来源：《东方法学》2014年第2期作者：马荣春字号
摘要：对作为与不作为的竞合能否成立的问题，应将行为事实本身作为考察问题的基础。当只发生一个行为事实，则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或“不应该”的价值评判，是不能构造出所谓作为与不作为的竞合的。即便是一个犯罪行为是由两个以上阶段性行为复合而成，即该犯罪行为是复合行为，如果复合行为中的阶段性行为在违反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”，则也难以构造出所谓作为与不作为的竞合。作为与不作为的竞合引起了刑法规范分类的混乱，并在“重复评价”之中叠加着刑事责任。因此，无论从行为事实层面，还是从刑法规范乃至刑事责任层面，所谓作为与不作为的竞合都不可取。
关键词：作为；不作为；行为方式；刑法规范；重复评价
在以往的刑法理论中，作为与不作为被视为行为的两种基本方式。但我国刑法学界较早就有人提出所谓作为与不作为的竞合，并以偷税、抗税犯罪作为例证，即就行为人伪造账目、弄虚作假，甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。[1]随后，又有学者从“持有型犯罪”来论证所谓作为与不作为的竞合即所谓第三种行为方式。[2]再后来，所谓作为与不作为的竞合即第三种行为方式便得到了“类型化理论”的强化。[3]如今，仍然有人在坚持所谓作为与不作为的竞合。在对所谓作为与不作为的竞合的坚持者中，张明楷教授又作了较为深入的论述。于是，本文权作与张明楷教授的一番商榷。
一、立于“司机闯红灯”来看作为与不作为的竞合
张明楷教授指出，作为与不作为的区别并不是绝对的，而是存在着作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度看是作为，而从另一个角度看则是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶而导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行使（不应为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（应为而不为）来看，则属于不作为。在这种情况下，如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。换言之，应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立，而通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合行为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。[4]
就司机闯红灯事例的前述论述，张明楷教授所存在的问题是：作为与不作为本是行为的两种基本形式。那么，作为与不作为应是分别对应着两个行为本身，即在司机闯红灯事例中应是分别对应着两个行为事实。但是，摆在我们面前的只是有待我们考察定性的“闯红灯”这么一个行为事实。显然，所谓作为与不作为的竞合等于是构造了两个行为事实。那么，不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”与应当刹车而不刹车即“应为而不为”，这两者的关系该如何处理呢？在笔者看来，应当刹车而不刹车即“应为而不为”是对不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”这一行为事实的性质评价，而不是这一行为事实之外的又一行为事实。同样，不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”，也不是或更不是应当刹车而不刹车即“应为而不为”之外的又一行为事实。显然，两者之间是行为事实本身与行为事实评价的关系，而非两个行为事实的关系。两个行为事实的“虚构”必然走向所谓作为与不作为的竞合，并必然陷入一种“自找麻烦”，即应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立，而通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合行为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。其实，在司机闯红灯的事例中，法益侵害结果就是由不应当向前行驶而向前行使即不应该闯红灯而闯红灯所直接造成，即由“作为”直接“单方”造成，而不存在所谓“由作为与不作为共同造成”。在司机闯红灯的事例中，只有避免所谓作为与不作为的竞合的“似是而非”，才真正“不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）”。笔者在此要进一步指出的是，如果在司机闯红灯的事例中坚持存在着所谓作为与不作为的竞合，则大多数乃至全部犯罪都可说成是作为与不作为的竞合，如故意杀人罪可以说成是不该杀人而杀人（不该为而为）与该克制杀人却不予克制（该为而不为）的竞合，又如强奸罪可以说成是不该强奸而强奸（不该为而为）与该克制强奸却不予克制（该为而不为），再如诬告陷害罪可以说成是不该诬告陷害而诬告陷害（不该为而为）与该封住嘴巴而不封住嘴巴（该为而不为）。而如果是这样，则张明楷教授可能会在刑法学的某个具体问题上“不经意间”陷入一种自相矛盾，如其坚持持有型犯罪中的“持有”的行为方式属于作为。[5]虽然其在展开理由时强调：“刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益，而不是命令人们上缴特定物品。”[6]但在用“不该持有而持有”（正如汽车司机闯红灯事例中“不该闯红灯而闯红灯”）即“不该为而为”来审视持有型犯罪的同时，再用“该上缴特定物品而未上缴特定物品”（正如汽车司机闯红灯事例中“该刹车而未刹车”）即“该为而不为”作另番解读，又有何不可呢？那就是说，在持有型犯罪的“持有”的行为方式上，张明楷教授未必不是由“持有”属于作为又走向“持有”属于作为与不作为的竞合。而如果是这样，则作为与不作为的区分将变得毫无意义。
行文至此，需要提请注意的是，作为刑法评价对象的只能是行为事实包括其所造成的某种状态，并且刑法评价只能进行一次而不可重复或多余，而对该行为事实所作出的价值评判无论是用“该为而不为”来显示其正面性（当行为事实违反了禁止性规范），都不应该再成为刑法评价的对象。马克思曾说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求实现权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”[7]马克思的前述论断对于我们把握刑法评价的对象应该颇有启发。
二、立于“抗税”和“医生撤除生命维持装置”来看作为与不作为的竞合
在坚持存在所谓作为与不作为的竞合的前提下，张明楷教授又指出，作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。有的学者否认这种现象，认为作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；凡是不应为而为的，就是作为；凡应为而不为的，就是不作为，不管其有无身体的积极活动；所以，作为与不作为是一种对立关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。[8]诚然，作为表现为违反禁止性规范，不作为表现为违反命令性规范，如果说违法行为仅仅表现为违反禁止性规范与命令性规范，作为与不作为确实也是对立关系。但是，（1）这种对立关系只是就一般意义而言，决不意味着在一个犯罪中要么是作为要么是不作为；构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现不履行义务的效果（不作为）。（2）上述对立关系实际上是就单一行为而言，但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。（3）如果将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围。而即使在刑法没有明文规定的情况下，某些犯罪事实上也可能出现作为与不作为的结合。例如，值班医生不仅拒绝抢救患者，而且撤除患者身上的生命维持装置。可以认为，医生不抢救（不作为）与撤除装置（作为）两个行为都与死亡结果之间具有因果关系。因此，作为与不作为的结合应该得到承认。[9]
就抗税事例的论述，张明楷教授所存在的问题是：抗税到底是几个行为？当张明楷教授使用所谓“手段行为”这一概念时，便在无形之中为抗税构造了两个行为即“手段行为”和“目的行为”，而“目的行为”所指向的便是“不履行纳税义务”。其实，在抗税事例中，以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”与不履行纳税义务之间并非两个行为之间的关系或一个行为与另一个行为之间的关系，而是行为事实与行为事实的评价之间的关系，即评价与被评价之间的关系。而正是由于发生了以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”的行为事实，并由此形成了不履行纳税义务的评价，故最终才有了所谓“抗税”一说。正如在汽车司机闯红灯的事例中，应该刹车是附着于闯红灯行为事实的正面评价或性质点破；在抗税事例中，不履行纳税义务则是对以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”的行为事实的反面评价或性质点破。正如有人指出，抗税罪的实行行为应是单一的，而暴力、威胁行为只不过是拒不缴纳税款的行为的表现形式，即暴力、威胁行为并不具有独立的意义。[10]所谓“表现形式”与笔者所说的“事实评价”可谓相辅相成，且“表现形式”侧重于对事件的外在考察，而“事实评价”则侧重于对事件的内在考察。而所谓“不具有独立意义”正说明暴力、威胁行为要有所“表现”和有所“说明”。至于张明楷教授指出，一方面，暴力、威胁方法本身并不等于拒不缴纳税款；另一方面，拒不缴纳税款并不必然表现为以暴力、威胁方法拒不缴纳。只有表现为作为的暴力、威胁与表现为不作为的拒不缴纳税款相结合时，才成立抗税罪。[11]在笔者看来，虽然暴力、威胁方法本身并不“等于”拒不缴纳税款，但其可以构成拒不缴纳税款这一“不法目的”的“手段”；虽然拒不缴纳税款这一“不法目的”并不“必然”表现为采用暴力、威胁方法，但其“可以”表现为采用暴力、威胁方法。而抗税罪正是在“不法目的”和“不法手段”的“相结合”之中才得以成立，但此处的“相结合”并非两个客观行为方式的“相结合”，更非两个客观行为事实的“相结合”。因此，在抗税事例中，就行为事实而言，只存在着一个行为，而非所谓“手段行为”和“目的行为”两个行为。为了说明在抗税事例中到底是几个行为的问题，我们可以讨论一下：当行为人即纳税义务人出于不纳税或不履行纳税义务的目的而对税收工作人员使用暴力，并致税务工作人员重伤或死亡，则对行为人的行为如何定性？笔者在为本科生和研究生授课中常常听到的反应是：一部分学生很快或几乎不假思索地将采用暴力、胁迫的方法视为“手段行为”，并同时将不纳税或不履行纳税义务视为“目的行为”，从而用“手段行为”与“目的行为”这两个行为来构造一个手段与目的类型的牵连犯，于是提出应以故意伤害罪或故意杀人罪作最终定性。其实，以故意伤害罪或故意杀人罪作最终定性是妥当的，但罪数形态上的理论路径不是所谓牵连犯，而是想象竞合犯。因为牵连犯是形成于两个以上行为事实的场合，即两个以上行为事实的场合才有牵连犯一说。但在我们所讨论的前述事例中，实际上只存在着一个行为事实即对税收工作人员使用暴力，而不纳税或不履行纳税义务并非“目的行为”，而是作为主观活动存在的“目的”本身，是对税收工作人员使用暴力这一行为事实的主观点破即主观说明，亦即对税收工作人员使用暴力是服务于不纳税或不履行纳税义务这一主观“目的”的一个行为事实并且只是一个行为事实。那么，两者仍然存在于行为事实与对行为事实的法律评价的关系之中。在诸如为了杀人而制造枪支，于是先制造枪支而后用枪支去杀人的事例中，制造枪支是一个行为事实，用枪支去杀人又是一个行为事实，这里便存在着两个行为事实之间的手段与目的关系，从而形成手段与目的类型的牵连犯，但在我们讨论的对税收工作人员使用暴力以图不纳税或不履行纳税义务的事例中，并不存在两个以上的“行为事实”，从而牵连犯无从谈起。当牵连犯无从谈起，便意味着不存在着两个以上的行为事实，而当不存在着两个以上的行为事实，则所谓作为与不作为的竞合便失去了“事实根据”。当所谓作为与不作为的竞合“被迫”指向一个行为事实时，则所谓作为与不作为的竞合实质上便属于“一个事物的两个方面”，而就“一个事物的两个方面”构成所谓作为与不作为的竞合，即将“一个事物的两个方面”构造成“两个不同的问题”，则是否存在着刑法评价的问题？
以抗税罪为例所提出的所谓作为与不作为竞合的主张，有时会“不经意”地在其他问题上暴露出“破绽”，而这又可“迂回”地说明着该主张本身所存在的问题。如张明楷教授指出，与抗税罪有点类似但却不同的是扰乱无线电通讯管理秩序罪。《刑法》第288条第1款规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一种观点认为：“该罪的实行行为由‘违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率’的行为与‘经责令停止适用后拒不停止使用’的行为两部分构成，前者是作为，后者是不作为。”[12]这样的解释具有一定的合理性。不过，由于“拒不停止使用”是作为与不作为的竞合（从不执行停止使用的命令的角度而言，是不作为；从继续使用的角度而言，是作为，但两者不是结合关系，而是竞合关系），也可能将本罪解释为作为的持续犯，亦即，不管是“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率”，还是“拒不停止适用”，都是一种持续的作为。[13]在笔者看来，将扰乱无线电通讯管理秩序罪看成是“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率”的行为即所谓“作为”与“经责令停止适用后拒不停止使用”即所谓“不作为”的行为两部分即“两个行为”所构成，并不具有（一定）合理性，因为擅自设置、使用无线电台（站）与擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用通过“或者”一词而在一种形式逻辑上的“相容性选择关系”之中共同构成了“违反国家规定”的表现，而此两者与“违反国家规定”之间同样构成了表现与被表现、说明和被说明的关系，从而同样构成了行为事实与行为事实评价的关系。将“拒不停止使用”看成是作为与不作为的竟合仍然存在着将行为事实本身与行为事实评价相等同的问题，而将扰乱无线电通讯管理秩序罪理解为一种持续犯即继续犯，正好说明着将行为事实本身与行为事实评价相等同。因为持续犯即继续犯恰好是“不法行为”与其所造成的“不法状态”像等长的两条线合拧成一股绳，“不法状态”是“不法行为”的一种说明或表现，而非另一个“不法行为”。这样看来，至少在行为构造上，抗税罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪却并没有什么“不同”，因为后者是“违反国家规定”，而前者不也是违反“国家（税收）规定”吗？那么，对扰乱无线电通讯管理秩序罪所谓持续犯即继续犯的理解或许在一种“歪打正着”之中说明了抗税罪确实不宜视为所谓作为与不作为的竞合犯。至于张明楷教授担忧：将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围，其实其担忧是不必要的，抗税罪的一个“抗”字已经意味着抗税罪本非“单纯的不作为”，而“暴力、胁迫方法”自然在“抗”字的意涵之内。
再就值班医生拒绝抢救患者且撤除患者身上的生命维持装置事例来说，表面上看，拒绝抢救和撤除装置是前后相继的不作为与作为两个行为事实，而实质上看，撤除装置是以一种外在积极的方式来背弃救死扶伤的作为义务。那就是说，作为先前消极表现的拒绝抢救和作为后来积极表现的撤除装置都以背弃救死扶伤的作为义务为共同走向，并且作为后来积极表现的撤除装置可以看成是作为先前消极表现的拒绝抢救在行为性质上的一种“固化”或“加剧”。如果先是值班医生本人单纯的不予以抢救，而后过来一个身份普通即对患者本无救死扶伤义务的仇人撤除装置，则前者是不作为犯，后者是作为犯，但此种情况下也形成不了所谓作为与不作为的竞合。因为行为主体是两个不同的主体，而行为事实则是两个不同的行为事实。因此，在我们讨论的事例中，拒绝抢救和撤除装置应视为一个完整的行为事实，且以背弃作为义务作为共同的，同时也是完整的“精神实质”。为了更深入地理解问题，我们还可讨论一下这样的事例：出于仇视社会的心理，消防队员甲面对着熊熊大火先是袖手旁观，后往火中投掷易燃易爆物品。毫无疑问，先前的袖手旁观因背离了灭火的法定义务而构成放火罪，其后向火中投掷易燃易爆物品更是背离了灭火的法定义务而构成放火罪，即背离灭火的法定义务是前后连贯的“精神实质”。于是，先前的袖手旁观和其后的投掷易燃易爆物品，便在刑法规范违反性上具有了下文所说的“一致性”或“同质性”，从而也就具有了下文所说的“相容性”或“兼容性”。我们以往已经普遍接受了一个刑法学命题，即以不作为的方式来实施通常以作为的方式所实施的罪行便构成即所谓不真正不作为犯。[14]那么，值班医生撤除维持生命装置是否启发我们形成另一个刑法学命题，即以作为的方式来实施通常以不作为方式所实施的罪行即可谓不真正作为犯？[15]
张明楷教授已经承认从违反禁止性规范与命令性规范的角度，作为与不作为确实也是对立关系。但他同时强调许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。这样，张明楷教授便将作为与不作为的对立关系即违反禁止性规范与违反命令性规范的对立关系“局限”在犯罪行为是单数行为的场合，而作为与不作为的竟合关系即违反禁止性规范与违反命令性规范的竞合关系，便可形成于犯罪行为是复数行为的场合，但其所举的事例却并非犯罪行为是复数行为。犯罪行为是复数行为的例子很多，如抢劫罪是由使用暴力、胁迫或其他方法这一“手段行为”与从被害人身上获取钱财这一“目的行为”复合而成，强奸罪是由使用暴力、胁迫或其他方法这一“手段行为”和与被害人发生性交这一“目的行为”复合而成，而诬告陷害罪则是由捏造他人犯罪事实这一“手段行为”和到有关机关予以告发这一“目的行为”复合而成。而在前述所列举的犯罪行为是复数行为的场合，作为复数行为组成部分或整个犯罪行为构成部分的个别行为或阶段性行为却都是违反禁止性规范的作为，以抢劫罪为例，即不该使用暴力、胁迫或其他方法而使用，同时不该从被害人身上获取钱财而获取，即都是“不该为而为”。犯罪行为是复数行为，而复数行为中一个是作为，另一个是不作为的适例，到底是什么或有哪些？实际上，在犯罪行为是复数行为的场合，或许正是由于作为复数行为组成部分或整个犯罪行为构成部分的个别行为或阶段性行为在所违反刑法规范的类型上，即在刑法规范违反性上，具有“一致性”或“同质性”，从而是“相容性”或“兼容性”，才得以复合成一个完整的犯罪行为。也因此，作为（犯）与不作为（犯）这两种本来是触犯具有对立关系的刑法规范的犯罪样态是不可能，也不必要竞合到一起。如果这样看问题，则在犯罪行为是复数行为的场合，作为组成部分或构成部分的那些行为要么都是作为，要么都是不作为，而我们现在似乎只能举出都是作为的例子，如抢劫罪、强奸罪和诬告陷害罪等。当张明楷教授强调许多犯罪包括了复数行为，而这些复数行为“在法律上仍然是一个犯罪行为”，是否巧合着这些复数行为在所违反刑法规范的类型上，即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”，从而具有“相容性”或“兼容性”?
三、立于刑法规范的分类与刑事责任来看作为与不作为的竞合
坚持所谓作为与不作为的竞合直接牵涉到刑法规范的分类问题。按照刑法规范的内容，除了诸如正当防卫和紧急避险这样的授权性刑法规范，刑法规范便剩下了禁止性刑法规范与命令性刑法规范。禁止性刑法规范指向着作为型犯罪，命令性刑法规范指向着不作为型犯罪。坚持所谓作为与不作为的竞合等于“不经意间”在刑法规范的划分中提出了第四种类型，即命令性与禁止性混合的刑法规范。而这第四种刑法规范将使得禁止性刑法规范与命令性刑法规范都没有存在的必要，进而使得刑法规范只剩下授权性刑法规范和命令性与禁止性混合的刑法规范。而这里要进一步指出的是，刑法规范除了是裁判规范，同时也是行为规范，并且首先是行为规范。那么，除了授权性刑法规范，禁止性刑法规范和命令性刑法规范都是对人们的行为提出强硬要求的规范。于是，所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将令人们“无所适从”，因为“不该为而为”与“该为而不为”的同时“发号施令”将令人们进退两难，或曰使得人们不知如何安排自己的行为或确定自己的行为内容。而所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将带给人们的“无所适从”，也正是所谓作为与不作为的竞合带给人们的“无所适从”。显然，刑法规范的分类理论是不接受所谓作为与不作为的竞合的。
所谓作为与不作为的竞合问题，最终还是要回到刑事责任这个最根本性的问题上来予以考证，即把刑事责任作为对所谓作为与不作为竞合问题考证的最后一个方位。所谓作为与不作为的竞合，实质就是作为犯与不作为犯的竞合，即作为犯与不作为犯在所谓作为与不作为的竞合的场合的并存。如此一来，我们面临着什么呢？或曰所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人面临着什么呢？作为犯的犯罪人因违反刑法的禁止性规范而要承担刑事责任，不作为犯的犯罪人因违反刑法的命令性规范而要承担刑事责任，那么，所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人是否要承担两种或两次刑事责任？而当所谓作为与不作为的竞合犯只存在着一个行为事实，则所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人要承担两种或两次刑事责任又是否意味着“重复评价”?如此一来，则大多数犯罪乃至全部犯罪是否都要形成两种或两次刑事责任或被作出“重复评价”?我国台湾学者林山田指出，作为与不作为两者之关系，则有如X与非X，而相互对立排斥。一个行为经由刑法评价，假如被认定是作为，则不可能同时又被认定为不作为；反之，亦同。[16]又如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。[17]在笔者看来，其言“同时又被认定为”即指“重复评价”。而这里要特别提请注意的是，发生在所谓作为与不作为的竞合中的“重复评价”与我们以往所说的那种“重复评价”还不完全相同：我们以往所说的那种“重复评价”，是指就行为事实的部分或“片段”作“重复评价”，如对行为人在离开杀人现场时拿走死者身上的财物定性为抢劫罪，就是将暴力手段评价了两次，而发生在所谓作为与不作为的竞合中的“重复评价”，则是“全盘性”的“重复评价”，即将作为犯的行为事实“全盘”地评价为不作为犯，或将不作为犯的行为事实“全盘”地评价为作为犯。那么，张明楷教授所担忧的如果不将抗税罪视为作为与不作为的竞合，则有“扩大处罚范围”之险，在所谓作为与不作为的竞合中是否变成了“加重处罚份量”，从而造成“刑罚过剩”之险。而这种危险在所谓作为与不作为竞合的逻辑下可以扩及大多数犯罪乃至全部犯罪。显然，刑事责任理论也是不接受所谓作为与不作为的竞合的。
一种行为或一次行为却要在“重复评价”之中被叠加成两种或两次刑事责任，禁止性刑法规范与命令性刑法规范这两种不“同质”或不“相容”或不“兼容”的刑法规范要被竞合（毋宁说是“混合”）成又一种刑法规范类型，所谓作为与不作为的竞合带来了前述两个质疑。既然行为方式的分类最终牵扯刑法规范和刑事责任这两个属于“上位”的大的刑法理论问题，那么所谓作为与不作为的竞合问题应在“牵一发而动全身”的“小心”或“谨慎”中予以考证。那么，笔者在此要多说一句：在“理论协调”与“理论平衡”中提出概念或命题，或许才会让学说显得更加“稳健”。余论
心照不宣的是，所谓作为与不作为的竞合遥遥地“呼应”着类型化理论。类型化理论在刑法学中似呈“方兴未艾”之势。但到目前为止，刑法过度类型化思维所对应的相关观点或主张都是“第三种”的观点或主张，都是名为“竞合”而实为“混合”的观点或主张，都是误读或曲解了“不典型”的观点或主张。在笔者看来，被我们引进的类型化理论强调要注重事物或现象的量即“多或少”，但并非要丢掉“是与不是”。那么，目前国内刑法学界的刑法过度类型化思维或许存在着对被引入的类型化理论的误读或曲解。所谓作为犯与不作为犯的“竞合犯”，骨子里也是在作为犯和不作为犯这两种“典型”之“外”强调“不典型”。最终，对“不典型”的过分夸大使得“类型”完全变成概念之“外”而非概念之“下”和概念之“中”的“类型”，从而概念完全被抛弃，进而类型化思维变得“游刃有余”乃至“海阔天空”。而笔者暂且可给出的一个论断是：当作为（犯）与不作为（犯）各自都代表着一种独立且相互对立的行为方式类型，则所谓作为与不作为的竞合在所违反刑法规范的不“同质”，从而不“相容”或不“兼容”之中能否成为第三种独立的行为方式类型，确实让人观望乃至有点“担忧”。当动中有静、静中有动且运动是绝对的而静止是相对的，使得持有型犯罪的行为方式问题讨论暴露出“物理学”方法或视角的“只重表象而不见实质”，则“规范学”的方法或视角便是我们考察刑法学中行为方式问题时应予择取的理性方法或视角，而“规范学”的方法或视角以及在此方法或视角下的刑法评价和刑事责任的考量已经使得所谓作为与不作为的竞合可能有失一种“谨慎”.而实际上，当把偷税和抗税视为作为与不作为的竞合，则不经意间是将物理学标准和规范学标准混同在一起。具言之，在所谓作为与不作为的竞合的场合，作为对应着物理学标准，而不作为则对应着规范学标准。至于有学者指出，非此即彼的概念式思维将无法解释刑法上的抗税罪，即抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之，拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的，暴力、胁迫就是一种作为。可见，抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。[18]其实，当学者对抗税罪予以“本质上”的强调，便意味其已经立于规范学的角度看问题；而当其又强调暴力、胁迫方法时，则意味其又立于物理学的角度。既然物理学角度所看到的是事物的表象，而规范学角度所看到的是事物的实质，则抗税罪显然应归属于不作为犯，且此不作为犯较逃税罪这一不作为犯的“强度”较大而已。同时可见，概念式思维对抗税罪的规范学归类毫无影响。
最后需要提请注意的是，因夸大“不典型”而最终完全抛弃概念的同时，通过犯罪行为方式乃至犯罪形态的“竞合”所体现出来的“过度不典型”，有着将刑法规范类型抛弃一边的危险，从而对罪刑法定原则和刑事法治招致着一种危险，而这便逻辑地引发了有待另外撰文讨论的“刑法类型化思维的底线”问题。
注释：
[1]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。
[2]储槐植：《论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期。
[3]杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第121-144页。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第149页。
[5][6]同上书，第162页。
[7]《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第16页。
[8]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第259-260页。
[9]前引[4]，张明楷书，第149-150页。
[10]陆诗忠：《复行为犯之基本问题初论》，《现代法学》2007年第6期。
[11]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第512页。
[12]前引[10]，陆诗忠文。
[13]前引[4]，张明楷书，第512-513页。
[14]“不作为的方式”并不对应不作为犯，“作为的方式”也并不对应作为犯，因为这里的“方式”强调的是行为的外在表现，而作为犯与不作为犯是从规范的性质或“精神实质”所作出的分类。
[15]到目前为止，在不作为犯上，刑法理论只作出了真正不作为犯与不真正不作为犯，而在作为犯上，则尚无真正作为犯与不真正作为犯的概念对应。不真正不作为犯与不真正作为犯似乎因‘不真正’而可以“互通”，但两者还是存在区别即不能相互等同的：不真正不作为最终是以命令性规范为基点，而不真正作为犯则是以禁止性规范为基点。
[16]林山田：《刑法通论》（上册），台湾三民书局2000年版，第146页。
[17]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第259-265页。
[18]齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，《法律科学》2010年第1期。
作者简介：马荣春，扬州大学法学院教授，法学博士。
摘要：对作为与不作为的竞合能否成立的问题，应将行为事实本身作为考察问题的基础。当只发生一个行为事实，则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或“不应该”的价值评判，是不能构造出所谓作为与不作为的竞合的。即便是一个犯罪行为是由两个以上阶段性行为复合而成，即该犯罪行为是复合行为，如果复合行为中的阶段性行为在违反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”，则也难以构造出所谓作为与不作为的竞合。作为与不作为的竞合引起了刑法规范分类的混乱，并在“重复评价”之中叠加着刑事责任。因此，无论从行为事实层面，还是从刑法规范乃至刑事责任层面，所谓作为与不作为的竞合都不可取。
关键词：作为；不作为；行为方式；刑法规范；重复评价
在以往的刑法理论中，作为与不作为被视为行为的两种基本方式。但我国刑法学界较早就有人提出所谓作为与不作为的竞合，并以偷税、抗税犯罪作为例证，即就行为人伪造账目、弄虚作假，甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。[1]随后，又有学者从“持有型犯罪”来论证所谓作为与不作为的竞合即所谓第三种行为方式。[2]再后来，所谓作为与不作为的竞合即第三种行为方式便得到了“类型化理论”的强化。[3]如今，仍然有人在坚持所谓作为与不作为的竞合。在对所谓作为与不作为的竞合的坚持者中，张明楷教授又作了较为深入的论述。于是，本文权作与张明楷教授的一番商榷。
一、立于“司机闯红灯”来看作为与不作为的竞合
张明楷教授指出，作为与不作为的区别并不是绝对的，而是存在着作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度看是作为，而从另一个角度看则是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶而导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行使（不应为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（应为而不为）来看，则属于不作为。在这种情况下，如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。换言之，应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立，而通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合行为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。[4]
就司机闯红灯事例的前述论述，张明楷教授所存在的问题是：作为与不作为本是行为的两种基本形式。那么，作为与不作为应是分别对应着两个行为本身，即在司机闯红灯事例中应是分别对应着两个行为事实。但是，摆在我们面前的只是有待我们考察定性的“闯红灯”这么一个行为事实。显然，所谓作为与不作为的竞合等于是构造了两个行为事实。那么，不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”与应当刹车而不刹车即“应为而不为”，这两者的关系该如何处理呢？在笔者看来，应当刹车而不刹车即“应为而不为”是对不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”这一行为事实的性质评价，而不是这一行为事实之外的又一行为事实。同样，不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”，也不是或更不是应当刹车而不刹车即“应为而不为”之外的又一行为事实。显然，两者之间是行为事实本身与行为事实评价的关系，而非两个行为事实的关系。两个行为事实的“虚构”必然走向所谓作为与不作为的竞合，并必然陷入一种“自找麻烦”，即应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立，而通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合行为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。其实，在司机闯红灯的事例中，法益侵害结果就是由不应当向前行驶而向前行使即不应该闯红灯而闯红灯所直接造成，即由“作为”直接“单方”造成，而不存在所谓“由作为与不作为共同造成”。在司机闯红灯的事例中，只有避免所谓作为与不作为的竞合的“似是而非”，才真正“不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）”。笔者在此要进一步指出的是，如果在司机闯红灯的事例中坚持存在着所谓作为与不作为的竞合，则大多数乃至全部犯罪都可说成是作为与不作为的竞合，如故意杀人罪可以说成是不该杀人而杀人（不该为而为）与该克制杀人却不予克制（该为而不为）的竞合，又如强奸罪可以说成是不该强奸而强奸（不该为而为）与该克制强奸却不予克制（该为而不为），再如诬告陷害罪可以说成是不该诬告陷害而诬告陷害（不该为而为）与该封住嘴巴而不封住嘴巴（该为而不为）。而如果是这样，则张明楷教授可能会在刑法学的某个具体问题上“不经意间”陷入一种自相矛盾，如其坚持持有型犯罪中的“持有”的行为方式属于作为。[5]虽然其在展开理由时强调：“刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益，而不是命令人们上缴特定物品。”[6]但在用“不该持有而持有”（正如汽车司机闯红灯事例中“不该闯红灯而闯红灯”）即“不该为而为”来审视持有型犯罪的同时，再用“该上缴特定物品而未上缴特定物品”（正如汽车司机闯红灯事例中“该刹车而未刹车”）即“该为而不为”作另番解读，又有何不可呢？那就是说，在持有型犯罪的“持有”的行为方式上，张明楷教授未必不是由“持有”属于作为又走向“持有”属于作为与不作为的竞合。而如果是这样，则作为与不作为的区分将变得毫无意义。
行文至此，需要提请注意的是，作为刑法评价对象的只能是行为事实包括其所造成的某种状态，并且刑法评价只能进行一次而不可重复或多余，而对该行为事实所作出的价值评判无论是用“该为而不为”来显示其正面性（当行为事实违反了禁止性规范），都不应该再成为刑法评价的对象。马克思曾说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求实现权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”[7]马克思的前述论断对于我们把握刑法评价的对象应该颇有启发。
二、立于“抗税”和“医生撤除生命维持装置”来看作为与不作为的竞合
在坚持存在所谓作为与不作为的竞合的前提下，张明楷教授又指出，作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。有的学者否认这种现象，认为作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；凡是不应为而为的，就是作为；凡应为而不为的，就是不作为，不管其有无身体的积极活动；所以，作为与不作为是一种对立关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。[8]诚然，作为表现为违反禁止性规范，不作为表现为违反命令性规范，如果说违法行为仅仅表现为违反禁止性规范与命令性规范，作为与不作为确实也是对立关系。但是，（1）这种对立关系只是就一般意义而言，决不意味着在一个犯罪中要么是作为要么是不作为；构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现不履行义务的效果（不作为）。（2）上述对立关系实际上是就单一行为而言，但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。（3）如果将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围。而即使在刑法没有明文规定的情况下，某些犯罪事实上也可能出现作为与不作为的结合。例如，值班医生不仅拒绝抢救患者，而且撤除患者身上的生命维持装置。可以认为，医生不抢救（不作为）与撤除装置（作为）两个行为都与死亡结果之间具有因果关系。因此，作为与不作为的结合应该得到承认。[9]
就抗税事例的论述，张明楷教授所存在的问题是：抗税到底是几个行为？当张明楷教授使用所谓“手段行为”这一概念时，便在无形之中为抗税构造了两个行为即“手段行为”和“目的行为”，而“目的行为”所指向的便是“不履行纳税义务”。其实，在抗税事例中，以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”与不履行纳税义务之间并非两个行为之间的关系或一个行为与另一个行为之间的关系，而是行为事实与行为事实的评价之间的关系，即评价与被评价之间的关系。而正是由于发生了以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”的行为事实，并由此形成了不履行纳税义务的评价，故最终才有了所谓“抗税”一说。正如在汽车司机闯红灯的事例中，应该刹车是附着于闯红灯行为事实的正面评价或性质点破；在抗税事例中，不履行纳税义务则是对以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”的行为事实的反面评价或性质点破。正如有人指出，抗税罪的实行行为应是单一的，而暴力、威胁行为只不过是拒不缴纳税款的行为的表现形式，即暴力、威胁行为并不具有独立的意义。[10]所谓“表现形式”与笔者所说的“事实评价”可谓相辅相成，且“表现形式”侧重于对事件的外在考察，而“事实评价”则侧重于对事件的内在考察。而所谓“不具有独立意义”正说明暴力、威胁行为要有所“表现”和有所“说明”。至于张明楷教授指出，一方面，暴力、威胁方法本身并不等于拒不缴纳税款；另一方面，拒不缴纳税款并不必然表现为以暴力、威胁方法拒不缴纳。只有表现为作为的暴力、威胁与表现为不作为的拒不缴纳税款相结合时，才成立抗税罪。[11]在笔者看来，虽然暴力、威胁方法本身并不“等于”拒不缴纳税款，但其可以构成拒不缴纳税款这一“不法目的”的“手段”；虽然拒不缴纳税款这一“不法目的”并不“必然”表现为采用暴力、威胁方法，但其“可以”表现为采用暴力、威胁方法。而抗税罪正是在“不法目的”和“不法手段”的“相结合”之中才得以成立，但此处的“相结合”并非两个客观行为方式的“相结合”，更非两个客观行为事实的“相结合”。因此，在抗税事例中，就行为事实而言，只存在着一个行为，而非所谓“手段行为”和“目的行为”两个行为。为了说明在抗税事例中到底是几个行为的问题，我们可以讨论一下：当行为人即纳税义务人出于不纳税或不履行纳税义务的目的而对税收工作人员使用暴力，并致税务工作人员重伤或死亡，则对行为人的行为如何定性？笔者在为本科生和研究生授课中常常听到的反应是：一部分学生很快或几乎不假思索地将采用暴力、胁迫的方法视为“手段行为”，并同时将不纳税或不履行纳税义务视为“目的行为”，从而用“手段行为”与“目的行为”这两个行为来构造一个手段与目的类型的牵连犯，于是提出应以故意伤害罪或故意杀人罪作最终定性。其实，以故意伤害罪或故意杀人罪作最终定性是妥当的，但罪数形态上的理论路径不是所谓牵连犯，而是想象竞合犯。因为牵连犯是形成于两个以上行为事实的场合，即两个以上行为事实的场合才有牵连犯一说。但在我们所讨论的前述事例中，实际上只存在着一个行为事实即对税收工作人员使用暴力，而不纳税或不履行纳税义务并非“目的行为”，而是作为主观活动存在的“目的”本身，是对税收工作人员使用暴力这一行为事实的主观点破即主观说明，亦即对税收工作人员使用暴力是服务于不纳税或不履行纳税义务这一主观“目的”的一个行为事实并且只是一个行为事实。那么，两者仍然存在于行为事实与对行为事实的法律评价的关系之中。在诸如为了杀人而制造枪支，于是先制造枪支而后用枪支去杀人的事例中，制造枪支是一个行为事实，用枪支去杀人又是一个行为事实，这里便存在着两个行为事实之间的手段与目的关系，从而形成手段与目的类型的牵连犯，但在我们讨论的对税收工作人员使用暴力以图不纳税或不履行纳税义务的事例中，并不存在两个以上的“行为事实”，从而牵连犯无从谈起。当牵连犯无从谈起，便意味着不存在着两个以上的行为事实，而当不存在着两个以上的行为事实，则所谓作为与不作为的竞合便失去了“事实根据”。当所谓作为与不作为的竞合“被迫”指向一个行为事实时，则所谓作为与不作为的竞合实质上便属于“一个事物的两个方面”，而就“一个事物的两个方面”构成所谓作为与不作为的竞合，即将“一个事物的两个方面”构造成“两个不同的问题”，则是否存在着刑法评价的问题？
以抗税罪为例所提出的所谓作为与不作为竞合的主张，有时会“不经意”地在其他问题上暴露出“破绽”，而这又可“迂回”地说明着该主张本身所存在的问题。如张明楷教授指出，与抗税罪有点类似但却不同的是扰乱无线电通讯管理秩序罪。《刑法》第288条第1款规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一种观点认为：“该罪的实行行为由‘违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率’的行为与‘经责令停止适用后拒不停止使用’的行为两部分构成，前者是作为，后者是不作为。”[12]这样的解释具有一定的合理性。不过，由于“拒不停止使用”是作为与不作为的竞合（从不执行停止使用的命令的角度而言，是不作为；从继续使用的角度而言，是作为，但两者不是结合关系，而是竞合关系），也可能将本罪解释为作为的持续犯，亦即，不管是“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率”，还是“拒不停止适用”，都是一种持续的作为。[13]在笔者看来，将扰乱无线电通讯管理秩序罪看成是“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率”的行为即所谓“作为”与“经责令停止适用后拒不停止使用”即所谓“不作为”的行为两部分即“两个行为”所构成，并不具有（一定）合理性，因为擅自设置、使用无线电台（站）与擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用通过“或者”一词而在一种形式逻辑上的“相容性选择关系”之中共同构成了“违反国家规定”的表现，而此两者与“违反国家规定”之间同样构成了表现与被表现、说明和被说明的关系，从而同样构成了行为事实与行为事实评价的关系。将“拒不停止使用”看成是作为与不作为的竟合仍然存在着将行为事实本身与行为事实评价相等同的问题，而将扰乱无线电通讯管理秩序罪理解为一种持续犯即继续犯，正好说明着将行为事实本身与行为事实评价相等同。因为持续犯即继续犯恰好是“不法行为”与其所造成的“不法状态”像等长的两条线合拧成一股绳，“不法状态”是“不法行为”的一种说明或表现，而非另一个“不法行为”。这样看来，至少在行为构造上，抗税罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪却并没有什么“不同”，因为后者是“违反国家规定”，而前者不也是违反“国家（税收）规定”吗？那么，对扰乱无线电通讯管理秩序罪所谓持续犯即继续犯的理解或许在一种“歪打正着”之中说明了抗税罪确实不宜视为所谓作为与不作为的竞合犯。至于张明楷教授担忧：将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围，其实其担忧是不必要的，抗税罪的一个“抗”字已经意味着抗税罪本非“单纯的不作为”，而“暴力、胁迫方法”自然在“抗”字的意涵之内。
再就值班医生拒绝抢救患者且撤除患者身上的生命维持装置事例来说，表面上看，拒绝抢救和撤除装置是前后相继的不作为与作为两个行为事实，而实质上看，撤除装置是以一种外在积极的方式来背弃救死扶伤的作为义务。那就是说，作为先前消极表现的拒绝抢救和作为后来积极表现的撤除装置都以背弃救死扶伤的作为义务为共同走向，并且作为后来积极表现的撤除装置可以看成是作为先前消极表现的拒绝抢救在行为性质上的一种“固化”或“加剧”。如果先是值班医生本人单纯的不予以抢救，而后过来一个身份普通即对患者本无救死扶伤义务的仇人撤除装置，则前者是不作为犯，后者是作为犯，但此种情况下也形成不了所谓作为与不作为的竞合。因为行为主体是两个不同的主体，而行为事实则是两个不同的行为事实。因此，在我们讨论的事例中，拒绝抢救和撤除装置应视为一个完整的行为事实，且以背弃作为义务作为共同的，同时也是完整的“精神实质”。为了更深入地理解问题，我们还可讨论一下这样的事例：出于仇视社会的心理，消防队员甲面对着熊熊大火先是袖手旁观，后往火中投掷易燃易爆物品。毫无疑问，先前的袖手旁观因背离了灭火的法定义务而构成放火罪，其后向火中投掷易燃易爆物品更是背离了灭火的法定义务而构成放火罪，即背离灭火的法定义务是前后连贯的“精神实质”。于是，先前的袖手旁观和其后的投掷易燃易爆物品，便在刑法规范违反性上具有了下文所说的“一致性”或“同质性”，从而也就具有了下文所说的“相容性”或“兼容性”。我们以往已经普遍接受了一个刑法学命题，即以不作为的方式来实施通常以作为的方式所实施的罪行便构成即所谓不真正不作为犯。[14]那么，值班医生撤除维持生命装置是否启发我们形成另一个刑法学命题，即以作为的方式来实施通常以不作为方式所实施的罪行即可谓不真正作为犯？[15]
张明楷教授已经承认从违反禁止性规范与命令性规范的角度，作为与不作为确实也是对立关系。但他同时强调许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。这样，张明楷教授便将作为与不作为的对立关系即违反禁止性规范与违反命令性规范的对立关系“局限”在犯罪行为是单数行为的场合，而作为与不作为的竟合关系即违反禁止性规范与违反命令性规范的竞合关系，便可形成于犯罪行为是复数行为的场合，但其所举的事例却并非犯罪行为是复数行为。犯罪行为是复数行为的例子很多，如抢劫罪是由使用暴力、胁迫或其他方法这一“手段行为”与从被害人身上获取钱财这一“目的行为”复合而成，强奸罪是由使用暴力、胁迫或其他方法这一“手段行为”和与被害人发生性交这一“目的行为”复合而成，而诬告陷害罪则是由捏造他人犯罪事实这一“手段行为”和到有关机关予以告发这一“目的行为”复合而成。而在前述所列举的犯罪行为是复数行为的场合，作为复数行为组成部分或整个犯罪行为构成部分的个别行为或阶段性行为却都是违反禁止性规范的作为，以抢劫罪为例，即不该使用暴力、胁迫或其他方法而使用，同时不该从被害人身上获取钱财而获取，即都是“不该为而为”。犯罪行为是复数行为，而复数行为中一个是作为，另一个是不作为的适例，到底是什么或有哪些？实际上，在犯罪行为是复数行为的场合，或许正是由于作为复数行为组成部分或整个犯罪行为构成部分的个别行为或阶段性行为在所违反刑法规范的类型上，即在刑法规范违反性上，具有“一致性”或“同质性”，从而是“相容性”或“兼容性”，才得以复合成一个完整的犯罪行为。也因此，作为（犯）与不作为（犯）这两种本来是触犯具有对立关系的刑法规范的犯罪样态是不可能，也不必要竞合到一起。如果这样看问题，则在犯罪行为是复数行为的场合，作为组成部分或构成部分的那些行为要么都是作为，要么都是不作为，而我们现在似乎只能举出都是作为的例子，如抢劫罪、强奸罪和诬告陷害罪等。当张明楷教授强调许多犯罪包括了复数行为，而这些复数行为“在法律上仍然是一个犯罪行为”，是否巧合着这些复数行为在所违反刑法规范的类型上，即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”，从而具有“相容性”或“兼容性”?
三、立于刑法规范的分类与刑事责任来看作为与不作为的竞合
坚持所谓作为与不作为的竞合直接牵涉到刑法规范的分类问题。按照刑法规范的内容，除了诸如正当防卫和紧急避险这样的授权性刑法规范，刑法规范便剩下了禁止性刑法规范与命令性刑法规范。禁止性刑法规范指向着作为型犯罪，命令性刑法规范指向着不作为型犯罪。坚持所谓作为与不作为的竞合等于“不经意间”在刑法规范的划分中提出了第四种类型，即命令性与禁止性混合的刑法规范。而这第四种刑法规范将使得禁止性刑法规范与命令性刑法规范都没有存在的必要，进而使得刑法规范只剩下授权性刑法规范和命令性与禁止性混合的刑法规范。而这里要进一步指出的是，刑法规范除了是裁判规范，同时也是行为规范，并且首先是行为规范。那么，除了授权性刑法规范，禁止性刑法规范和命令性刑法规范都是对人们的行为提出强硬要求的规范。于是，所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将令人们“无所适从”，因为“不该为而为”与“该为而不为”的同时“发号施令”将令人们进退两难，或曰使得人们不知如何安排自己的行为或确定自己的行为内容。而所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将带给人们的“无所适从”，也正是所谓作为与不作为的竞合带给人们的“无所适从”。显然，刑法规范的分类理论是不接受所谓作为与不作为的竞合的。
所谓作为与不作为的竞合问题，最终还是要回到刑事责任这个最根本性的问题上来予以考证，即把刑事责任作为对所谓作为与不作为竞合问题考证的最后一个方位。所谓作为与不作为的竞合，实质就是作为犯与不作为犯的竞合，即作为犯与不作为犯在所谓作为与不作为的竞合的场合的并存。如此一来，我们面临着什么呢？或曰所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人面临着什么呢？作为犯的犯罪人因违反刑法的禁止性规范而要承担刑事责任，不作为犯的犯罪人因违反刑法的命令性规范而要承担刑事责任，那么，所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人是否要承担两种或两次刑事责任？而当所谓作为与不作为的竞合犯只存在着一个行为事实，则所谓作为与不作为的竞合犯的犯罪人要承担两种或两次刑事责任又是否意味着“重复评价”?如此一来，则大多数犯罪乃至全部犯罪是否都要形成两种或两次刑事责任或被作出“重复评价”?我国台湾学者林山田指出，作为与不作为两者之关系，则有如X与非X，而相互对立排斥。一个行为经由刑法评价，假如被认定是作为，则不可能同时又被认定为不作为；反之，亦同。[16]又如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。[17]在笔者看来，其言“同时又被认定为”即指“重复评价”。而这里要特别提请注意的是，发生在所谓作为与不作为的竞合中的“重复评价”与我们以往所说的那种“重复评价”还不完全相同：我们以往所说的那种“重复评价”，是指就行为事实的部分或“片段”作“重复评价”，如对行为人在离开杀人现场时拿走死者身上的财物定性为抢劫罪，就是将暴力手段评价了两次，而发生在所谓作为与不作为的竞合中的“重复评价”，则是“全盘性”的“重复评价”，即将作为犯的行为事实“全盘”地评价为不作为犯，或将不作为犯的行为事实“全盘”地评价为作为犯。那么，张明楷教授所担忧的如果不将抗税罪视为作为与不作为的竞合，则有“扩大处罚范围”之险，在所谓作为与不作为的竞合中是否变成了“加重处罚份量”，从而造成“刑罚过剩”之险。而这种危险在所谓作为与不作为竞合的逻辑下可以扩及大多数犯罪乃至全部犯罪。显然，刑事责任理论也是不接受所谓作为与不作为的竞合的。
一种行为或一次行为却要在“重复评价”之中被叠加成两种或两次刑事责任，禁止性刑法规范与命令性刑法规范这两种不“同质”或不“相容”或不“兼容”的刑法规范要被竞合（毋宁说是“混合”）成又一种刑法规范类型，所谓作为与不作为的竞合带来了前述两个质疑。既然行为方式的分类最终牵扯刑法规范和刑事责任这两个属于“上位”的大的刑法理论问题，那么所谓作为与不作为的竞合问题应在“牵一发而动全身”的“小心”或“谨慎”中予以考证。那么，笔者在此要多说一句：在“理论协调”与“理论平衡”中提出概念或命题，或许才会让学说显得更加“稳健”。余论
心照不宣的是，所谓作为与不作为的竞合遥遥地“呼应”着类型化理论。类型化理论在刑法学中似呈“方兴未艾”之势。但到目前为止，刑法过度类型化思维所对应的相关观点或主张都是“第三种”的观点或主张，都是名为“竞合”而实为“混合”的观点或主张，都是误读或曲解了“不典型”的观点或主张。在笔者看来，被我们引进的类型化理论强调要注重事物或现象的量即“多或少”，但并非要丢掉“是与不是”。那么，目前国内刑法学界的刑法过度类型化思维或许存在着对被引入的类型化理论的误读或曲解。所谓作为犯与不作为犯的“竞合犯”，骨子里也是在作为犯和不作为犯这两种“典型”之“外”强调“不典型”。最终，对“不典型”的过分夸大使得“类型”完全变成概念之“外”而非概念之“下”和概念之“中”的“类型”，从而概念完全被抛弃，进而类型化思维变得“游刃有余”乃至“海阔天空”。而笔者暂且可给出的一个论断是：当作为（犯）与不作为（犯）各自都代表着一种独立且相互对立的行为方式类型，则所谓作为与不作为的竞合在所违反刑法规范的不“同质”，从而不“相容”或不“兼容”之中能否成为第三种独立的行为方式类型，确实让人观望乃至有点“担忧”。当动中有静、静中有动且运动是绝对的而静止是相对的，使得持有型犯罪的行为方式问题讨论暴露出“物理学”方法或视角的“只重表象而不见实质”，则“规范学”的方法或视角便是我们考察刑法学中行为方式问题时应予择取的理性方法或视角，而“规范学”的方法或视角以及在此方法或视角下的刑法评价和刑事责任的考量已经使得所谓作为与不作为的竞合可能有失一种“谨慎”.而实际上，当把偷税和抗税视为作为与不作为的竞合，则不经意间是将物理学标准和规范学标准混同在一起。具言之，在所谓作为与不作为的竞合的场合，作为对应着物理学标准，而不作为则对应着规范学标准。至于有学者指出，非此即彼的概念式思维将无法解释刑法上的抗税罪，即抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之，拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的，暴力、胁迫就是一种作为。可见，抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。[18]其实，当学者对抗税罪予以“本质上”的强调，便意味其已经立于规范学的角度看问题；而当其又强调暴力、胁迫方法时，则意味其又立于物理学的角度。既然物理学角度所看到的是事物的表象，而规范学角度所看到的是事物的实质，则抗税罪显然应归属于不作为犯，且此不作为犯较逃税罪这一不作为犯的“强度”较大而已。同时可见，概念式思维对抗税罪的规范学归类毫无影响。
最后需要提请注意的是，因夸大“不典型”而最终完全抛弃概念的同时，通过犯罪行为方式乃至犯罪形态的“竞合”所体现出来的“过度不典型”，有着将刑法规范类型抛弃一边的危险，从而对罪刑法定原则和刑事法治招致着一种危险，而这便逻辑地引发了有待另外撰文讨论的“刑法类型化思维的底线”问题。
注释：
[1]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。
[2]储槐植：《论第三犯罪行为形式“持有”》，《中外法学》1994年第5期。
[3]杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第121-144页。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第149页。
[5][6]同上书，第162页。
[7]《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第16页。
[8]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第259-260页。
[9]前引[4]，张明楷书，第149-150页。
[10]陆诗忠：《复行为犯之基本问题初论》，《现代法学》2007年第6期。
[11]张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第512页。
[12]前引[10]，陆诗忠文。
[13]前引[4]，张明楷书，第512-513页。
[14]“不作为的方式”并不对应不作为犯，“作为的方式”也并不对应作为犯，因为这里的“方式”强调的是行为的外在表现，而作为犯与不作为犯是从规范的性质或“精神实质”所作出的分类。
[15]到目前为止，在不作为犯上，刑法理论只作出了真正不作为犯与不真正不作为犯，而在作为犯上，则尚无真正作为犯与不真正作为犯的概念对应。不真正不作为犯与不真正作为犯似乎因‘不真正’而可以“互通”，但两者还是存在区别即不能相互等同的：不真正不作为最终是以命令性规范为基点，而不真正作为犯则是以禁止性规范为基点。
[16]林山田：《刑法通论》（上册），台湾三民书局2000年版，第146页。
[17]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第259-265页。
[18]齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》，《法律科学》2010年第1期。
作者简介：马荣春，扬州大学法学院教授，法学博士。
