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- 刑辩研究Criminal debate

在规范与事实之间不断往返 · 在证据和良知之间反复度量规范、事实、证据、良知、人权、正义

刑法中的“财物价值”与“财产性利益”(下)

       四、“财物价值”与“财产性利益”的界分
(一)界分标准
关于财产性利益与财物的关系,我国刑法学界存在两种理解:一种是将财物分为“狭义”与“广义”,广义的财物包含了财产性利益,或者说,“狭义的财物”与“财产性利益”是“广义的财物”的下位概念,共同构成了广义的财物;[24]另一种是将“财物”与“财产性利益”作为“财产”的下位概念,财产罪法条中的“公私财物”应当等同于财产。[25]这两种理解并无本质区别:所谓“广义的财物”实际上就是指“财产”,只不过第一种理解为了维护立法上“公私财物”的表述,避免将“财物”与“财产”等同而已。两种理解都是在与“财物”相对的范围内把握财产性利益的。本文认为,既然“财物”与“财产性利益”是相对的范畴,不存在交集,第一种理解将“财产性利益”作为“广义的财物”的下位概念,可能使人产生财产性利益是财物的一部分的误解,因此,从提法上来说,还是将财物与财产性利益作为财产的下位概念更为妥当。
对于财物与财产性利益的区分,有学者提出,二者根本的区别在于:财物罪的场合下,作为对象的财物是特定的,如盗窃电视机,作为被盗对象的电视机是确定的;而在利益罪的场合下,行为的对象一般是不特定的,如欺骗债权者使其暂时免除债权,尽管被害金额是特定的,但作为欺诈对象的债权是观念上的财产。另外,财物罪是通过侵犯财物而侵犯财产权,财物是财产权的载体,利益罪则是直接指向财产权。[26]当行为指向的仅是某种权利而没有财物作为承载财产权载体时,该行为当然只能评价为针对财产性利益,这一点没有疑义。问题是,当以财物为载体时,如何区分财物价值与财产性利益?
物—债二分制为我们界分财物价值与财产性利益提供了基本思路。大体上,归属于物权范畴的,应以财物价值加以保护;占有、使用、收益、处分等建立在物上的各项物权权能,投射在物上,就表现为使用价值与交换价值,这就是财物价值。而在债权范围内的,应以财产性利益进行保护;权利人能请求他人为一定行为或不为一定行为,进而享受相关利益,即财产性利益。按此,如果某种价值已经不是实体本身的物质属性所体现出的,而只是以实体作为载体,实质上体现的是债权债务关系时,该种价值就应被作为某种财产性利益看待。换言之,财物价值与财产性利益是相对的、非此即彼的关系,不是你中有我、我中有你的关系。界分财物价值与财产性利益,标准在于是实体本身的物质属性所体现出的,还是仅以实体作为载体。
盗用行为对象一般是财物,该财物是实体及实体本身物质属性体现的价值的统一体,行为人盗取财物时意在价值部分而不在实体部分。判断这种盗用行为是否可罚,不能只看财物价值是否受损,还应联系是否具有“排除意思”,而“排除意思”的认定必须结合减损财物价值的程度进行。因此,“财物价值的减损”与“可罚的财物价值的减损”是不同的概念,作为入罪要求的是后者,应着眼于财物本身的使用价值与交换价值是否明显减损,或者说,对权利人的再使用是否会产生明显不利影响,而不能仅仅关注是否对权利人的现实支配产生影响。例如,行为人在公园游玩时盗用他人数码相机照相数张,后通过数据线将相片导入自己手机,再将相机归还,该相机不会因本次盗用丧失其再使用可能性,其使用价值并未被破坏,即便可能存在相机磨损这种折旧,但该折旧也是微乎其微,完全可以忽略不计,故该行为属于不可罚的使用盗窃。又如,行为人意图使用他人一次性湿巾擦脸,用后再返还,该行为已足以耗尽湿巾的使用可能性,使得原所有人不可能再次使用,可以认为行为人主观意图是终局性破坏财物使用价值,如果不考虑湿巾数额大小问题,构成盗窃罪。再如,为了伪装退货、取得商品对价,而从超市拿出商品的,主观上有消耗财物的交换价值的意思,超市不可能通过售卖获得商品对价,该商品的交换价值不能获得实现,因此,行为人具有可罚性。以常见的盗用汽车为例:驾驶他人汽车数小时再归还的,汽车的里程数会有所增加,但对汽车的残值不会产生实质影响,通常汽车的使用价值也不会受到影响;驾驶他人汽车数月再归还的,汽车的里程数会大幅上升,对汽车的残值会有较大减损,即使归还汽车,其交换价值也已明显减损,汽车的老化也会对使用价值产生影响。
在个案中,判断财物价值减损到何种程度才有可罚性仍有难度,因为财物体现的利益价值不是实体理论或价值理论所能精确确认的。从排除意思的角度,德国通说认为如果以所有人自居的使用达到一定期间,造成由客观的第三者观察,原所有人对财物的占有已经永远丧失以及无可避免地必须以其他物替代,肯定排斥所有或占有。[27]例如,行为人为了冬天御寒,擅自取走了朋友的围巾,打算等春天变暖时再归还,其知道朋友非常怕冷,找不到围巾一定会再买一条,可以肯定其具有排除意思。基本上,行为人以短暂使用为目的、在不使财物发生质变、不是明显减损财物经济价值以及不否定原所有权人的财产的情况下,而具有归还意思,可以否定排除意思。
与此相对,如果某种实体只是作为价值载体,行为人只是意图取得其中的价值部分,那么,对这种价值,就应该以财产性利益对待。此时,对实体部分,显然不能评价为盗窃;对价值部分,视情形认定为盗窃财产性利益或其他财产罪。最典型的是,行为人盗取他人话费充值卡,旨在将其中的余额充值到自己手机上,再将卡归还。对该种行为,无需通过实体-价值理论来考察,直接认定其构成盗窃罪即可,对象为充值额这种财产性利益。又如,行为人盗取他人银行卡,旨在取款后归还,其在银行柜台取完卡中余额后将卡还回。对这种行为,一方面存在对银行卡中财产性利益的盗窃,另一方面,如果其后不是通过转账方式获取卡中余额,而是通过银行柜台或自动取款机取款的,对现金又构成诈骗罪或盗窃罪。[28]但是,对债权这种财产性利益的保护与对现金这种财物的保护,都是针对被害人的同一财产,没有必要并罚。这种情形的共性是,对财产性利益的部分,行为人不可能归还,不存在盗用的评价问题。因此,当某种实体只是作为价值载体,对实体部分的盗用评价就截然不同于实体本身的物质属性体现价值的情形,这种评价应聚焦于财产性利益部分,即便后续可能存在针对其他财物的犯罪。
财物产生的孳息,应区分天然孳息与法定孳息进行处理。就天然孳息而言,如果已在原物中产生再取得,应按盗窃孳息处理;如果盗取原物后才产生孳息,就孳息部分只能按侵占处理。例如,行为人将他人母鸡盗走,待母鸡产下鸡蛋后,将鸡蛋留下,同时归还母鸡,如果鸡蛋在盗取之前就已在母鸡体内生成,应按照盗窃鸡蛋处理;如果鸡蛋在盗得母鸡后才生成,就应按侵占鸡蛋处理。至于法定孳息,既然与原物已分离,就应视法定孳息表现为财物还是财产性利益,分别按盗窃财物与财产性利益处理。
(二)不动产
财物包括动产与不动产,作为财产罪对象的财物,理当既包括动产,也包括不动产。但一般认为,基于财产罪的具体表现形式不同,不动产只能成为某些犯罪的对象。例如,诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的对象可以是不动产,抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪的对象只能是动产,盗窃、抢劫罪的对象能否是不动产,则存疑问。日本学者对此现象的解说是,这实际上是由来于“骗取”与“窃取”这种构成要件行为概念的反射性限制,而不是财物概念本身的问题。[29]我国学者认为,这并非不动产能否成为财产罪对象的问题,而是对非法取得不动产的行为,能否评价为“盗窃”、“抢劫”的问题。[30]在日本,1960年刑法增设“侵夺不动产罪”之前,对盗窃罪中的“财物”是否包含不动产,曾存在争论,通说、判例对此一直持否定态度,理由主要是:不动产是完全不动的,不会出现所在不明的情况,通过民事诉讼很容易恢复损害,没有必要运用刑罚来进行一般预防。[31]在增设该罪名后,争论得以平息。纵览世界各国刑事立法,许多国家在财产罪中明确区分动产与不动产。例如,德国刑法明文规定,盗窃的对象只能是动产,为了解决擅自移动土地界桩行为是否入罪、如何定罪的问题,后来专门规定了移动界桩、界碑等罪。在我国,财产罪立法并未区分动产与不动产,所以,不动产问题的重点,不在于财产罪要不要保护,而在于通过什么方式加以保护。以盗窃为例,在什么情况下应认定盗窃了不动产,在什么情况下又应认定为盗窃了不动产相关的财产性利益,的确非常值得研究。有学者认为,将房屋的有效证明盗取后进行买卖交易,其实已经对房屋所有权进行了事实上的占有、控制和处分,从而使房产在法律上、事实上脱离了权利人的占有和控制,即使房产的空间位置并未发生变化,但是其占有状态却在法律上和事实上已经发生了变化,即已经不再为原权利人所占有着了,这正是盗窃犯罪所要达到的客观效果,这种行为可以构成盗窃罪并没有什么法律障碍和理论障碍。[32]该观点即主张对不动产的盗窃。笔者也曾提出,如果住宅被强占或窃住,房主就会丧失占有期间的住宅收益权,而住宅收益权正是一种财产性利益,此时,抢劫、盗窃的对象是财产性利益。[33]还有学者指出,在未经房主同意住进其房屋的场合,难以以盗窃不动产定罪处罚,但是,如果将房屋本身和房屋的使用价值分开考虑,认定侵害了房主出租收益这种财产性利益的话,则将偷住行为认定为利益盗窃也未尝不可。[34]这两种观点是从财产性利益的视角处理针对不动产的侵夺行为。对于这两种处理路径,有学者表达了如下看法:“对于侵夺不动产行为的入罪问题,只需要确认不动产的财物属性即可,并没有必要舍近求远地解释为财产性利益。”[35]
本文认为,获得房主证明文件后非法出卖房产的,所获价款就是房屋这一实体本身的物质属性所体现出的交换价值,该行为属于针对财物的犯罪,而房屋属于不动产,故应评价为针对不动产的盗窃。如果仅仅出卖了房产,但买受人还未入住就被房主发现从而不可能入住的,由于不动产这一财物本身的占有并未发生移转,尚不能认定盗窃既遂。只有既出卖了房产,买受人又实际入住的,才能认为作为财物的不动产的占有发生移转,才可以认定盗窃既遂。对此,有学者认为,如果买受人已经入住,就能认为盗窃了住宅本身;如果买受人并未入住,就应当认为盗窃了该住宅的所有权产生的财产性利益。[36]对于该观点的前半部分,本文是赞成的,但对其后半部分,本文持有异议。同是获得房主证明文件后非法出卖房产的行为,不可能因买受人是否入住决定其行为是针对财物的犯罪还是针对财产性利益的犯罪,“该住宅的所有权产生的财产性利益”的提法太过笼统,在非法出卖住宅的场合,这一所谓“利益”正是该住宅本身物质属性所体现出的交换价值,不属于与该住宅有关的财产性利益。如果连财物的所有权也认为是财产性利益,刑法中财物与财产性利益的界限将不复存在。但是,如果只是窃住或强行入住他人住宅,就不能将其评价为盗窃、抢劫住宅这种不动产。窃住或强行入住不会使得住宅的使用价值与交换价值这种实体本身物质属性体现的价值有明显减损,不能评价为对住宅这种“财物”的犯罪。所谓“不会明显减损”,是考虑了刑法介入力度后得出的结论。所有的盗用都妨碍了权利人的支配和使用,但这并不意味着需要刑法介入。“排除意思”、“非法占有目的”的机能正在于此。只有将刑法中的“财物价值减损”解释为“再使用、再交换的价值减损”而不包括“暂时的使用障碍”,对于后者适用民事侵权规制,才能合理控制刑法介入。
(三)财产权凭证
在财产罪中,一般的财产权凭证本身不能作为“财物”看待。在我国,财产罪一般有“数额较大”的要求,只要不是“入户盗窃”或“扒窃”等对数额无要求的情形,针对财产权凭证本身的行为就难以评价为财产罪,因为财产权凭证本身的价值并没有达到“数额较大”的入罪要求。换言之,财产权凭证本身不能作为财产罪中的“财物”。此外,一般的财产权凭证仍只是作为财产权的承载体,这一点显著区别于已经物化的财产权凭证如货币。在金融经济中,货币债权化的最大意义就在于将货币请求权转变成相对固化的财产形态,从而获得一种类似于物的属性。[37]即便是具有一定流通性、见票即付的凭证,如提单、支票等,其也未取得如同货币般的流通性以及支付效力,更不用说银行卡、存折等凭证了。退一步说,即使现实中对凭证进行了交易,实际上也是对其承载的权利进行交易,而不是对凭证本身进行交易。除去货币等已具有物的属性的凭证外,不可轻易将凭证与其承载的权利一体化为某种物。
2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额;盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”与1998年最高人民法院盗窃罪司法解释相比,对记名凭证部分,改为了“按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额”,而不是“如果票面价值已定并能即时兑现的,以及不需证明手续即可提取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算”。“按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额”意味着记名凭证与凭证承载的数额是分离的,不能说盗窃凭证就盗窃了其承载的数额,刑法评价的重点也不在是否盗窃了凭证本身,而在于是否兑现或给失主造成了多大损失。对于不记名、不挂失的凭证来说,失主失去凭证就等于失去了凭证承载的权利,按照票面数额和盗窃时应得的可得收益一并计算无可厚非;对于记名的凭证而言,失主失去凭证并不意味着就失去了凭证所承载的权利,其可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失,只要盗取人不去兑现,一般也不会对失主造成较大损失,也就不应按照票面金额计算盗窃数额。如果说盗取凭证的是财物罪,只要对凭证具有排除意思且实际占有凭证,就应评价为盗窃既遂,还谈何区分“已经兑现的”与“没有兑现,但失主无法避免损失的”?无论是对不记名、不挂失的凭证还是对记名凭证,都是以“获取凭证承载的财产性利益”作为客观要件,这一结论,从其计算盗窃金额的方式中可以轻易得出。
有学者认为,财产性权利凭证本身与其表彰的财产权利构成的整体,应当被明确视为财物而不是财产性利益。理由是:当财产性权利由凭证表彰时,权利内容已经特定化,盗窃、骗取财产性权利凭证与盗窃、骗取特定财物没有差别;盗窃、骗取财产性权利凭证,仍然是以凭证作为犯罪对象,进而侵犯财产权,与利益罪直接指向权利本身有所不同。[38]可是,其一,既然该整体是凭证与其表彰的财产权构成的,为何该整体就应该被看作是财物?作为凭证这一财物来说,其终究只是一个工具,其承载的财产性权利才是内容,将整体看作是财物显然有舍本求末之嫌。其二,刑法并不是泛泛保护所有的财产性利益,其所保护的财产性利益当然是特定化的,刑法也从不保护所谓抽象的财产性利益,刑法保护的都是具体的财产性利益,“特定化”不是财物的专利。其三,“利益罪直接指向权利”的说法难以成立。如所周知,日本刑法明文规定了利益抢劫罪,出现了将掌握银行卡后追问密码认定为利益抢劫罪的判例,[39]这种利益罪也是通过银行卡指向权利的,并不是什么“直接指向”。如果一定要说“利益罪直接指向权利”,那也是利益罪的特点,不能说只要有凭证出现就不可能成立利益罪。更何况,论者提出“盗窃、骗取财产性权利凭证,仍然是以凭证作为犯罪对象,进而侵犯财产权”,既然其最终侵犯的还是凭证承载的财产权,那为何又说犯罪对象是凭证?
张明楷教授指出,被害人损失的,必须与行为人所盗取的是同一个东西。不可能说,被害人损失的是财物,行为人盗窃的是财产性利益。换句话说,行为人盗窃的对象与被害人损失的内容必须具有同一性。[40]在上述盗取凭证的场合,损失凭证这一财物,对被害人而言是微不足道的,被害人在意的是凭证承载的财产性利益,而不是凭证本身。既然如此,就不能说行为人盗窃的是作为财物的凭证。只有将盗窃对象认定为财产性利益,才能保证被害人损失与行为人盗取内容上的同一性。
五、财产性利益的限定
即便肯定财产性利益可以成为财产罪的对象,但财产性利益毕竟有别于财物,其无形性和相对抽象性决定了其转移、取得的认定有相当难度。因此,从明确对财产性利益犯罪的成立范围、防止不当扩大处罚范围的角度出发,有必要对财产性利益的内容加以限定。“财产性利益的劫取必须尽可能与抢劫财物中财物的占有与转移同视,故作为取得客体的利益必须是具体的”。[41]限定财产性利益的基本指导思想应当是能将侵犯财产性利益的行为与侵犯财物的行为同视。盗窃、抢劫、诈骗罪等夺取罪是最为典型的财产罪,为了论述方便,以下以夺取罪为例展开分析。
第一,财产性利益必须具有可转移性。在夺取罪中,必须将财物、利益由原占有人处转移至行为人或者第三人处,这就要求取得财物、利益相对应的法益侵害,必须发生在先前的占有人身上。这样,“利益”必须与“物”一样具有转移性。在物的场合,能够认定发生了对应于“物的取得”的“物的损失”,同样,就利益而言,也必须发生了对应于“利益的取得”的“利益的丧失”。不具有转移性的利益,不可能发生夺取罪固有的法益侵害,也就不可能成立夺取罪。[42]例如,强迫被害人在自动取款机上操作,将其存款转入行为人的银行账户,该存款是被害人对银行的债权,这种存款转移实际上是一种债权转移,也就是一种财产性利益的转移,因此,行为人可能成立抢劫罪。较有争议的是劳务的性质。就劳务而言,即使行为人不正当地取得了劳务,也不能认为劳务的提供者就此丧失了劳务。但是,针对劳务的侵犯行为,刑法一概不介入也不合适。日本有学者提出,应当支付的劳动报酬,当然可以成为财产性利益,即便是所谓无偿劳动,只要具有社会一般观念上所认可的、应当支付对价的质和量,也应当是财产性利益。[43]这种观点实际上是将劳务对应的报酬作为财产性利益。我国有学者认为,劳务只是财产性利益产生的前提基础之一,只有在劳务现实地转化为财产性利益后,针对该利益的侵犯行为,才可能评价为财产罪。[44]例如,行为人使用暴力强迫出租车司机将其送到目的地,没有支付车费。在此,双方并未达成运输合意,双方没有建立债权债务关系,劳务一开始就不可能转换为待支付利益,司机所提供的劳务也就不是财产性利益的产生基础,难以认为形成了运输劳务的对价。但是,如果是到达目的地后,使用暴力迫使司机免除车费的,因为运输合同已履行完毕,运输劳务的对价也已产生,劳务已转换为需要支付的利益,该行为便可以评价为对财产性利益的抢劫。
第二,财产性利益的转移必须具有确定性、现实性。对于债务人杀害债权人以逃避还债的案件,只有债权人的死亡使得不再有人知道该笔债务存在,即债权人的死亡造成了事实上的债务免除,方有可能认定为抢劫财产性利益。毕竟很多时候,即使债权人死亡,但还保存着有关此债权的大量证据。同样,对于唯一的继承人为了继承杀害被继承人的,即使其获得了继承人地位,但还不能说其确定、现实地获取了财产性利益。或者说,不能将获得继承人地位与获取财产性利益等同。再如,行为人获得被害人存折后,逼被害人讲出密码以便转账,只有账户间资金转移完毕方能说财产性利益被确定性、现实性转移。同样,如果盗取了被害人的存折和密码,只要还未转账,该财产性利益就不能被评价为确定性、现实性地被转移,因为对被害人来说尚有阻止存款被取的救济空间。此外,对于债务的暂缓履行这种利益,日本判例曾肯定对其成立抢劫罪。但是,暂缓履行并不意味着债权转移,因此不具有利益转移的具体性、确定性,不应将这种情况纳入财产性利益的保护范围。对于诈骗、敲诈勒索等罪,同样要注意控制刑法的过度干预。[45]
第三,财产性利益必须具有既存性。对于被害人而言,损失的必须是对其而言既存的某种财产性利益。如果某种利益的丧失对被害人来说只是将来的可能性损失,那么就不能将可能造成该损失的行为评价为夺取罪。在日本曾发生这样一起案件:被告人A和B经过共谋,出于将登机牌交给在中转站等机的中国人C,帮助其偷渡至加拿大的目的,B把以自己名义经过正常手续购买的机票以及护照交给登记柜台,换取了登机牌。大阪高等裁判所认定,不具有同一性的人使用登机牌即搭乘飞机,会导致航空公司的社会信用降低、业绩恶化,并且会被加拿大政府科处最高额3000美元的罚款,对航空公司而言,防止非法使用登机牌具有极大的经济利益。西田典之教授也认为,不切实管理登机牌与登记人员,会失去公众对该航空公司业务的信赖,也会对航空公司的经济性运营造成重大影响,因此,就本案而言,完全可能存在财产性损失的危险性、可能性。[46]张明楷教授也认为,在诈骗罪对象是财产性利益的情况下,行为人只要通过欺骗行为为被害人设定了一个债务,就可以肯定行为人的诈骗行为既遂。这是因为,当诈骗的对象是财产性利益的时候,很难认定行为人的欺骗行为使他人占有的财产性利益转移为自己占有了,因此即使财产性利益没有发生转移,也可以肯定诈骗财产性利益行为的既遂。[47]不过,林人教授认为,“仅仅使他人负担债务,利益还没有遭受实质的侵害”。[48]本文认为,诈骗罪是财产转移的夺取罪,这一点不能因对象是财物还是财产性利益而有所改变,如果不能认定行为人的欺骗行为使他人财产性利益发生转移,当然不能按照诈骗财产性利益既遂处理。在上述日本偷渡案件中,航空公司的社会信用降低、业绩恶化导致的财产性损失,并非一种既存的财产性利益,只是将来可能的损失,也就不存在财产性利益的转移,不应评价为诈骗财产性利益。至于航空公司会被加拿大政府科处最高额3000美元的罚款,该罚款也只是使得航空公司负担债务,但并未发生航空公司与行为人之间的转移,也不应按照诈骗罪处理。
第四,取得利益同时导致他人遭受财产损失的,才可能认定为财产性利益犯罪。例如,行为人欺骗被害人使其免除债务的,被害人免除债务的同时,也遭受了财产损失。如果行为人冒充受灾群众,搭乘政府提供的免费车辆,行为人的确获得了免费乘坐利益,但提供免费运输的政府并未遭受损失,不能以诈骗财产性利益论处。同样,在窃取商业秘密的情形,对方并不会由于行为人的窃取而丧失商业秘密,不能将该行为评价为盗窃财产性利益。盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,之所以按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额,是因为“不记名、不挂失”意味着失主失去凭证即遭受财产损失;盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,之所以区分“已经兑现的”与“没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的”,也是因为损失的计算方式在两种情形下存在差别。只要失主能通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失,就不能说失主遭受了财产损失。
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