【内容提要】 新刑诉法第二百二十三条对于原刑诉法第一百八十七条做了根本性修改，取消了二审原则上全部开庭的规定，赋予法官在此问题上一定的自由裁量权。但是，对这一新条文的理解与适用不能囿于简单的表层文义对比，而应当在宏观的立法背景之下，并结合新刑诉法内在运行逻辑，探究其深层制度目标及应然涵义，明确其保障被告方诉权、推进二审开庭的立法原意。以此为指引，针对新刑诉法实施后二审开庭落实情况的不足，可以从制度惯性作用、程序性制裁缺位、运行前提条件不足等方面剖析成因，并提出应对之策。 【关键词】 刑事二审开庭 新刑诉法 自由裁量 程序性制裁
刑事二审开庭问题一直是刑事诉讼领域的一个热门议题，学术界、实务界对此都极为关注。作为一种回应，2013年正式实施的新刑诉法中，第二百二十三条对96年修改的原刑诉法相关规定作了重大调整，通过类型化规定和自由裁量相结合的方式，确立了刑事审判二审开庭的范围，在完善二审程序、维护当事人权利方面取得了重要进步。但是，检视现实，却能发现由于多种原因，这一条款在实践操作中常被忽视乃至误用，导致其制度功能严重虚置，因此，有必要进一步厘清其内在目标指向、条文应然含义，以完善其在司法实践中的运行机制。
一、理念解读中的错位与现实运行中的缺位 （一）具体立法背景下制度目的之探析
96年刑诉法第一百八十七条对于二审开庭的规定为，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。这被称为刑事二审程序“以开庭为原则，以不开庭为例外”。而与之相比，新刑诉法二百二十三条对此规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件”。这种罗列式的条文规定，造成了某些误读，部分观点甚至直接称，刑事二审程序已经转变为“以不开庭为原则，以开庭为例外”。其实，如果从新刑诉法的具体立法背景和内在演进逻辑进行探析，便能发现这乃是一种出于简单文义对比而产生的误读。
揆诸原初的立法目的，新刑诉法对于二审开庭做出根本性的修改，很大程度上就是为了改变司法实践中二审开庭率低的情状。根据最高法院的统计数据，2007年至2011年期间，全国法院开庭审理的刑事二审案件仅占比15.33%，因此，社会上提高刑事案件二审开庭率的呼声很高。【1】而新刑诉法第二百二十三条也正是对这种司法需求的及时反馈。原刑诉法中“对事实清楚的，可以不开庭审理”的规定，由于对“事实清楚”缺乏明确界定，导致实践中难以把握不开庭审理的条件。正是因此，新刑诉法改变了原刑诉法“应当组成合议庭，开庭审理”的规定，转而确立了四种应当开庭审理的案件类型。 可以看出，这种条文修改并非是为了限缩二审开庭的范围，相反恰恰是考虑当下中国现实的司法生态，通过类型化的方式，进一步强化对二审程序的硬性约束，以提高二审开庭率。正如卞建林教授所指出的，从实践来看，对于当事人仅对量刑或者法律适用提出上诉的，法院一般不开庭审理。而这使得二审法院审理刑事案件在资源、时间、质量上都缺少相应的保障，故而，“与其规定一律开庭而实际上做不到，不如对二审必须开庭审理的案件范围作出明确规定，增加可操作性”【2】 。概括而言，类型化的目的不是将二审开庭审理的范围局限在这几种情况，而是通过对法官自由裁量权的适当限制，增强程序刚性，以期确保二审开庭在现实司法场域下的运行效果。 （二）内在运行逻辑下应然涵义之揭示 对具体条文的准确理解，往往离不开对法律整体内在价值目标与法理逻辑演进的探究。通过体系解释，可以更好地厘清二百二十三条的功能定位，进而对其进行精当适用。新刑诉法中的众多增补修改之处，都表明，加大被告人一方的诉权保障力度是其重要的制度设计指向之一。
在审查起诉阶段，新刑诉法第一百七十条规定，“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷”。在司法实践中，审查起诉阶段对于被告人最终的定罪量刑往往有重大影响，这一条款通过硬性规定强化了被告人一方的辩护权利，从而构建起一个检察机关居中裁断的侦、辩、检“小三角”。在庭前阶段，新刑诉法第一百八十二条首次确立了庭前会议制度。这一方面是为了通过控、辩、审三方庭前的有效交流，提升审判效率，另一方面也是出于保障辩方诉权，维护司法公正的制度目的。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第184条的规定，庭前会议的范围涵盖极广，为被告人提供了一系列程序性权利，尤其是第三项：“是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”与第六项：“是否申请排除非法证据”，更是体现了对被告人一方权利的专门性保障。这种制度安排，在某种程度上使得控、辩、审三方在庭审之前便于程序性问题上形成了一个“三角”形的制衡结构。此外，在侦查阶段、审查逮捕阶段以及关于羁押必要性的审查等方面，新刑诉法都赋予了被告方一定的程序建议、启动权利。
这些制度设计通过强化整个诉讼流程中被告方的正当诉权保护，为其依法参与、影响诉讼进程提供了畅通的渠道，完善了侦、辩之间，控、辩之间的制约机制，提升了司法流程的公开性、公正性。而在我国刑事诉讼体系中，刑事二审程序实行“全面审查原则”，对一审程序发挥着重要的纠错、救济作用，并且其结果是终审裁判，在很大程度上决定了被告人最终需要承受的刑罚。不仅如此，按照法律规定，刑事二审程序，除了法律另有规定之外，参照第一审的程序进行。因此，二审程序在很大程度上是一审程序的一种再现和延续。而新刑诉法在一审的诉讼流程设计中，层层推进，处处规制，体现了强化诉权保护、推动控辩均衡的明确立法导向，如果程序流程与之相类、功能定位极为重要的二审程序却大量不开庭，必然会导致新刑诉法内部价值取向和要件设置之间的相互矛盾、甚至激烈冲突，使得其应有功能难以实现，甚至影响其权威性和公信力。因此，从新刑诉法内部法理逻辑自洽的角度出发，二审程序开庭应当成为一种常态。因为，只有开庭审理，控辩双方才能更充分地参与诉讼，对证人进行发问，对证据进行质证，对量刑进行辩论，行使各自权利，促进程序公正。 （三）实然状况与应然期许之间的落差
在新刑诉法实施前，很多预测认为，由于新刑诉法放宽了启动二审开庭程序的条件，设定了更加客观化的标准，并且对某些类型案件硬性规定开庭审理，因此，司法实践中刑事案件二审开庭率低的问题将得到有效解决。而《新刑事诉讼法法官培训教材》更是主张对于被告人、自诉人及其法定代理人按照二百二十三条第一款第一项提出异议的，“不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑（包括异议明显不成立的），均应当开庭审理”【3】 ，以期实现二审开庭的常态化。此外，由于原先检察院二审中阅卷没有时间限制，为此“法官还要协调检察院、辩护人
刑事二审开庭问题一直是刑事诉讼领域的一个热门议题，学术界、实务界对此都极为关注。作为一种回应，2013年正式实施的新刑诉法中，第二百二十三条对96年修改的原刑诉法相关规定作了重大调整，通过类型化规定和自由裁量相结合的方式，确立了刑事审判二审开庭的范围，在完善二审程序、维护当事人权利方面取得了重要进步。但是，检视现实，却能发现由于多种原因，这一条款在实践操作中常被忽视乃至误用，导致其制度功能严重虚置，因此，有必要进一步厘清其内在目标指向、条文应然含义，以完善其在司法实践中的运行机制。
一、理念解读中的错位与现实运行中的缺位 （一）具体立法背景下制度目的之探析
96年刑诉法第一百八十七条对于二审开庭的规定为，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理”。这被称为刑事二审程序“以开庭为原则，以不开庭为例外”。而与之相比，新刑诉法二百二十三条对此规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件”。这种罗列式的条文规定，造成了某些误读，部分观点甚至直接称，刑事二审程序已经转变为“以不开庭为原则，以开庭为例外”。其实，如果从新刑诉法的具体立法背景和内在演进逻辑进行探析，便能发现这乃是一种出于简单文义对比而产生的误读。
揆诸原初的立法目的，新刑诉法对于二审开庭做出根本性的修改，很大程度上就是为了改变司法实践中二审开庭率低的情状。根据最高法院的统计数据，2007年至2011年期间，全国法院开庭审理的刑事二审案件仅占比15.33%，因此，社会上提高刑事案件二审开庭率的呼声很高。【1】而新刑诉法第二百二十三条也正是对这种司法需求的及时反馈。原刑诉法中“对事实清楚的，可以不开庭审理”的规定，由于对“事实清楚”缺乏明确界定，导致实践中难以把握不开庭审理的条件。正是因此，新刑诉法改变了原刑诉法“应当组成合议庭，开庭审理”的规定，转而确立了四种应当开庭审理的案件类型。 可以看出，这种条文修改并非是为了限缩二审开庭的范围，相反恰恰是考虑当下中国现实的司法生态，通过类型化的方式，进一步强化对二审程序的硬性约束，以提高二审开庭率。正如卞建林教授所指出的，从实践来看，对于当事人仅对量刑或者法律适用提出上诉的，法院一般不开庭审理。而这使得二审法院审理刑事案件在资源、时间、质量上都缺少相应的保障，故而，“与其规定一律开庭而实际上做不到，不如对二审必须开庭审理的案件范围作出明确规定，增加可操作性”【2】 。概括而言，类型化的目的不是将二审开庭审理的范围局限在这几种情况，而是通过对法官自由裁量权的适当限制，增强程序刚性，以期确保二审开庭在现实司法场域下的运行效果。 （二）内在运行逻辑下应然涵义之揭示 对具体条文的准确理解，往往离不开对法律整体内在价值目标与法理逻辑演进的探究。通过体系解释，可以更好地厘清二百二十三条的功能定位，进而对其进行精当适用。新刑诉法中的众多增补修改之处，都表明，加大被告人一方的诉权保障力度是其重要的制度设计指向之一。
在审查起诉阶段，新刑诉法第一百七十条规定，“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷”。在司法实践中，审查起诉阶段对于被告人最终的定罪量刑往往有重大影响，这一条款通过硬性规定强化了被告人一方的辩护权利，从而构建起一个检察机关居中裁断的侦、辩、检“小三角”。在庭前阶段，新刑诉法第一百八十二条首次确立了庭前会议制度。这一方面是为了通过控、辩、审三方庭前的有效交流，提升审判效率，另一方面也是出于保障辩方诉权，维护司法公正的制度目的。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第184条的规定，庭前会议的范围涵盖极广，为被告人提供了一系列程序性权利，尤其是第三项：“是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料”与第六项：“是否申请排除非法证据”，更是体现了对被告人一方权利的专门性保障。这种制度安排，在某种程度上使得控、辩、审三方在庭审之前便于程序性问题上形成了一个“三角”形的制衡结构。此外，在侦查阶段、审查逮捕阶段以及关于羁押必要性的审查等方面，新刑诉法都赋予了被告方一定的程序建议、启动权利。
这些制度设计通过强化整个诉讼流程中被告方的正当诉权保护，为其依法参与、影响诉讼进程提供了畅通的渠道，完善了侦、辩之间，控、辩之间的制约机制，提升了司法流程的公开性、公正性。而在我国刑事诉讼体系中，刑事二审程序实行“全面审查原则”，对一审程序发挥着重要的纠错、救济作用，并且其结果是终审裁判，在很大程度上决定了被告人最终需要承受的刑罚。不仅如此，按照法律规定，刑事二审程序，除了法律另有规定之外，参照第一审的程序进行。因此，二审程序在很大程度上是一审程序的一种再现和延续。而新刑诉法在一审的诉讼流程设计中，层层推进，处处规制，体现了强化诉权保护、推动控辩均衡的明确立法导向，如果程序流程与之相类、功能定位极为重要的二审程序却大量不开庭，必然会导致新刑诉法内部价值取向和要件设置之间的相互矛盾、甚至激烈冲突，使得其应有功能难以实现，甚至影响其权威性和公信力。因此，从新刑诉法内部法理逻辑自洽的角度出发，二审程序开庭应当成为一种常态。因为，只有开庭审理，控辩双方才能更充分地参与诉讼，对证人进行发问，对证据进行质证，对量刑进行辩论，行使各自权利，促进程序公正。 （三）实然状况与应然期许之间的落差
在新刑诉法实施前，很多预测认为，由于新刑诉法放宽了启动二审开庭程序的条件，设定了更加客观化的标准，并且对某些类型案件硬性规定开庭审理，因此，司法实践中刑事案件二审开庭率低的问题将得到有效解决。而《新刑事诉讼法法官培训教材》更是主张对于被告人、自诉人及其法定代理人按照二百二十三条第一款第一项提出异议的，“不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑（包括异议明显不成立的），均应当开庭审理”【3】 ，以期实现二审开庭的常态化。此外，由于原先检察院二审中阅卷没有时间限制，为此“法官还要协调检察院、辩护人
