费498元、向土地管理部门支付管理费用1万元的凭证，但同时也有高校铸造厂有关人员或部门出具的借据以及还款手续在案，证实这两笔款是晋中师专实习工厂与高校铸造厂两个企业之间的资金借贷往来，而非晋中师专实习工厂给高校铸造厂的投资。检察机关所举高校铸造厂从金融机构贷款的证据，只能证明该厂从1992年以来使用贷款的情况，不能证明该厂从1989年6月是利用贷款开办起来的，更不能证明这些贷款是开办单位对该厂的投资。故认定高校铸造厂、三晋公司、福涌公司以及晋中职中是公有制(包括集体所有制)经济性质的企业，证据不足。关于15万元款的流向。原审被告人刘国平经手的15万元款，除因股市指数下跌亏损外，其余被刘国平提取成现金。这笔现金是否用于刘国平所在公司的日常开支，尚待财务进行账务清理结算。以上事实，有一审认定的证据，二审期间抗诉机关和原审被告人刘国平的辩护人补充提交的证人王文林的《情况说明》、证人毛宝山、许东明、范文旭、王受添、王守义、王付生、范玉明的证明材料、经过榆次市公证处公证的山西省榆次市国营苗圃与高校铸造厂签订的《租赁合同》、晋中师专实习工厂向工商、土地管理部门支付管理费用的凭证、高校铸造厂有关人员或部门出具的借据和还款手续、晋中市价格事务所的《关于对晋中师范专科学校实习工厂房地产的价格鉴定报告》等证据证实。本院认为山西省高级人民法院认为：抗诉机关补充提交的证据，尚不能证实高校铸造厂、三晋公司、福涌公司开办之初，国有、集体单位曾给上列企业投资，故认定这三个单位为公有制经济性质的企业，证据不足。在公司经济性质不明的情况下，无法认定作为三晋公司董事、福涌公司法定代表人的原审被告人刘国平对公司资金享有什么权利。因此，尽管刘国平转款炒股的事实清楚、证据确实，但还不能构成刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金罪。一审认定事实清楚，证据确实，适用法律判决刘国平无罪，是正确的。抗诉机关的抗诉理由，缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。刘国平的辩解及其辩护人的辩护意见中，合理的部分予以采纳。据此，山西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，于2003年10月27日裁定如下：二审裁判结果驳回抗诉，维持原判。