人民法院报2002年7月8日第三版载谢天福同志一案例分析文章《是贪污还是职务侵占》（以下简称“谢文”），该文案情为：1999年2月至2000年12月间，某铁路客运公司的被告人夏某（工人）在担任旅客列车主任列车员（补票员）期间，利用给旅客补票之机，多次采取剪贴挖补手段侵占票款，事后，被被告人列车长（副科级）顾某发现。顾某对夏某的行为进行了批评教育，但没有上报，也没有给任何处分。夏某仍在暗地侵占票款，后来，顾某与夏某一起值乘时，上来一批没有票的旅客，顾某安排好卧铺后，对夏某说：你去把那批旅客的票补了，但是不能独吞啊！夏某心领神会。补完票后，将票款分了一半给顾某，两人共同侵吞票款29890元。“谢文”认为，二人在共同侵吞票款犯罪中均积极参与，各自利用了自己的职务便利，在共同犯罪中地位、作用相当，均应认定为主犯。由于二人犯罪性质不同，按照罪刑法定原则和疑罪从无观点以及人民法院的一般做法，从有利于被告人出发，以职务侵占罪定性为宜。
笔者不同意“谢文”的观点，认为顾某、夏某二人构成共同贪污罪。顾、夏二人共同侵占票款行为是在二人的一次一起值乘时，顾某给一批没有票的旅客安排好卧铺，夏某给旅客补票，二人分掉补票款。如果二人之间没有领导与被领导的关系，确实难以分清二人在共同侵占票款这一行为中的主从作用。但是必须看到顾某是列车长，夏某是列车员，二人之间有领导与被领导的关系。顾某给无票旅客安排好卧铺，告诉夏某给旅客补票并告诉他不能独吞，夏某补完票后，将票款分一半给顾某。在这起侵占票款行为中，显然是顾某的作用大于夏某。因在具有领导与被领导的犯罪行为人中，具有领导地位的人指示其下属所实施的行为尤其是和业务相关的行为，几乎可以认定是领导者本人的行为。本案中顾某利用夏某有侵占票款的心理和行为，并告知补票后不要独吞，夏某便大胆地去实施这一行为，如果顾某履行一个列车长应尽的职责，是不会发生这起犯罪行为的。因而，在这起侵占票款行为中，顾某是起到主要作用的，是主犯。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：公司、企业或其它单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。因而，对顾某、夏某共同侵占票款行为应定共同贪污罪。
在顾某、夏某共同构成贪污罪之前的一段时间，即1999年2月至2000年12月间，夏某利用其担任列车补票员的便利侵占补票款。这一行为是夏某一人所为，在列车长顾某发现夏某侵占票款行为后，顾对夏进行了批评，但没有上报，也没有对其处分，显然是顾某没有正确履行职责，是严重的失职行为。夏某侵占票款行为被顾某发现后，仍继续在暗地侵占票款，这也与顾某的失职行为有关，但顾某对夏某侵占票款的行为没有参与，即对夏某侵占票款行为没有共同故意和共同行为，所以夏某侵占票款行为，单独构成职务侵占罪。
总之，顾某与夏某共同侵占票款的行为构成共同贪污罪，夏某在此之前独自侵占票款的行为构成职务侵占罪，对顾某应以贪污罪（主犯）定罪量刑，对夏某应以贪污罪（从犯）和职务侵占罪数罪并罚。

周玉文