我国刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”与此同时，刑法第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款都规定了构成贪污罪的具体情形，那么----
■基本条款与其他规定之间的冲突多方面存在
根据我国刑法第三百八十二条第一款的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。客体是复杂客体，指国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产。主观方面是故意，并且具有非法占有公共财物的目的。客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。但是，与第三百八十二条第一款规定相比，第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款对贪污罪的规定在犯罪主体、行为方式、犯罪对象等方面都存在冲突。
首先，刑法第三百八十二条第二款的规定与第三百八十二条第一款的规定在犯罪主体上存在冲突。刑法第三百八十二条第一款将贪污罪的犯罪主体限定为“国家工作人员”，根据刑法第九十三条的规定，主要包括四类：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。而刑法第三百八十二条第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，根据通常理解，主要指不属于国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。可见，它并不为第一款所包括。
其次，刑法第三百九十四条的规定在行为方式上与第三百八十二条第一款的规定存在冲突。刑法第三百八十二条将贪污罪的行为表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，在行为方式上，这些都是作为。但是刑法第三百九十四条规定为：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的”行为，这显然是一种不作为。
再次，在犯罪对象上，刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款的规定与刑法第三百八十二条第一款的规定存在冲突。有学者认为，犯罪对象是否为公共财物是区分贪污罪罪与非罪的界限。因此，刑法第三百八十二条第一款将贪污罪的对象限定为公共财物。依照刑法第九十一条的规定，公共财产主要包括：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。也就是说，私人财产是排除在外的。但在刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款的规定中，其贪污的对象是非国有公司、企业以及其他单位的财物和非国有保险公司的保险金。这里就不仅包括非国有公司、企业或者其他单位中的公共财物，而且也包括其中的非公共财物，甚至完全是私人所有的财产。
■理论界对此冲突各抒己见
对刑法第三百八十二条第一款关于贪污罪的规定与其他规定之间的关系，学者们有不同认识。有的学者认为，一切贪污罪都必须符合刑法第三百八十二条的贪污罪定义，刑法关于贪污罪的其他规定不具有实质意义。刑法之所以在其他条款中规定“以贪污论”或者“依照贪污罪定罪处罚”，只是起到提请注意的作用，都从属于刑法第三百八十二条贪污罪的定义，不具有实质意义。
也有学者反对这种观点，他们认为刑法第三百八十二条与第二百七十一条第二款的规定，实际上是刑法规定的两种不同类型的贪污罪，前者是基本的、典型的，后者则是非基本的、特殊的。并认为“如果非要认定一切贪污罪都必须符合第三百八十二条贪污罪的定义，那就必须把国家工作人员被派往的公司、企业或其他单位的财产认定为公共财产，而这又与刑法第九十一条解释的公共财产范围不相符合”。
笔者认为，对于第一种观点，其存在的问题是显而易见的。刑法第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款等规定不可能只是一种“注意”规范而不具有实质意义。实际上，刑法关于贪污罪的其他规定已经超出了刑法第三百八十二条第一款关于贪污罪的定义，是对刑法第三百八十二条第一款规定的实质性修正。第二种观点承认刑法第三百八十二条与刑法第二百七十一条规定之间的冲突属两种不同的贪污罪类型，这较之于第一种观点显然是一种进步。不过，第二种观点认为这种不同仅仅存在于刑法第三百八十二条与刑法第二百七十一条第二款之间，而刑法第三百九十四条与刑法第三百八十二条之间不存在实质差别，认为“实际上，应交公而不交公，本质上也是侵吞，只不过其所侵吞的对象（礼物）与一般侵吞公共财物相比有其特殊性而已”。笔者认为，贪污罪法律规定之间的差异是多方面的。刑法第三百八十二条与刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款之间的犯罪对象差异仅仅是其中的一方面。其实，刑法第三百八十二条的第一款与第二款之间、刑法第三百九十四条与刑法第三百八十二条之间的差异都存在。刑法第三百九十四条与刑法第三百八十二条规定之间的行为方式差异不影响贪污罪的定罪，但能影响贪污罪的未遂形态。从贪污罪的类型划分来看，前者仍然可以构成一类独特的犯罪。
■正确认识这种冲突是认定贪污罪的关键
关于刑法第三百八十二条第一款与刑法关于贪污罪其他规定之间的关系，笔者认为其主要是一种补充与被补充的关系。也就是说，刑法第三百八十二条第二款、第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款和第三百九十四条的规定都是对刑法第三百八十二条第一款的补充，它不能被刑法第三百八十二条第一款所包括。从贪污罪类型上看，它们是几类特殊的贪污罪。由此，贪污罪可分为一般的贪污罪和特殊的贪污罪，特殊的贪污罪又包括特殊主体的贪污罪（刑法第三百八十二条第二款）、特殊犯罪对象的贪污罪（刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款）和特殊行为方式的贪污罪（刑法第三百九十四条）。基于刑法第三百八十二条第一款与刑法关于贪污罪其他规定之间的这种补充与被补充关系，我们在认定贪污罪时就不能仅限于刑法第三百八十二条第一款规定的贪污罪定义，而应当进行适当的扩充。这种扩充主要包括：
1．犯罪主体的扩充。贪污罪的主体不仅包括国家工作人员，而且包括刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
2．犯罪对象的扩充。贪污罪的对象主要是公共财物，在一定条件下也包括私人所有的财物。但这一对象的适用有严格的条件限制：主体是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员；国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
3．行为方式的扩充。贪污罪的行为方式在刑法第三百八十二条中多体现为作为方式，而在刑法第三百九十四条中则为不作为。也即贪污罪既可以是纯正的作为犯，也可以是纯正的不作为犯，更不用说是不纯正的不作为犯了。刑法第三百九十四条的规定，使得贪污罪具有了纯正不作为犯这一特定犯罪类型，这也就使得这一类型的贪污罪的未完成形态发生了变化，因为一般认为纯正不作为犯没有犯罪未遂形态。
因此，贪污罪不再仅是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”的行为，而应是“国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者其他作为或不作为手段非法占有公共或私人财产的行为”。
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袁彬
■基本条款与其他规定之间的冲突多方面存在
根据我国刑法第三百八十二条第一款的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。客体是复杂客体，指国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产。主观方面是故意，并且具有非法占有公共财物的目的。客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。但是，与第三百八十二条第一款规定相比，第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款对贪污罪的规定在犯罪主体、行为方式、犯罪对象等方面都存在冲突。
首先，刑法第三百八十二条第二款的规定与第三百八十二条第一款的规定在犯罪主体上存在冲突。刑法第三百八十二条第一款将贪污罪的犯罪主体限定为“国家工作人员”，根据刑法第九十三条的规定，主要包括四类：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。而刑法第三百八十二条第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，根据通常理解，主要指不属于国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。可见，它并不为第一款所包括。
其次，刑法第三百九十四条的规定在行为方式上与第三百八十二条第一款的规定存在冲突。刑法第三百八十二条将贪污罪的行为表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，在行为方式上，这些都是作为。但是刑法第三百九十四条规定为：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的”行为，这显然是一种不作为。
再次，在犯罪对象上，刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款的规定与刑法第三百八十二条第一款的规定存在冲突。有学者认为，犯罪对象是否为公共财物是区分贪污罪罪与非罪的界限。因此，刑法第三百八十二条第一款将贪污罪的对象限定为公共财物。依照刑法第九十一条的规定，公共财产主要包括：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。也就是说，私人财产是排除在外的。但在刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款的规定中，其贪污的对象是非国有公司、企业以及其他单位的财物和非国有保险公司的保险金。这里就不仅包括非国有公司、企业或者其他单位中的公共财物，而且也包括其中的非公共财物，甚至完全是私人所有的财产。
■理论界对此冲突各抒己见
对刑法第三百八十二条第一款关于贪污罪的规定与其他规定之间的关系，学者们有不同认识。有的学者认为，一切贪污罪都必须符合刑法第三百八十二条的贪污罪定义，刑法关于贪污罪的其他规定不具有实质意义。刑法之所以在其他条款中规定“以贪污论”或者“依照贪污罪定罪处罚”，只是起到提请注意的作用，都从属于刑法第三百八十二条贪污罪的定义，不具有实质意义。
也有学者反对这种观点，他们认为刑法第三百八十二条与第二百七十一条第二款的规定，实际上是刑法规定的两种不同类型的贪污罪，前者是基本的、典型的，后者则是非基本的、特殊的。并认为“如果非要认定一切贪污罪都必须符合第三百八十二条贪污罪的定义，那就必须把国家工作人员被派往的公司、企业或其他单位的财产认定为公共财产，而这又与刑法第九十一条解释的公共财产范围不相符合”。
笔者认为，对于第一种观点，其存在的问题是显而易见的。刑法第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款等规定不可能只是一种“注意”规范而不具有实质意义。实际上，刑法关于贪污罪的其他规定已经超出了刑法第三百八十二条第一款关于贪污罪的定义，是对刑法第三百八十二条第一款规定的实质性修正。第二种观点承认刑法第三百八十二条与刑法第二百七十一条规定之间的冲突属两种不同的贪污罪类型，这较之于第一种观点显然是一种进步。不过，第二种观点认为这种不同仅仅存在于刑法第三百八十二条与刑法第二百七十一条第二款之间，而刑法第三百九十四条与刑法第三百八十二条之间不存在实质差别，认为“实际上，应交公而不交公，本质上也是侵吞，只不过其所侵吞的对象（礼物）与一般侵吞公共财物相比有其特殊性而已”。笔者认为，贪污罪法律规定之间的差异是多方面的。刑法第三百八十二条与刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款之间的犯罪对象差异仅仅是其中的一方面。其实，刑法第三百八十二条的第一款与第二款之间、刑法第三百九十四条与刑法第三百八十二条之间的差异都存在。刑法第三百九十四条与刑法第三百八十二条规定之间的行为方式差异不影响贪污罪的定罪，但能影响贪污罪的未遂形态。从贪污罪的类型划分来看，前者仍然可以构成一类独特的犯罪。
■正确认识这种冲突是认定贪污罪的关键
关于刑法第三百八十二条第一款与刑法关于贪污罪其他规定之间的关系，笔者认为其主要是一种补充与被补充的关系。也就是说，刑法第三百八十二条第二款、第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款和第三百九十四条的规定都是对刑法第三百八十二条第一款的补充，它不能被刑法第三百八十二条第一款所包括。从贪污罪类型上看，它们是几类特殊的贪污罪。由此，贪污罪可分为一般的贪污罪和特殊的贪污罪，特殊的贪污罪又包括特殊主体的贪污罪（刑法第三百八十二条第二款）、特殊犯罪对象的贪污罪（刑法第二百七十一条第二款、第一百八十三条第二款）和特殊行为方式的贪污罪（刑法第三百九十四条）。基于刑法第三百八十二条第一款与刑法关于贪污罪其他规定之间的这种补充与被补充关系，我们在认定贪污罪时就不能仅限于刑法第三百八十二条第一款规定的贪污罪定义，而应当进行适当的扩充。这种扩充主要包括：
1．犯罪主体的扩充。贪污罪的主体不仅包括国家工作人员，而且包括刑法第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
2．犯罪对象的扩充。贪污罪的对象主要是公共财物，在一定条件下也包括私人所有的财物。但这一对象的适用有严格的条件限制：主体是国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员；国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
3．行为方式的扩充。贪污罪的行为方式在刑法第三百八十二条中多体现为作为方式，而在刑法第三百九十四条中则为不作为。也即贪污罪既可以是纯正的作为犯，也可以是纯正的不作为犯，更不用说是不纯正的不作为犯了。刑法第三百九十四条的规定，使得贪污罪具有了纯正不作为犯这一特定犯罪类型，这也就使得这一类型的贪污罪的未完成形态发生了变化，因为一般认为纯正不作为犯没有犯罪未遂形态。
因此，贪污罪不再仅是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”的行为，而应是“国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者其他作为或不作为手段非法占有公共或私人财产的行为”。
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