[摘要]：国家工作人员是我国刑法上一个十分重要的概念，他不仅涉及到对罪名的定性，而且涉及到对犯罪人处刑的轻重，以及刑法打击重点的确定。围绕国家工作人员范围界定，无论是刑法理论界还是具体司法机关均存在不同认识，同时，刑法第93条这一相对过于概括的法条规定也在司法实践中面临着不少难以合理解决的问题，基于此，深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论与实践上的双重意义。
[关键词]：国家工作人员 公务 从事公务
刑法第93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会群体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”上述对工作人员范围的解决，其科学性和实践性较之旧刑法前进了一步，但由于立法时没有对“公务”的含义，“以及其他依照法律从事公务的人员”等问题作具体解释，因而导致在司法实践中在界定国家工作人员范围时发生歧义，直接影响到对刑法适用，本文就刑法上“国家工作人员”范围简略表述一下的看法。
一、界定国家工作人员范围的标准
一种观点认为：国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份，这是从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定（1）。这是典型“身份论”最早倡导“身份论”的是最高人民法院，以身份为标准认定国家工作人员一度成为审判机关的通说，这种观点在当前的司法实践中仍然存在。
另一种观点认为：从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，应视为国家工作人员，如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员（2）。这是具有代表性“公务论”。这一观念在检查机关很受欢迎，并被最高人民检察院应用到其所颁布的司法解释之中。
笔者认为“身份论”和“公务论”都各有一定的道理，“身份论”的最大优点再生可以防止人为地将国家工作人员范围扩大化，与刑法93条缩小国家工作人员范围的精神吻合而“公务论”得好处就在于有利打击犯罪，与当前犯罪的实际情况较为贴切。但他们的缺陷也是显而易见的，就“身份论”而言，他不仅无视从事公务的本质，而且“身份论”所谓的干部身份是一个包罗万象，含义不清的概念，随着我国政治体制的改革和市场经济体制的形成和发展所带来的人员制度和用人机制的不断完善，这一概念在一定程度上可以说已成为历史，不足以成为一个法律概念，显然，“身份论”不足以揭示国家工作人员的本质特征，也不适应司法实践需要。“公务论”较好地把握和国家工作人员的本质特征，但他片面强调从事公务，忽略了从事公务需具有一定的前提条件。“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大因素，二者是难以截然分开的有机整体。“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而从事公务则是国家工作人员的本质属性，如果抽取这一实质性问题，国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题“身份”和“公务”是相辅相成的，密不可分的有机整体。综上所述，笔者认为在界定国家工作人员范围时，必须把“身份”和“公务”有机地结合起来。而界定国家工作人员范围的标准，既非“公务论”也非“身份论”，它只有一个，即刑法第93条的规定，这是我们界定国家工作人员范围的唯一标准。但是，刑法第93条中每类国家工作人员的具体范围并不十分清楚，这里，笔者将分别将其进行讨论。
二、正确界定国家工作人员的范围
（一）国家机关中从事公务的人员的范围
此类国家工作人员必须具备两个条件：一是在国家机关工作，二是其工作性质属于从事公务。凡不是在国家机关工作或虽在国家机关工作，但其工作性质不属于从事公务，都不属于国家工作人员之列。在这里我们要搞清工作人员与国家机关工作人员的区别，这对我们区别某些罪名具有重要意义，在刑法分则里规定某些罪名时，有的条文将犯罪主体规定为国家工作人员（如贪污罪、贿赂罪），有的条文将犯罪主体规定为国家机关工作人员（如渎职罪）。从刑法93条规定看，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，而在国家机关中从事公务的人员即为国家机关工作人员，这在逻辑上往往容易使人理解为国家工作人员即为国家机关工作人员。从条文的逻辑性上分析，这样的理解是正确的，但从实际情况看，却不能作这样的解释。事实上，二者之间是包含与被包含关系，即国家工作人员是包含国家机关工作人员，所有的国家机关工作人员都是国家工作人员，但国家工作人员不一定都是国家机关工作人员（3）。另外，要准确地理解国家工作人员，其必须对国家机关的范围以准备的界定。关于国家机关的范围界定，目前我国刑法理论界还存在以下几种观点：其一，认为国家机关就是指从事国家管理和行使国家权力以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括国家的各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关（4）。其二、认为国家机关除了上述的国家机关外，还包括中国共产党、各民主党派和人民政协的各级机关（5）。其三，主张国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构（如石油天然气总公司、电力总公司等）。这种观点认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事管理的活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排出在国家机关之外。至于那些名为总公司，但实为国家行政部门的机构并不适用企业的经营机制，而是依照国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质仍属于国家机关（6）。但笔者认为，无论是理论上还是司法实践中，对国家机关进行界定都应有法律依据，不能人为的扩大解释，以维护法律的严肃性和权威性。我国的宪法第三章明确规定我国的国家机构包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院7种。从这一规定可以看出，中国共产党、各民主党派和人民政协的各级机关部属于国家机构，而国家机构属于上位概念，国家机关属于下位概念，因而也就不属于国家机关。所以在政党机关和政协机关从事公务的人员不属于国家机关工作人员。至于目前在我国存在的所谓名为总公司实为国家行政部门的机构，笔者认为更不应视为国家机关。尽管这些部门在计划经济体制下是作为国家的行政机关的，但随着市场经济体制的确立，改革的不断深入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些原先的行政管理机关正在逐步地转变成为一种国家的经营管理组织，其管理经济的模式也逐步地摆脱原来的行政管理而转向经济管理。所以尽管这些组织再目前仍可能具有原来的行政机关的痕迹，但从其性质以及发展来看，把它们视为国家的行政机关是不合适的。
（二）以国家工作人员论者，即准国家工作人员
此类人员并非刑法本质意义上的国家工作人员，因此亦可称为准国家工作人员，具体包括以下三种情况：
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的从事公务的人员，国有公司、企业是指其财产全部或相当部分属于国有，并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业、包括国有独资公司、企业和国有控股的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办管理从事教研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播、电视、出版等的单位。人民团体是指国家预算并划拨经费的群众性组织，如各民主党派、工会、妇联、共青团。此类人员原非国家工作人员，但由于他们通过委托关系在实际工作中取得了享有国家资产的权利，其工作性质属于从事公务。因此在上述单位从事公务的人员应当均以国家工作人员论。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位和社会团体从事公务的人员。这里的非国有单位应广义地理解为除国有公司、企业、事业以外的各种公司、企业、事业单位以及依法设立的各种社会团体。其中的公司、企业可以是各类集体企业、私营企业、三资企业以及非国有控股共。在把握这类工作人员时，关键要正确理解“委派”，这里的委派应具有下列条件：其一，委派的有效性，即委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思。而不是私人委派。委派的方式，一般要以书面的形式，在特定的情况下，也可以用口头的形式，并且要得到受委托人的承诺。其二，委派的合法性，即委派的单位只能在其合法性权利范围内进行委派，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，受委派的人就不能为国家工作人员。其三，委派的隶属性，受委派人员接受委派人的领导，管理，监督。其四，委派的特定性，委派的内容仅限于委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动即从事领导，监督，管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务劳动，则受委托人不能是国家工作人员。
3、其他依照法律从事公务的人员范围
即除前面两种人员以外的其他准国家工作人员，他们是依照法律被选举或任命的从事国家事务管理的人员，具体包括政党机关、政协机关从事公务的人员，由法律、法规授权行使职权的组织中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。人大代表、政协委员都是依法产生的，具有相当的广泛性，既有国家工作人员，也有一般的工人、农民、知识分子、军人，还有国有或非国有公司企业中的人员。因此，我们不能一概而论，应当一分为二地看待，除本身是国家工作人员以外的其他人大代表、政协委员，只有当他们依法行使人大代表、政协委员的职权，参与管理国家事务时，这时他们才以国家工作人员论。平时，他们在自己的工作岗位上工作，不具有从事公务的性质，不能视为国家工作人员。至于作为群众自治组织的村民委员会的工作人员是否属于其他依法从事公务的人员，目前理论界看法不一，主要有三种观点（7）：
一是否定说，这种观点认为他们的不属于依法从事公务的人员，理由如下：（1）根据有关法律界定，村委会是村民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性组织，不是政权组织。村委会成员的身份是农民，不享受国家财政支付的工资，所履行的职能不属于刑法中规定的 从事公务的范围。（2）刑法意义上的“公务”是国家公务，村委会工作人员的工作，也视为“公务”与立法精神不符。
二是肯定说，这种观点认为他们属于依法从事公务的人员。理由如下：（1）村委会随着是农村基层群众性自治组织，但它在管理本村的自治事务的同时，又有协助乡镇人民政府工作，执行政府指令，组织村民完成国家行政任务行使一定的行政职能。（2）当前，村委会实际承担大量的政府行政工作，这些工作政策性强，涉及面广，在人民群众心目中，村委会工作人员代表政府的形象，必须从严管理，将这些人员列入国家工作人员范围，并不是说他们是一级政府人员，而是根据其工作性质和有关法律法规，将其以国家工作人员论。
三区分说，这种观点认为村委会成员应部分使用国家工作人员的规定。其主要理由是：（1）我国宪法在国家机构一章中的“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”一节中对村委会作了规定，这表明村委虽然不是一级政权组织，但却是政权组织在基层的延伸，与基层政权有着密不可分的关系。（2）根据宪法和村民委员会组织法及党章的有关规定，村委会办理本村的公共事务和公益事业诸如修桥筑路、修建码头、兴修水电、村提留、集体办学、办厂、建设村庄、兴建医疗等社会福利设施，农资供应等，对此，不能视为依法从事公务。同时，村委会协助乡镇人民政府开展工作，诸如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、发放、希望工程等通过政府或者专门机构发放的社会捐助公益事业款物的管理和分发、代征、代缴税收、收缴乡统筹，国家或国有企业事业单位征用土地补偿费的管理和分发，执行国家计划生育方针和措施，执行有关土地和宅基地的管理和分发，有关人民代表选举、户籍、征兵的组织、管理工作等，这些工作均具有“公务”性质。
在上述主张中区分说是比较切实可行的，它既充分考虑了村委会的特殊性质和职能，又体现了刑法有关国家工作人员范围，理由如下：（1）村委员会只是群众自治组织，不是一级行政组织，其接受有关政府组织一定的管理是完全必要和应该的，正如私营企业受工商、税务等行政机关管理 一样，但并不能因此就认为他们属于国家工作人员。（2）村委会所从事的活动只能是自治性事务，仅办理本村公共事务和公益事务，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。由此可见，其从事的活动和事务不属于从事公务的活动。（3）将村委会成员不列入国家工作人员范围符合刑事立法的原意和精神。现行刑法关于国家工作人员范围的规定，较以前有关刑法规定大大缩小，并且将集体经济组织中的工作人员排除了。但这只是从总体上而言的，并不排除在特定的情况下，村民委员会的组织人员可能构造某些特定的国家工作人员职务犯罪。根据刑法第382条第2款的规定，村民委员会的组成人员受国有单位委托管理公共事务，如从事公益事业提留、代征代缴税收等利用职务侵吞，骗取前款项，以贪污罪论处，但这并不表明其获得了国家工作人员的身份，如果仅此而论，将其视为国家工作人员，未免失之偏颇。
我们在对国家工作人员的范围进行界定的同时，还必须搞清国家工作人员人员的本质特征，只有准确地揭示了国家工作人员的本质特征，才能更有利于我们全面正确地把握工作人员。我国《刑法》所规定的各种国家工作人员都有一个共同的特征，那就是他们都必须是从事公务的人员。因此，如何理解刑法意义上的“公务”的性质和含义，乃是我们界定国家工作人员范围时不可回避的一个重要问题。
三、正确理解“公务”的性质和含义
所谓公务，从词义上讲，泛指一切公共事务，它包括国家性质和集体性质的公务两大类。国家公务指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动，具有国家权力性、行政性及面向社会的特点，而集体事务是指集体单位的群众性组织中的公共事务。
那么，刑法上“公务”是指什么性质的公务呢？有的人认为泛指一切公共事务，即包括国家公务，也包括集体公务。依他们的规定，那么依照法律规定选举产生的基层群众自治组织的负责人也应纳入国家工作人员范围内。对此，笔者不敢苟同。现行《刑法》将集体经济组织的工作人员排除工作人员范围之内。另外第93条第一款明确规定国家工作人员是指在国家机关中从事公务的行为，可以看到公务的性质只能是国家公务，不包括集体公务，而以国家工作人员论者所从事的公务，亦应当限定在国家性质的公务之内，否则，便会发现前后规定的自相矛盾的情况，使法律的严肃性遭到破坏。所以笔者认为刑法第93条中的公务只能是国家公务，从事集体公务的人员（除国家机关、国有企业、公司、事业单位委托的外），无论其是否依照法律规定选举产生的，均不应视为国家工作人员。
另外，还必须严格划清“公务”与“劳务”的界限。那么，什么是“劳务”呢？有的人说劳务是直接从事物质资料生产的体力性活动，也有的人认为劳务是指以劳力的服务型活动。笔者认为劳务不但是指直接从事物质资料生产的体力性活动，而且它是泛指，凡一切以劳力为主从事生产性，经营性，社会服务型的活动都叫劳务。它与公务的根本区别在于：这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，国有单位的收款员、售票员、营业员尽管经手管理国有财务，但他们所从事的职业活动主要靠提供劳力来实现的，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，不能将他们划入国家工作人员的范围之内。否则，便人为地扩大了国家工作人员的范围，势必会出现扩大刑法打击面的危险。参考注释： （1）、（2）参见江礼华：《论国家工作人员范围的界定》、《刑事法学》，1999年第3期。 （3）、（6）参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社，1998年版，第184—187页。 （4） 参见敬大力主编：《刑法修订要览》，法律出版社，1997年版，第148页 （5）参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，第180页。 （7）参见罗庆东：《村干部算不算“国家工作人员”》、《刑事法学》，1999年第11期。
（作者单位：江西省井冈山市人民法院 ）
中国法院网
韦成
[关键词]：国家工作人员 公务 从事公务
刑法第93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会群体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”上述对工作人员范围的解决，其科学性和实践性较之旧刑法前进了一步，但由于立法时没有对“公务”的含义，“以及其他依照法律从事公务的人员”等问题作具体解释，因而导致在司法实践中在界定国家工作人员范围时发生歧义，直接影响到对刑法适用，本文就刑法上“国家工作人员”范围简略表述一下的看法。
一、界定国家工作人员范围的标准
一种观点认为：国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，所以国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份，这是从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定（1）。这是典型“身份论”最早倡导“身份论”的是最高人民法院，以身份为标准认定国家工作人员一度成为审判机关的通说，这种观点在当前的司法实践中仍然存在。
另一种观点认为：从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，应视为国家工作人员，如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员（2）。这是具有代表性“公务论”。这一观念在检查机关很受欢迎，并被最高人民检察院应用到其所颁布的司法解释之中。
笔者认为“身份论”和“公务论”都各有一定的道理，“身份论”的最大优点再生可以防止人为地将国家工作人员范围扩大化，与刑法93条缩小国家工作人员范围的精神吻合而“公务论”得好处就在于有利打击犯罪，与当前犯罪的实际情况较为贴切。但他们的缺陷也是显而易见的，就“身份论”而言，他不仅无视从事公务的本质，而且“身份论”所谓的干部身份是一个包罗万象，含义不清的概念，随着我国政治体制的改革和市场经济体制的形成和发展所带来的人员制度和用人机制的不断完善，这一概念在一定程度上可以说已成为历史，不足以成为一个法律概念，显然，“身份论”不足以揭示国家工作人员的本质特征，也不适应司法实践需要。“公务论”较好地把握和国家工作人员的本质特征，但他片面强调从事公务，忽略了从事公务需具有一定的前提条件。“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大因素，二者是难以截然分开的有机整体。“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而从事公务则是国家工作人员的本质属性，如果抽取这一实质性问题，国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题“身份”和“公务”是相辅相成的，密不可分的有机整体。综上所述，笔者认为在界定国家工作人员范围时，必须把“身份”和“公务”有机地结合起来。而界定国家工作人员范围的标准，既非“公务论”也非“身份论”，它只有一个，即刑法第93条的规定，这是我们界定国家工作人员范围的唯一标准。但是，刑法第93条中每类国家工作人员的具体范围并不十分清楚，这里，笔者将分别将其进行讨论。
二、正确界定国家工作人员的范围
（一）国家机关中从事公务的人员的范围
此类国家工作人员必须具备两个条件：一是在国家机关工作，二是其工作性质属于从事公务。凡不是在国家机关工作或虽在国家机关工作，但其工作性质不属于从事公务，都不属于国家工作人员之列。在这里我们要搞清工作人员与国家机关工作人员的区别，这对我们区别某些罪名具有重要意义，在刑法分则里规定某些罪名时，有的条文将犯罪主体规定为国家工作人员（如贪污罪、贿赂罪），有的条文将犯罪主体规定为国家机关工作人员（如渎职罪）。从刑法93条规定看，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，而在国家机关中从事公务的人员即为国家机关工作人员，这在逻辑上往往容易使人理解为国家工作人员即为国家机关工作人员。从条文的逻辑性上分析，这样的理解是正确的，但从实际情况看，却不能作这样的解释。事实上，二者之间是包含与被包含关系，即国家工作人员是包含国家机关工作人员，所有的国家机关工作人员都是国家工作人员，但国家工作人员不一定都是国家机关工作人员（3）。另外，要准确地理解国家工作人员，其必须对国家机关的范围以准备的界定。关于国家机关的范围界定，目前我国刑法理论界还存在以下几种观点：其一，认为国家机关就是指从事国家管理和行使国家权力以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括国家的各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关（4）。其二、认为国家机关除了上述的国家机关外，还包括中国共产党、各民主党派和人民政协的各级机关（5）。其三，主张国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但实为国家行政部门的机构（如石油天然气总公司、电力总公司等）。这种观点认为，根据我国的具体国情，中国共产党作为执政党，所从事管理的活动事关国家的大政方针，所以不能把中国共产党的组织排出在国家机关之外。至于那些名为总公司，但实为国家行政部门的机构并不适用企业的经营机制，而是依照国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质仍属于国家机关（6）。但笔者认为，无论是理论上还是司法实践中，对国家机关进行界定都应有法律依据，不能人为的扩大解释，以维护法律的严肃性和权威性。我国的宪法第三章明确规定我国的国家机构包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院7种。从这一规定可以看出，中国共产党、各民主党派和人民政协的各级机关部属于国家机构，而国家机构属于上位概念，国家机关属于下位概念，因而也就不属于国家机关。所以在政党机关和政协机关从事公务的人员不属于国家机关工作人员。至于目前在我国存在的所谓名为总公司实为国家行政部门的机构，笔者认为更不应视为国家机关。尽管这些部门在计划经济体制下是作为国家的行政机关的，但随着市场经济体制的确立，改革的不断深入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些原先的行政管理机关正在逐步地转变成为一种国家的经营管理组织，其管理经济的模式也逐步地摆脱原来的行政管理而转向经济管理。所以尽管这些组织再目前仍可能具有原来的行政机关的痕迹，但从其性质以及发展来看，把它们视为国家的行政机关是不合适的。
（二）以国家工作人员论者，即准国家工作人员
此类人员并非刑法本质意义上的国家工作人员，因此亦可称为准国家工作人员，具体包括以下三种情况：
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的从事公务的人员，国有公司、企业是指其财产全部或相当部分属于国有，并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业、包括国有独资公司、企业和国有控股的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办管理从事教研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播、电视、出版等的单位。人民团体是指国家预算并划拨经费的群众性组织，如各民主党派、工会、妇联、共青团。此类人员原非国家工作人员，但由于他们通过委托关系在实际工作中取得了享有国家资产的权利，其工作性质属于从事公务。因此在上述单位从事公务的人员应当均以国家工作人员论。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位和社会团体从事公务的人员。这里的非国有单位应广义地理解为除国有公司、企业、事业以外的各种公司、企业、事业单位以及依法设立的各种社会团体。其中的公司、企业可以是各类集体企业、私营企业、三资企业以及非国有控股共。在把握这类工作人员时，关键要正确理解“委派”，这里的委派应具有下列条件：其一，委派的有效性，即委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思。而不是私人委派。委派的方式，一般要以书面的形式，在特定的情况下，也可以用口头的形式，并且要得到受委托人的承诺。其二，委派的合法性，即委派的单位只能在其合法性权利范围内进行委派，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，受委派的人就不能为国家工作人员。其三，委派的隶属性，受委派人员接受委派人的领导，管理，监督。其四，委派的特定性，委派的内容仅限于委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动即从事领导，监督，管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务劳动，则受委托人不能是国家工作人员。
3、其他依照法律从事公务的人员范围
即除前面两种人员以外的其他准国家工作人员，他们是依照法律被选举或任命的从事国家事务管理的人员，具体包括政党机关、政协机关从事公务的人员，由法律、法规授权行使职权的组织中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。人大代表、政协委员都是依法产生的，具有相当的广泛性，既有国家工作人员，也有一般的工人、农民、知识分子、军人，还有国有或非国有公司企业中的人员。因此，我们不能一概而论，应当一分为二地看待，除本身是国家工作人员以外的其他人大代表、政协委员，只有当他们依法行使人大代表、政协委员的职权，参与管理国家事务时，这时他们才以国家工作人员论。平时，他们在自己的工作岗位上工作，不具有从事公务的性质，不能视为国家工作人员。至于作为群众自治组织的村民委员会的工作人员是否属于其他依法从事公务的人员，目前理论界看法不一，主要有三种观点（7）：
一是否定说，这种观点认为他们的不属于依法从事公务的人员，理由如下：（1）根据有关法律界定，村委会是村民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性组织，不是政权组织。村委会成员的身份是农民，不享受国家财政支付的工资，所履行的职能不属于刑法中规定的 从事公务的范围。（2）刑法意义上的“公务”是国家公务，村委会工作人员的工作，也视为“公务”与立法精神不符。
二是肯定说，这种观点认为他们属于依法从事公务的人员。理由如下：（1）村委会随着是农村基层群众性自治组织，但它在管理本村的自治事务的同时，又有协助乡镇人民政府工作，执行政府指令，组织村民完成国家行政任务行使一定的行政职能。（2）当前，村委会实际承担大量的政府行政工作，这些工作政策性强，涉及面广，在人民群众心目中，村委会工作人员代表政府的形象，必须从严管理，将这些人员列入国家工作人员范围，并不是说他们是一级政府人员，而是根据其工作性质和有关法律法规，将其以国家工作人员论。
三区分说，这种观点认为村委会成员应部分使用国家工作人员的规定。其主要理由是：（1）我国宪法在国家机构一章中的“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”一节中对村委会作了规定，这表明村委虽然不是一级政权组织，但却是政权组织在基层的延伸，与基层政权有着密不可分的关系。（2）根据宪法和村民委员会组织法及党章的有关规定，村委会办理本村的公共事务和公益事业诸如修桥筑路、修建码头、兴修水电、村提留、集体办学、办厂、建设村庄、兴建医疗等社会福利设施，农资供应等，对此，不能视为依法从事公务。同时，村委会协助乡镇人民政府开展工作，诸如救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、发放、希望工程等通过政府或者专门机构发放的社会捐助公益事业款物的管理和分发、代征、代缴税收、收缴乡统筹，国家或国有企业事业单位征用土地补偿费的管理和分发，执行国家计划生育方针和措施，执行有关土地和宅基地的管理和分发，有关人民代表选举、户籍、征兵的组织、管理工作等，这些工作均具有“公务”性质。
在上述主张中区分说是比较切实可行的，它既充分考虑了村委会的特殊性质和职能，又体现了刑法有关国家工作人员范围，理由如下：（1）村委员会只是群众自治组织，不是一级行政组织，其接受有关政府组织一定的管理是完全必要和应该的，正如私营企业受工商、税务等行政机关管理 一样，但并不能因此就认为他们属于国家工作人员。（2）村委会所从事的活动只能是自治性事务，仅办理本村公共事务和公益事务，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。由此可见，其从事的活动和事务不属于从事公务的活动。（3）将村委会成员不列入国家工作人员范围符合刑事立法的原意和精神。现行刑法关于国家工作人员范围的规定，较以前有关刑法规定大大缩小，并且将集体经济组织中的工作人员排除了。但这只是从总体上而言的，并不排除在特定的情况下，村民委员会的组织人员可能构造某些特定的国家工作人员职务犯罪。根据刑法第382条第2款的规定，村民委员会的组成人员受国有单位委托管理公共事务，如从事公益事业提留、代征代缴税收等利用职务侵吞，骗取前款项，以贪污罪论处，但这并不表明其获得了国家工作人员的身份，如果仅此而论，将其视为国家工作人员，未免失之偏颇。
我们在对国家工作人员的范围进行界定的同时，还必须搞清国家工作人员人员的本质特征，只有准确地揭示了国家工作人员的本质特征，才能更有利于我们全面正确地把握工作人员。我国《刑法》所规定的各种国家工作人员都有一个共同的特征，那就是他们都必须是从事公务的人员。因此，如何理解刑法意义上的“公务”的性质和含义，乃是我们界定国家工作人员范围时不可回避的一个重要问题。
三、正确理解“公务”的性质和含义
所谓公务，从词义上讲，泛指一切公共事务，它包括国家性质和集体性质的公务两大类。国家公务指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动，具有国家权力性、行政性及面向社会的特点，而集体事务是指集体单位的群众性组织中的公共事务。
那么，刑法上“公务”是指什么性质的公务呢？有的人认为泛指一切公共事务，即包括国家公务，也包括集体公务。依他们的规定，那么依照法律规定选举产生的基层群众自治组织的负责人也应纳入国家工作人员范围内。对此，笔者不敢苟同。现行《刑法》将集体经济组织的工作人员排除工作人员范围之内。另外第93条第一款明确规定国家工作人员是指在国家机关中从事公务的行为，可以看到公务的性质只能是国家公务，不包括集体公务，而以国家工作人员论者所从事的公务，亦应当限定在国家性质的公务之内，否则，便会发现前后规定的自相矛盾的情况，使法律的严肃性遭到破坏。所以笔者认为刑法第93条中的公务只能是国家公务，从事集体公务的人员（除国家机关、国有企业、公司、事业单位委托的外），无论其是否依照法律规定选举产生的，均不应视为国家工作人员。
另外，还必须严格划清“公务”与“劳务”的界限。那么，什么是“劳务”呢？有的人说劳务是直接从事物质资料生产的体力性活动，也有的人认为劳务是指以劳力的服务型活动。笔者认为劳务不但是指直接从事物质资料生产的体力性活动，而且它是泛指，凡一切以劳力为主从事生产性，经营性，社会服务型的活动都叫劳务。它与公务的根本区别在于：这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，国有单位的收款员、售票员、营业员尽管经手管理国有财务，但他们所从事的职业活动主要靠提供劳力来实现的，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的。因此，不能将他们划入国家工作人员的范围之内。否则，便人为地扩大了国家工作人员的范围，势必会出现扩大刑法打击面的危险。参考注释： （1）、（2）参见江礼华：《论国家工作人员范围的界定》、《刑事法学》，1999年第3期。 （3）、（6）参见侯国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社，1998年版，第184—187页。 （4） 参见敬大力主编：《刑法修订要览》，法律出版社，1997年版，第148页 （5）参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，第180页。 （7）参见罗庆东：《村干部算不算“国家工作人员”》、《刑事法学》，1999年第11期。
（作者单位：江西省井冈山市人民法院 ）
中国法院网
韦成
