【基本案情】
吴某经营康宝大药房,在未取得孙吴县卫生行政部门《医疗机构执业许可证》的情况下,自2008年8月份,雇用徐某在药房坐堂卖药,开展中医诊疗活动,并口头约定双方利润按照销售中药额的三七分成。被害人刘某因患胆结石、胆囊炎,2013年8月6日、8月10日、8月14日三次在康宝大药房中医徐某处就诊,抓九副中药进行治疗。2013年8月15日21时许,刘某丈夫丁某报案称,刘某喝过中药后死在自己家中炕上。至案发,刘某共服用中药八副(每日一副)。经孙吴县法医鉴定所鉴定:刘某符合生前在心脏病理改变基础上心力衰竭死亡;其生前服用汤药治疗胆结石属合理,但对胆囊内巨大结石者,其加重了病情,并延误疾病针对性有效治疗,对心力衰竭的发生有诱发作用。
经调查,徐某于1989年12月30日、2003年10月30日取得了乡村主治医师资质、乡村医生资格,2009年取得了双城市卫生局颁发的乡村医生执业证书,规定的执业地点为双城市韩甸镇三姓村卫生所。徐某某在孙吴县康宝药房从事诊疗活动期间没有到卫生行政部门登记备案,康宝大药房也未取得《医疗机构执业许可证》。
吴某某于2014年8月8日被侦查机关传唤到案;徐某某于2014年11月5日被侦查机关在双城市抓获到案。
【分歧意见】
第一种意见:吴某、徐某构成医疗事故罪的共犯。《刑法》第三百三十六条规定:非法行医罪指的是未取得医生执业资格的人非法行医,严重损害就诊人身体健康。而本案中徐某有乡村医生资格证书,并取得了乡村医生执业证书,应视其具有执业资质。那么对徐某就应该适用《刑法》第三百三十五条,按医务人员主体身份认定。对徐某开展的诊疗活动造成就诊人员死亡的结果应定性为医疗事故罪,吴某作为康宝大药店的经营者成为医疗事故罪的共犯。
第二种意见:徐某和吴某构成非法行医的共同犯罪。根据《执业医师法》第39条和《刑法》第337条的规定,非法行医的行为主体是指未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的人。1994年9月1日,国务院颁布实施的《医疗机构管理条例》第二十四条规定“任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动”。徐某在非医疗机构的康宝大药房从事诊疗活动并造成患者死亡的严重后果,应以非法行医罪惩处。吴某雇用徐某,二者成立非法行医的共犯。
第三种意见:被告人徐某构成过失致人死亡罪,吴某不构成犯罪。考虑到乡村医生从事诊疗服务的历史延续性以及乡村医生行医资格的特殊性,对徐某的行为不定非法行医罪为宜。但徐某作为从医近五十年的乡村医生,熟知中药大黄芒、硝见的药性,能够预见胆结石巨大患者多日服用会增加心脏负荷,但轻信能够避免,以致于发生了心力衰竭死亡的后果,其行为符合过失致人死亡罪的特征,可以过失致人死亡罪追究徐某刑事责任。吴某与徐某没有共同的犯罪故意,不构成犯罪。
【笔者意见】 笔者同意第二种意见。
行医是关系到人民生命健康的职业,因此,国家对从事医疗职业制定了严格的资格准入制度。所谓执业资格,是指独立开业或者从事某项专业技术工作所应具有的学识、技术和能力。具体来说,行医必须具备执业医师证书和《医疗机构执业许可证》,否则就有可能构成非法行医。取得执业医师资格是国家对拥有专业学识、技术的确认,它与该人目前是否从事与其取得的资格的工作无关,也不会以该人目前是否从事与资格有关的工作来决定是否授予或者保留其资格。对于执业医师法颁布以前没有取得过医学专业技术职称的人员在执业医师法颁布之后,必须参加医师资格考试,合格后方能取得医师执业资格。而未取得《医疗机构执业许可证》的经营者,在不具备行医条件、环境,没有相应技术、设备、人员的情况下则不能私自开展诊疗活动。
赤脚医生作为一个特殊的医疗群体,在当时缺医少药的中国农村,通过6个月左右的基本医疗培训后,就开始身背药箱为群众治病。几十年的工作中积累了丰富的临床经验,很多人仅仅靠望、闻、问、切、听等古老的诊疗方法就能诊断出一些高科技医疗设备才能检查出的病灶,绝大部分的赤脚医生是内、外、儿、妇、传五科都懂。正是他们的双手,支撑了中国10亿农民的基本医疗保健。80年代他们的名称由“赤脚医生”改称为“乡村医生”。90年代以后,农民背井离乡、到城市打工,农村人口慢慢减少,乡村医生服务的对象也来越少,于是其中的一部分随着广大农民工进城,利用他们大半辈子的从医经验开始了“大夫”的职业生涯。
我们并不否认乡村医生在中国广大农村所起到积极作用,但是乡村医生资格和执业医师资格是有区别的。《乡村医生管理条例》第十七条规定,乡村医生应在聘用其执业的村医疗卫生机构执业。乡村执业医生只能在其注册登记的乡村执业,不但有处方权且没有执业科目的限制,能做全科医疗。如果想在农村开诊所,那么乡村执业医生就足够了。《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定,未取得医师注册资格证书,不得从事医师执业活动。所以说乡村执业医生不能去县城以上的地区行医,如果要想异地行医必须得考医师执业资格。根据以上规定,徐某只能在其登记的双城市韩甸镇三姓村卫生所中执业,到孙吴县后,徐某没有考取医师资格,在这种情况下根据《中华人民共和国执业医师法》的规定,徐某是不允许私自执业的,其所从事的诊疗活动属于未取得医生执业证书而非法行医的行为。徐某符合刑法规定的“未取得医生执业资格的人”的非法行医的主体。
《医疗机构管理条例》第24条规定,“任何单位和个人,未取得医疗执业许可证,不得开展诊疗活动。”卫生部批复中明确指出:“任何单位和个人开展诊疗活动,必须有适合的场所与开展诊疗活动相适应的设施、设备,无《医疗机构执业许可证》擅自执业的,为非法行医”。《最高法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“未取得医生执业资格的人”包括了五种情形,其中第二种情形规定个人未取得《医疗机构许执业可证》开办医疗机构的。据此,吴某经营的康宝药房,在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下,为患者开方下药,开展诊疗活动,既是未取得医生执业资格的非法行医的行为。
综上,本案中吴某作为康宝药房的经营管理者,在未取得《医疗机构执业许可证》,不具备诊疗条件、设施、设备的情况下,雇用没有医师执业资格的徐某,私自开展诊疗活动,并且造成一名就诊人员死亡的严重后果,应以非法行医罪惩处。
法院经开庭审理认定,吴某、徐某构成非法行医共犯,鉴于徐某多年从事医疗活动,且其出具的药方熬制的汤药治疗胆结石属合理,对被害人刘某心力衰竭死亡系诱发作用,案发后徐某、吴某已赔偿被害人家属人民币40万元,判处吴某、徐某有期徒刑三年,缓刑五年。
(作者单位:黑龙江省孙吴县检察院)
吴某经营康宝大药房,在未取得孙吴县卫生行政部门《医疗机构执业许可证》的情况下,自2008年8月份,雇用徐某在药房坐堂卖药,开展中医诊疗活动,并口头约定双方利润按照销售中药额的三七分成。被害人刘某因患胆结石、胆囊炎,2013年8月6日、8月10日、8月14日三次在康宝大药房中医徐某处就诊,抓九副中药进行治疗。2013年8月15日21时许,刘某丈夫丁某报案称,刘某喝过中药后死在自己家中炕上。至案发,刘某共服用中药八副(每日一副)。经孙吴县法医鉴定所鉴定:刘某符合生前在心脏病理改变基础上心力衰竭死亡;其生前服用汤药治疗胆结石属合理,但对胆囊内巨大结石者,其加重了病情,并延误疾病针对性有效治疗,对心力衰竭的发生有诱发作用。
经调查,徐某于1989年12月30日、2003年10月30日取得了乡村主治医师资质、乡村医生资格,2009年取得了双城市卫生局颁发的乡村医生执业证书,规定的执业地点为双城市韩甸镇三姓村卫生所。徐某某在孙吴县康宝药房从事诊疗活动期间没有到卫生行政部门登记备案,康宝大药房也未取得《医疗机构执业许可证》。
吴某某于2014年8月8日被侦查机关传唤到案;徐某某于2014年11月5日被侦查机关在双城市抓获到案。
【分歧意见】
第一种意见:吴某、徐某构成医疗事故罪的共犯。《刑法》第三百三十六条规定:非法行医罪指的是未取得医生执业资格的人非法行医,严重损害就诊人身体健康。而本案中徐某有乡村医生资格证书,并取得了乡村医生执业证书,应视其具有执业资质。那么对徐某就应该适用《刑法》第三百三十五条,按医务人员主体身份认定。对徐某开展的诊疗活动造成就诊人员死亡的结果应定性为医疗事故罪,吴某作为康宝大药店的经营者成为医疗事故罪的共犯。
第二种意见:徐某和吴某构成非法行医的共同犯罪。根据《执业医师法》第39条和《刑法》第337条的规定,非法行医的行为主体是指未经批准擅自开办医疗机构行医或非医师行医的人。1994年9月1日,国务院颁布实施的《医疗机构管理条例》第二十四条规定“任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动”。徐某在非医疗机构的康宝大药房从事诊疗活动并造成患者死亡的严重后果,应以非法行医罪惩处。吴某雇用徐某,二者成立非法行医的共犯。
第三种意见:被告人徐某构成过失致人死亡罪,吴某不构成犯罪。考虑到乡村医生从事诊疗服务的历史延续性以及乡村医生行医资格的特殊性,对徐某的行为不定非法行医罪为宜。但徐某作为从医近五十年的乡村医生,熟知中药大黄芒、硝见的药性,能够预见胆结石巨大患者多日服用会增加心脏负荷,但轻信能够避免,以致于发生了心力衰竭死亡的后果,其行为符合过失致人死亡罪的特征,可以过失致人死亡罪追究徐某刑事责任。吴某与徐某没有共同的犯罪故意,不构成犯罪。
【笔者意见】 笔者同意第二种意见。
行医是关系到人民生命健康的职业,因此,国家对从事医疗职业制定了严格的资格准入制度。所谓执业资格,是指独立开业或者从事某项专业技术工作所应具有的学识、技术和能力。具体来说,行医必须具备执业医师证书和《医疗机构执业许可证》,否则就有可能构成非法行医。取得执业医师资格是国家对拥有专业学识、技术的确认,它与该人目前是否从事与其取得的资格的工作无关,也不会以该人目前是否从事与资格有关的工作来决定是否授予或者保留其资格。对于执业医师法颁布以前没有取得过医学专业技术职称的人员在执业医师法颁布之后,必须参加医师资格考试,合格后方能取得医师执业资格。而未取得《医疗机构执业许可证》的经营者,在不具备行医条件、环境,没有相应技术、设备、人员的情况下则不能私自开展诊疗活动。
赤脚医生作为一个特殊的医疗群体,在当时缺医少药的中国农村,通过6个月左右的基本医疗培训后,就开始身背药箱为群众治病。几十年的工作中积累了丰富的临床经验,很多人仅仅靠望、闻、问、切、听等古老的诊疗方法就能诊断出一些高科技医疗设备才能检查出的病灶,绝大部分的赤脚医生是内、外、儿、妇、传五科都懂。正是他们的双手,支撑了中国10亿农民的基本医疗保健。80年代他们的名称由“赤脚医生”改称为“乡村医生”。90年代以后,农民背井离乡、到城市打工,农村人口慢慢减少,乡村医生服务的对象也来越少,于是其中的一部分随着广大农民工进城,利用他们大半辈子的从医经验开始了“大夫”的职业生涯。
我们并不否认乡村医生在中国广大农村所起到积极作用,但是乡村医生资格和执业医师资格是有区别的。《乡村医生管理条例》第十七条规定,乡村医生应在聘用其执业的村医疗卫生机构执业。乡村执业医生只能在其注册登记的乡村执业,不但有处方权且没有执业科目的限制,能做全科医疗。如果想在农村开诊所,那么乡村执业医生就足够了。《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定,未取得医师注册资格证书,不得从事医师执业活动。所以说乡村执业医生不能去县城以上的地区行医,如果要想异地行医必须得考医师执业资格。根据以上规定,徐某只能在其登记的双城市韩甸镇三姓村卫生所中执业,到孙吴县后,徐某没有考取医师资格,在这种情况下根据《中华人民共和国执业医师法》的规定,徐某是不允许私自执业的,其所从事的诊疗活动属于未取得医生执业证书而非法行医的行为。徐某符合刑法规定的“未取得医生执业资格的人”的非法行医的主体。
《医疗机构管理条例》第24条规定,“任何单位和个人,未取得医疗执业许可证,不得开展诊疗活动。”卫生部批复中明确指出:“任何单位和个人开展诊疗活动,必须有适合的场所与开展诊疗活动相适应的设施、设备,无《医疗机构执业许可证》擅自执业的,为非法行医”。《最高法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“未取得医生执业资格的人”包括了五种情形,其中第二种情形规定个人未取得《医疗机构许执业可证》开办医疗机构的。据此,吴某经营的康宝药房,在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下,为患者开方下药,开展诊疗活动,既是未取得医生执业资格的非法行医的行为。
综上,本案中吴某作为康宝药房的经营管理者,在未取得《医疗机构执业许可证》,不具备诊疗条件、设施、设备的情况下,雇用没有医师执业资格的徐某,私自开展诊疗活动,并且造成一名就诊人员死亡的严重后果,应以非法行医罪惩处。
法院经开庭审理认定,吴某、徐某构成非法行医共犯,鉴于徐某多年从事医疗活动,且其出具的药方熬制的汤药治疗胆结石属合理,对被害人刘某心力衰竭死亡系诱发作用,案发后徐某、吴某已赔偿被害人家属人民币40万元,判处吴某、徐某有期徒刑三年,缓刑五年。
(作者单位:黑龙江省孙吴县检察院)
