[内容提要]：刑事诉讼法第209条的规定在司法实务中存在诸问题。本文对此规定中“释放”一词的内涵加以研讨，认为“释放”可以是不附加任何条件的释放，也可以是附加保证人或保证金保证的释放即取保候审。文章指出，这样解释“释放”具有逻辑上的合理性和实践合理性，并符合立法意图。
[主题词]：释放 在押 强制措施 取保候审
我国刑事诉讼法第209条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。”在司法实务中，特别是在新刑法实施之后，由于无罪推定原则的确立及新刑法对某些犯罪法定刑的降低，被宣告无罪、免除刑事处罚的案件比例加大；又由于刑事诉讼法第187条规定：“对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。因此刑事诉讼法第209条在司法实务中存在的问题就凸现出来。常见的情况是：第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚后，被告人被立即释放，检察院在法定期间内提起抗诉，而被释放的被告人无法找到，以致庭审程序不能正常进行，不得不中止案件审理。进而，检、法两院对案件中止之后由谁来负责发现被告人并保证被告人出庭的问题，发生分歧。法院认为，法院没有侦查手段，在被告人不在居住地及其它所能知道的地点时，诉讼文书无法送达，没有能力保证被告人到庭，而检察院作有罪或者要求判处刑罚的抗诉，又有侦查手段，应由检察院保证被告人到庭；检察院认为，法院开庭审理案件，当然由法院保证被告人到庭，因为在被告人在押的情况下，不也是由法院提押被告人吗？两种观点相持不下，因此，对于因宣告无罪、免除刑事处罚而释放的被告人，在提起二审程序时，如果被告人不到庭，案件尽管只是中止审理没有终审判决，但在实质上就不了了之，因为在法院在被告人居住地等地点找不到被告人的情况下，没有任何措施可以采取；而没有被限制人身自由的人不在居住地生活是其自由，是宪法赋予公民的基本权利，即使被告人在客观上是为了逃避审判，也无法可施。
笔者近来研习再三，不惴其陋发表拙见，以期抛砖引玉，引起更多的争论与探讨，为实践界提供有价值的思路。 对于此条文规定，有的学者认为在宣判后不应当立即释放①。理由是：一审判决和裁定，也只有过了法定期限没有上诉、抗诉才能生效，并交付执行，由此宣判后不应立即释放被告人，否则二审人民法院若改判其有罪或者应负刑事责任时，被告人可能因逃逸而无法执行②。笔者亦曾大胆倡议对此条文在适用法律术语上进行修改，把“释放”修改为“解除羁押”。理由是：“解除羁押”为在押的反面，即只要不在押即为“解除羁押”，其它如监视居住、取保候审等强制措施，都可以理解为“解除羁押”。以为做这样的修改，就可以给一审法官在根据案件具体情况确定被告人的人身自由状态方面一些自由裁量的权力，即可以对被告人不附加任何条件的释放，也可以采取附加条件的释放，如监视居住、取保候审。但细忖之，“释放”一词本身是否就具有这种涵义呢，或者说我们是否可以把“释放” 一词解释为具有这种涵义呢？当前，倡言法律的修改似乎是一种时髦，但笔者以为也是一种流弊，尤其对于法律实务工作者来说，“遵从法律是法官的任务（Judicis est legibus parere.），法官的实务是解释法律(Praxis judicum est interpres legum.) ”③。正如菲利指出：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧”④，动辄倡言法律的修改不仅有损法的安定性，与法治的理念不相符合，而且不亚于痴人说梦、自言自语，解决不了任何实际问题；况且，法律本身的局限性与生俱来，这种局限性取决于语言的有限性、法律价值的多元性及其权衡取舍、立法技术的成熟程度等等，冯象先生言，“法律本身不可避免地存在矛盾，如果不能容忍法律的矛盾就不能解决问题”。所以，与其责备法律的不完善，不如更好地解释法律。笔者正是试图做这样的尝试，以求正确析解刑事诉讼法第209条中“释放”一词的涵义。
一、规范规定是刑事诉讼多元价值权衡取舍的结果
刑事诉讼法是国家法制的重要组成部分，它试图以缜密的设计原则、规则、程序达到和发挥惩罚犯罪、保障人权的明确目的和实际功能。特别是，刑事程序法以其所具有的通过赋予公民个人一系列的诉讼权利、自由的种种承诺的积极作用，赢得了“实践宪法”的美誉。但是刑事诉讼法的价值和功能是多元的，理想类型的诉讼法是刑事诉讼的多元价值都能得到协调一致的体现，但现实类型的诉讼法在制度、程序和规则的设计中，虽然力求使多元的法律价值得到兼顾，达到平衡，但诸多价值之间存在冲突、存在此消彼长的矛盾关系，当这种冲突形成鱼和熊掌不可兼得的局面时，就需要在两者间进行权衡和作出选择。 刑事诉讼法第209条的规定就孕含着保护诉讼程序功能和保障个人自由价值之间的冲突。因为，一方面，我国的刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动⑤。可见，程序是诉讼的基础，没有程序，诉讼就无从谈起。所以，刑事诉讼的含义首先是程序的含义，保护程序是刑事诉讼法最基本的功能；另一方面，目前通行的观点认为，在刑事诉讼法中共通的价值是程序、自由、公平、效率，其中自由价值特别是人身自由价值与程序价值旗鼓相当，有时还略占上风，所以，人身自由是刑事诉讼的最重要价值之一。由于程序保护功能和自由保障价值在刑事诉讼法中的特殊地位，二者之间的冲突颇为显著，并且必须作出取舍。因为，第一审人民法院已判决被告人无罪、免除刑事处罚的，就说明不应当对被告人采取关押措施，如果继续关押被告人，让被告人在关押的状态下等待自己的上诉或被抗诉期间届满，甚至前时间段加上整个二审期限，对被告人的人身自由侵犯的危险性更大，和“保障无罪的人不受刑事追究。保护公民的人身权利、民主权利和其他权力不受侵犯”这一立法目的相悖；而如果立即释放被告人，就和两审终审原则下的法律制度发生冲突，其一是未生效判决交付执行，其二是不能有效保障二审程序。我国刑事诉讼法在两种功能价值之间权衡比量，最终作出选择。从第209条的规定来看，可以说是取刑事诉讼的保障自由价值，而不得不在某种程度上舍弃程序保障功能。这也可从刑事诉讼法的体例安排看出一斑，把第209条的规定，设置在刑事诉讼法执行一编，通观此编，规定交付执行的判决、裁定，是已发生法律效力的判决、裁定，而此条文中交付执行的判决是尚未发生法律效力的判决，可见是执行中的一种例外，做这种例外的立法体例安排亦足见刑事诉讼法对自由价值之青睐。
二、多角度探析“释放”的涵义
1、从动态的价值权衡中探究“释放”的内涵
如前所述，我们认为，在立法上刑事诉讼法第209条的规定是对存在冲突的刑事诉讼多元价值权衡取舍的结果，而在权衡中影响立法者抉择的因素往往是：(1)、取此舍彼所要达到的目的；(2)、被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性；(3)、被舍弃的价值没有依理性的其他替代方法获取的可能性时，这种舍弃是否值得。考察取舍权衡需考虑的因素，可以使我们对由此固定下来的条文及相关制度的理解接近于正确。在保障自由和保护程序两种重要价值功能发生冲突时，完全舍弃任何一方都存在是否值得的问题。易言之，无论选择哪一种价值或功能都不可能完全置另者于不顾，“法律的拟制总蕴含着衡平（In fictione juris semper aequitas existit.）”⑥，所以，我们需考虑的问题是被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性，由此推析此条文规定中的“释放”一词中很有可能蕴含着理性的挽救程序的其他替代方法，我们试图沿着这个方向探究“释放” 一词的内涵。
2、从条文规定解释“释放”的内涵
首先， 条文表述为“如果在押，在宣判后应当立即释放”，从文意上看，在押的反面是释放，根据法律的逻辑还可推出只要解除在押即为释放，显然在这里在押和释放是一对完全对立的概念。我国刑事诉讼法规定的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中，拘传是强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种强制措施，由于本文讨论的程序保护问题的前提预设是找不到被告人、传唤出庭的法律文书无法送达，而拘传的适用条件是能够发现被告人，所以，本文对程序保护问题的探讨不再把拘传纳入视野。就以上四种强制措施，如果从对人身自由的限制状态做出分类，应分为在押状态的强制措施如：拘留、逮捕；和非在押状态的强制措施如：取保候审，监视居住。由于在押和释放是一对完全对立的概念，在押只是强制措施的一种类型，所以得出释放和强制措施之间不完全对立，二者有交叉重合之处。因此，由在押变更为其他不在押的强制措施亦可解释为释放或者说并不违背释放的原义。由此得出，释放除当然包括不附加任何条件的释放外，也包括附加条件的释放。因此通行的观点，认为释放即为不附任何条件的释放或者说相当于无罪释放，是值得怀疑的。
而且，如果把通行的观点贯彻始终，就会发现此条文在立法技术上存在问题。因为对于在押的，宣判后立即不附加任何条件地释放；那么对于采取取保候审、监视居住等不在押强制措施的怎么办呢？法律没有规定。有的观点认为“也应恢复他的人身自由，撤销非关押性质的强制措施”⑦，对此笔者实难苟同。 因为从法律精神上看，法律在此只可能存在举轻以明重，不存在举重以明轻。即如果法律规定对不在押的撤销强制措施，则可以推出对在押的立即释放，反之，法律规定对在押的立即释放，并不能推出对不在押的撤销强制措施，否则，违背此规定仅在于保护被告人不被继续关押的法律精神，任意扩大了法律的内涵。而且如果法律果真蕴含了上述观点的意图，完全可以表述为，“如果采取了强制措施的，立即解除强制措施”，法律用语明确、简洁，何乐而不为？我们不能期望法律非要用易产生歧义的用语表述法律，这样做不符合法律的习惯，所以做这种推理解释是错误的。既然通过推理得不出对于审前采取了取保候审、监视居住等不在押强制措施的该怎么办的结论，而审前在押和审前不在押又是强制措施的两种类型，法律只规定其一不规定其二显然是不周延的。因此把认为释放即为不附任何条件的释放这种通行的观点贯彻始终是有问题的。
再者，贯彻通行的观点，就会使法律在实践处理上不均衡。对于审前采取取保候审、监视居住等强制措施的，在法律没有规定的情况下，实践中也只有依然采取取保候审、监视居住等强制措施，而且，这种做法有利于保护程序，对法官有利无害，因而法官也更愿意这样做。由此就会造成，在同等被宣告无罪、免除刑事处罚的条件下，审前在押的，将恢复完全的人身自由；审前采取了取保候审、监视居住等强制措施的，将依然保持人身自由受限制的状态，就规范而言，有违 “对类似的事件应做出相同的裁判”（De similibus idem est judicium）⑧ 这样的法律格言。
显然
[主题词]：释放 在押 强制措施 取保候审
我国刑事诉讼法第209条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。”在司法实务中，特别是在新刑法实施之后，由于无罪推定原则的确立及新刑法对某些犯罪法定刑的降低，被宣告无罪、免除刑事处罚的案件比例加大；又由于刑事诉讼法第187条规定：“对于人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。因此刑事诉讼法第209条在司法实务中存在的问题就凸现出来。常见的情况是：第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚后，被告人被立即释放，检察院在法定期间内提起抗诉，而被释放的被告人无法找到，以致庭审程序不能正常进行，不得不中止案件审理。进而，检、法两院对案件中止之后由谁来负责发现被告人并保证被告人出庭的问题，发生分歧。法院认为，法院没有侦查手段，在被告人不在居住地及其它所能知道的地点时，诉讼文书无法送达，没有能力保证被告人到庭，而检察院作有罪或者要求判处刑罚的抗诉，又有侦查手段，应由检察院保证被告人到庭；检察院认为，法院开庭审理案件，当然由法院保证被告人到庭，因为在被告人在押的情况下，不也是由法院提押被告人吗？两种观点相持不下，因此，对于因宣告无罪、免除刑事处罚而释放的被告人，在提起二审程序时，如果被告人不到庭，案件尽管只是中止审理没有终审判决，但在实质上就不了了之，因为在法院在被告人居住地等地点找不到被告人的情况下，没有任何措施可以采取；而没有被限制人身自由的人不在居住地生活是其自由，是宪法赋予公民的基本权利，即使被告人在客观上是为了逃避审判，也无法可施。
笔者近来研习再三，不惴其陋发表拙见，以期抛砖引玉，引起更多的争论与探讨，为实践界提供有价值的思路。 对于此条文规定，有的学者认为在宣判后不应当立即释放①。理由是：一审判决和裁定，也只有过了法定期限没有上诉、抗诉才能生效，并交付执行，由此宣判后不应立即释放被告人，否则二审人民法院若改判其有罪或者应负刑事责任时，被告人可能因逃逸而无法执行②。笔者亦曾大胆倡议对此条文在适用法律术语上进行修改，把“释放”修改为“解除羁押”。理由是：“解除羁押”为在押的反面，即只要不在押即为“解除羁押”，其它如监视居住、取保候审等强制措施，都可以理解为“解除羁押”。以为做这样的修改，就可以给一审法官在根据案件具体情况确定被告人的人身自由状态方面一些自由裁量的权力，即可以对被告人不附加任何条件的释放，也可以采取附加条件的释放，如监视居住、取保候审。但细忖之，“释放”一词本身是否就具有这种涵义呢，或者说我们是否可以把“释放” 一词解释为具有这种涵义呢？当前，倡言法律的修改似乎是一种时髦，但笔者以为也是一种流弊，尤其对于法律实务工作者来说，“遵从法律是法官的任务（Judicis est legibus parere.），法官的实务是解释法律(Praxis judicum est interpres legum.) ”③。正如菲利指出：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧”④，动辄倡言法律的修改不仅有损法的安定性，与法治的理念不相符合，而且不亚于痴人说梦、自言自语，解决不了任何实际问题；况且，法律本身的局限性与生俱来，这种局限性取决于语言的有限性、法律价值的多元性及其权衡取舍、立法技术的成熟程度等等，冯象先生言，“法律本身不可避免地存在矛盾，如果不能容忍法律的矛盾就不能解决问题”。所以，与其责备法律的不完善，不如更好地解释法律。笔者正是试图做这样的尝试，以求正确析解刑事诉讼法第209条中“释放”一词的涵义。
一、规范规定是刑事诉讼多元价值权衡取舍的结果
刑事诉讼法是国家法制的重要组成部分，它试图以缜密的设计原则、规则、程序达到和发挥惩罚犯罪、保障人权的明确目的和实际功能。特别是，刑事程序法以其所具有的通过赋予公民个人一系列的诉讼权利、自由的种种承诺的积极作用，赢得了“实践宪法”的美誉。但是刑事诉讼法的价值和功能是多元的，理想类型的诉讼法是刑事诉讼的多元价值都能得到协调一致的体现，但现实类型的诉讼法在制度、程序和规则的设计中，虽然力求使多元的法律价值得到兼顾，达到平衡，但诸多价值之间存在冲突、存在此消彼长的矛盾关系，当这种冲突形成鱼和熊掌不可兼得的局面时，就需要在两者间进行权衡和作出选择。 刑事诉讼法第209条的规定就孕含着保护诉讼程序功能和保障个人自由价值之间的冲突。因为，一方面，我国的刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动⑤。可见，程序是诉讼的基础，没有程序，诉讼就无从谈起。所以，刑事诉讼的含义首先是程序的含义，保护程序是刑事诉讼法最基本的功能；另一方面，目前通行的观点认为，在刑事诉讼法中共通的价值是程序、自由、公平、效率，其中自由价值特别是人身自由价值与程序价值旗鼓相当，有时还略占上风，所以，人身自由是刑事诉讼的最重要价值之一。由于程序保护功能和自由保障价值在刑事诉讼法中的特殊地位，二者之间的冲突颇为显著，并且必须作出取舍。因为，第一审人民法院已判决被告人无罪、免除刑事处罚的，就说明不应当对被告人采取关押措施，如果继续关押被告人，让被告人在关押的状态下等待自己的上诉或被抗诉期间届满，甚至前时间段加上整个二审期限，对被告人的人身自由侵犯的危险性更大，和“保障无罪的人不受刑事追究。保护公民的人身权利、民主权利和其他权力不受侵犯”这一立法目的相悖；而如果立即释放被告人，就和两审终审原则下的法律制度发生冲突，其一是未生效判决交付执行，其二是不能有效保障二审程序。我国刑事诉讼法在两种功能价值之间权衡比量，最终作出选择。从第209条的规定来看，可以说是取刑事诉讼的保障自由价值，而不得不在某种程度上舍弃程序保障功能。这也可从刑事诉讼法的体例安排看出一斑，把第209条的规定，设置在刑事诉讼法执行一编，通观此编，规定交付执行的判决、裁定，是已发生法律效力的判决、裁定，而此条文中交付执行的判决是尚未发生法律效力的判决，可见是执行中的一种例外，做这种例外的立法体例安排亦足见刑事诉讼法对自由价值之青睐。
二、多角度探析“释放”的涵义
1、从动态的价值权衡中探究“释放”的内涵
如前所述，我们认为，在立法上刑事诉讼法第209条的规定是对存在冲突的刑事诉讼多元价值权衡取舍的结果，而在权衡中影响立法者抉择的因素往往是：(1)、取此舍彼所要达到的目的；(2)、被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性；(3)、被舍弃的价值没有依理性的其他替代方法获取的可能性时，这种舍弃是否值得。考察取舍权衡需考虑的因素，可以使我们对由此固定下来的条文及相关制度的理解接近于正确。在保障自由和保护程序两种重要价值功能发生冲突时，完全舍弃任何一方都存在是否值得的问题。易言之，无论选择哪一种价值或功能都不可能完全置另者于不顾，“法律的拟制总蕴含着衡平（In fictione juris semper aequitas existit.）”⑥，所以，我们需考虑的问题是被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性，由此推析此条文规定中的“释放”一词中很有可能蕴含着理性的挽救程序的其他替代方法，我们试图沿着这个方向探究“释放” 一词的内涵。
2、从条文规定解释“释放”的内涵
首先， 条文表述为“如果在押，在宣判后应当立即释放”，从文意上看，在押的反面是释放，根据法律的逻辑还可推出只要解除在押即为释放，显然在这里在押和释放是一对完全对立的概念。我国刑事诉讼法规定的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中，拘传是强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种强制措施，由于本文讨论的程序保护问题的前提预设是找不到被告人、传唤出庭的法律文书无法送达，而拘传的适用条件是能够发现被告人，所以，本文对程序保护问题的探讨不再把拘传纳入视野。就以上四种强制措施，如果从对人身自由的限制状态做出分类，应分为在押状态的强制措施如：拘留、逮捕；和非在押状态的强制措施如：取保候审，监视居住。由于在押和释放是一对完全对立的概念，在押只是强制措施的一种类型，所以得出释放和强制措施之间不完全对立，二者有交叉重合之处。因此，由在押变更为其他不在押的强制措施亦可解释为释放或者说并不违背释放的原义。由此得出，释放除当然包括不附加任何条件的释放外，也包括附加条件的释放。因此通行的观点，认为释放即为不附任何条件的释放或者说相当于无罪释放，是值得怀疑的。
而且，如果把通行的观点贯彻始终，就会发现此条文在立法技术上存在问题。因为对于在押的，宣判后立即不附加任何条件地释放；那么对于采取取保候审、监视居住等不在押强制措施的怎么办呢？法律没有规定。有的观点认为“也应恢复他的人身自由，撤销非关押性质的强制措施”⑦，对此笔者实难苟同。 因为从法律精神上看，法律在此只可能存在举轻以明重，不存在举重以明轻。即如果法律规定对不在押的撤销强制措施，则可以推出对在押的立即释放，反之，法律规定对在押的立即释放，并不能推出对不在押的撤销强制措施，否则，违背此规定仅在于保护被告人不被继续关押的法律精神，任意扩大了法律的内涵。而且如果法律果真蕴含了上述观点的意图，完全可以表述为，“如果采取了强制措施的，立即解除强制措施”，法律用语明确、简洁，何乐而不为？我们不能期望法律非要用易产生歧义的用语表述法律，这样做不符合法律的习惯，所以做这种推理解释是错误的。既然通过推理得不出对于审前采取了取保候审、监视居住等不在押强制措施的该怎么办的结论，而审前在押和审前不在押又是强制措施的两种类型，法律只规定其一不规定其二显然是不周延的。因此把认为释放即为不附任何条件的释放这种通行的观点贯彻始终是有问题的。
再者，贯彻通行的观点，就会使法律在实践处理上不均衡。对于审前采取取保候审、监视居住等强制措施的，在法律没有规定的情况下，实践中也只有依然采取取保候审、监视居住等强制措施，而且，这种做法有利于保护程序，对法官有利无害，因而法官也更愿意这样做。由此就会造成，在同等被宣告无罪、免除刑事处罚的条件下，审前在押的，将恢复完全的人身自由；审前采取了取保候审、监视居住等强制措施的，将依然保持人身自由受限制的状态，就规范而言，有违 “对类似的事件应做出相同的裁判”（De similibus idem est judicium）⑧ 这样的法律格言。
显然
