假想防卫，是指行为人基于认识错误，将不是不法侵害的行为当作不法侵害进行防卫的行为。对于假想防卫的处理，我国通说认为，防卫人有过失的，构成过失犯罪；防卫人没有过失属于意外事件的，防卫人不负刑事责任。通说对于假想防卫采取了或有过失或属于意外事件的二分法处理原则，并未提及假想防卫中的防卫过当问题，造成了认识中的误区。如有的同志撰文分析假想防卫案件时，在论证了防卫人是基于意外事件而实施的假想防卫行为后即得出防卫人不负刑事责任的结论，而丝毫不考虑防卫人在自选商场内（适逢骤然停电）针对被其假想为盗贼的保安而实施的“用水果刀随手便刺”致保安心脏被刺破、救治无效而死亡的防卫行为是否过当的问题(1) 。笔者认为，这种二分法的处理原则不能正确认定假想防卫人的刑事责任问题。
正当防卫是行为人在无法得到公力及时救济的情况下为了使自己免受正在发生的不法侵害而采取的一种私力救济行为。正当防卫与犯罪行为虽具有形式上的相似性，但因其具备目的和手段的正当性、法益的均衡性，法律将之排除于犯罪行为之外，予以正当（合法）化。正当防卫是为了弥补公力救济的不足而采取的保护自己权利的行为，其目的无疑是正当的，符合社会伦理秩序的要求，亦为维护社会秩序、保护个人权利所必需。但是目的的正当性并不证明手段的正当性，防卫人为了达到其正当目的，必须采取正当手段。我国刑法规定正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，也就是对正当防卫手段正当性的具体要求。任何权利都应当是有限制的。无限防卫权容易导致防卫权的滥用与私刑的泛滥，无法保障不法侵害人的合法利益，从而有悖于社会伦理价值，不利于社会秩序的稳定。基于社会法益均衡的要求，防卫权应当受到必要的限制。因此，防卫过当行为不具备手段的正当性和法益的均衡性，法律未将之予以合法化，防卫过当的仍应承担相应的刑事责任。
假想防卫并不具备类似于正当防卫的正当化事由。假想防卫人应不应当承担刑事责任，主要是看假想防卫人主观上有无过错。为了全面地分析这一问题，笔者将假想防卫分为两个阶段：第一个阶段是防卫人经过主观判断将并不存在的不法侵害误认为存在的阶段，第二个阶段是防卫人针对其所假想的不法侵害具体实施防卫行为的阶段。在第一个阶段中，假想防卫人对于自己的认识错误如果存在过失，他即应承担相应的过失犯罪的刑事责任；如果假想防卫人在第一个阶段中产生认识错误是基于意外事件，其本身并无过错，那么假想防卫人对于该认识错误毋须承担刑事责任。但是，假想防卫人在第一个阶段中没有过错并不能证明其在实施假想防卫的两个阶段中均无过错。假想防卫人并不能因第一个阶段中意外事件的存在而可以在第二个阶段中实施无限度的防卫行为。法律明确规定防卫人实施正当防卫时防卫过当的应当负刑事责任。假想防卫人在针对其假想的不法侵害而实施防卫行为时，理应遵循正当防卫中手段的正当性与法益的均衡性原则，和正当防卫中的防卫行为一样必须保持在必要的限度之内，“不能明显超过必要限度造成重大损害”。否则，如果假想防卫人实施了防卫过当行为，他主观上即有过错，他必须负相应的刑事责任。
通说的二分法处理原则并未考虑到假想防卫人在第二个阶段中主观上仍会存在过错，因而其对假想防卫的处理是片面的。因此，笔者认为，对于假想防卫，正确的处理原则应是：防卫人的认识错误属于意外事件，且其防卫行为相对于其假想的不法侵害未明显超过必要限度造成重大损害的，防卫人不负刑事责任；防卫人对其认识错误有过失，或其防卫行为相对于其假想的不法侵害明显超过必要限度造成重大损害的，防卫人应负相应的刑事责任。注释：(1) 参见侯国云《如何理解假想防卫中过失犯罪与意外事件的区别》，载《典型疑难案例评析》2001年第1辑，最高人民检察院法律政策研究室编，中国检察出版社2001年版，第13页。所引案例为：李某（男，30多岁）晚上在自选商场购物，商场一保安见其形象猥琐却选购了很多高档货物，产生怀疑，遂不动声色地靠近他。适逢突然停电，保安怕其乘机逃走，忙上前拉住李某所货物并喝令：“把东西放下！”由于李某前几天听人说过商场盗贼较多，方法也有人拉住自己提着货物和钱包的左手，便把保安误认为盗贼，一边喊着“放开” 、一边提起右拳便打，同时转身想走。保安被击中头部后，对自己的判断更加深信不疑，不但不放，反而用另一只手搂住李某，说：“看你往哪儿逃！”李某随手拿起货架上的水果刀，抓起便刺，致保安心脏被刺破，抢救无效而死亡。（作者单位：泰兴市人民法院）
来源：中国法院网
沈 慧