根据我国刑法，贪污贿赂罪及侵犯财产罪中均有职务上的便利这一构成要件，但这两类职务犯罪中的“职务上的便利”是不同的。司法实践中如何正确认识和把握他们的不同点，对于准确打击犯罪、保护无辜显的很为重要。笔者试图从罪刑法定的原则出发，对我国刑法中两类“职务上的便利”进行比对分析，旨在引起学术界及司法人员对这一问题的重视。
我国刑法第382条贪污罪、第384条挪用罪及第385条受贿罪中有“职务上的便利”的规定，第271条侵占罪及第272条的挪用罪中也规定了“职务上的便利”这一构成要件。显然，这是两类职务犯罪。这两类犯罪的犯罪主体均表现为利用“职务上的便利”从事犯罪。
考察上述刑法条文所规定的犯罪，如果把犯罪对象认定为财物，则就犯罪主体利用“职务上的便利”对犯罪对象实施侵犯这一点而言，两类职务犯罪并无区别，然而，从犯罪构成要件成文法定的角度考察，这两类职务犯罪则是有重大区别的。
(一)刑法第382及第384条规定的犯罪主体，除共犯外，必须是刑法第382条所规定的国家工作人员或以国家工作人员论的人员，而刑法第271条第1款及第272条第1款的犯罪主体，则必须是非国有单位的非国家工作人员。
(二)适用刑法第271条第1款和272条第1款认定的犯罪，犯罪对象的所属单位是“非国有单位”，而刑法第382条和第384条规定的犯罪，犯罪对象的所属单位则是“国有单位”。
(三)适用刑法第271条和第272条认定的犯罪，其犯罪主体及其“职务”具有严格的单位性。即犯罪主体与犯罪对象必须同属于一个“单位”，换句话说，犯罪主体与犯罪对象之间必须具有“本单位”的特定关系，犯罪主体是且只能是犯罪对象所属单位的工作人员，犯罪主体的“职务”是且只能是其在犯罪对象所属单位的“职务”，犯罪主体利用的“职务上的便利”专指其在犯罪对象所属单位的“职务上的便利”。而刑法分则第八章中规定的职务犯罪，有关犯罪主体及职务，没有这样的限制，即没有单位性。
(四)适用刑法第271条和第272条所认定的犯罪，犯罪主体所侵犯的必须是其“所在单位”即“本单位”的财物，即犯罪对象必须是犯罪主体所在单位的财物。而刑法分则第八章规定的犯罪对象则没有这样的限制。
由上可以看出，由犯罪主体、职务、犯罪对象的单位性所决定，适用刑法第271条和第272条认定犯罪，其“职务上的便利”具有严格的单位性，即行为人所利用的“职务上的便利”，是且只能是在犯罪主体并犯罪对象所在或所属单位的“职务上的便利”，而不是在犯罪主体或者犯罪对象所属单位以外的其他单位的“职务上的便利”，任何犯罪对象所在单位以外的人或者非犯罪对象所在单位的工作人员，在犯罪对象所在单位以外的职务、影响力或者对犯罪对象所属单位的“控制力”都不能成就犯罪对象所在单位的“职务上的便利”而刑法分则第八章的“职务上的便利”，则没有这样的单位限制。
以上两类职务犯罪在有关“职务上的便利”方面之所以有如此大的区别，主要原因是，前者的犯罪主体，主要是刑法第93条所规定的国家机关工作人员，此类人员的行为不仅具有“公务”性或者所从事的是公务，而且其职务、职权具有公权性、公共性，“主管”的范围和形式千变万化，不受单位的限制，职务和职权所形成的便利条件往往也不受犯罪主体所在单位的限制，因而这类人员的“职务上的便利”不具有单位性。而后者的犯罪主体则不同，后者的犯罪主体的权利仅限于其所在单位，不具有公权性或公共性，在实践中显现出高度的单位性。
由于两类职务犯罪中所规定的“职务上的便利”的不同，司法实践中对不同犯罪的“职务上的便利”的认定便必然不同。适用刑法分则第八章所认定的犯罪，由于犯罪主体通常均为国家机关的工作人员和刑法第93条所规定的人员，所以犯罪主体的职务与职务上的便利均比较容易认定。但适用刑法分则第五章第271条和第272条认定的犯罪则不同。譬如，一些投资人基于某些个人的原因，以他人名义注册成立公司；一些人则以犯罪为目的设立企业，经常采取伪造身份证件、盗用他人身份证件的办法注册公司。由于这些问题的实际存在，仅以企业营业执照等企业注册文件上标明的姓名来确定犯罪主体、职务以及职务上的便利，显然是不可行的。
法制日报
李肖霖
我国刑法第382条贪污罪、第384条挪用罪及第385条受贿罪中有“职务上的便利”的规定，第271条侵占罪及第272条的挪用罪中也规定了“职务上的便利”这一构成要件。显然，这是两类职务犯罪。这两类犯罪的犯罪主体均表现为利用“职务上的便利”从事犯罪。
考察上述刑法条文所规定的犯罪，如果把犯罪对象认定为财物，则就犯罪主体利用“职务上的便利”对犯罪对象实施侵犯这一点而言，两类职务犯罪并无区别，然而，从犯罪构成要件成文法定的角度考察，这两类职务犯罪则是有重大区别的。
(一)刑法第382及第384条规定的犯罪主体，除共犯外，必须是刑法第382条所规定的国家工作人员或以国家工作人员论的人员，而刑法第271条第1款及第272条第1款的犯罪主体，则必须是非国有单位的非国家工作人员。
(二)适用刑法第271条第1款和272条第1款认定的犯罪，犯罪对象的所属单位是“非国有单位”，而刑法第382条和第384条规定的犯罪，犯罪对象的所属单位则是“国有单位”。
(三)适用刑法第271条和第272条认定的犯罪，其犯罪主体及其“职务”具有严格的单位性。即犯罪主体与犯罪对象必须同属于一个“单位”，换句话说，犯罪主体与犯罪对象之间必须具有“本单位”的特定关系，犯罪主体是且只能是犯罪对象所属单位的工作人员，犯罪主体的“职务”是且只能是其在犯罪对象所属单位的“职务”，犯罪主体利用的“职务上的便利”专指其在犯罪对象所属单位的“职务上的便利”。而刑法分则第八章中规定的职务犯罪，有关犯罪主体及职务，没有这样的限制，即没有单位性。
(四)适用刑法第271条和第272条所认定的犯罪，犯罪主体所侵犯的必须是其“所在单位”即“本单位”的财物，即犯罪对象必须是犯罪主体所在单位的财物。而刑法分则第八章规定的犯罪对象则没有这样的限制。
由上可以看出，由犯罪主体、职务、犯罪对象的单位性所决定，适用刑法第271条和第272条认定犯罪，其“职务上的便利”具有严格的单位性，即行为人所利用的“职务上的便利”，是且只能是在犯罪主体并犯罪对象所在或所属单位的“职务上的便利”，而不是在犯罪主体或者犯罪对象所属单位以外的其他单位的“职务上的便利”，任何犯罪对象所在单位以外的人或者非犯罪对象所在单位的工作人员，在犯罪对象所在单位以外的职务、影响力或者对犯罪对象所属单位的“控制力”都不能成就犯罪对象所在单位的“职务上的便利”而刑法分则第八章的“职务上的便利”，则没有这样的单位限制。
以上两类职务犯罪在有关“职务上的便利”方面之所以有如此大的区别，主要原因是，前者的犯罪主体，主要是刑法第93条所规定的国家机关工作人员，此类人员的行为不仅具有“公务”性或者所从事的是公务，而且其职务、职权具有公权性、公共性，“主管”的范围和形式千变万化，不受单位的限制，职务和职权所形成的便利条件往往也不受犯罪主体所在单位的限制，因而这类人员的“职务上的便利”不具有单位性。而后者的犯罪主体则不同，后者的犯罪主体的权利仅限于其所在单位，不具有公权性或公共性，在实践中显现出高度的单位性。
由于两类职务犯罪中所规定的“职务上的便利”的不同，司法实践中对不同犯罪的“职务上的便利”的认定便必然不同。适用刑法分则第八章所认定的犯罪，由于犯罪主体通常均为国家机关的工作人员和刑法第93条所规定的人员，所以犯罪主体的职务与职务上的便利均比较容易认定。但适用刑法分则第五章第271条和第272条认定的犯罪则不同。譬如，一些投资人基于某些个人的原因，以他人名义注册成立公司；一些人则以犯罪为目的设立企业，经常采取伪造身份证件、盗用他人身份证件的办法注册公司。由于这些问题的实际存在，仅以企业营业执照等企业注册文件上标明的姓名来确定犯罪主体、职务以及职务上的便利，显然是不可行的。
法制日报
李肖霖
