[论文摘要]本文以司法实践为视角，通过分析附带民事诉讼法律适用现状及产生的原因，以附带民事诉讼附带性和相对独立性的性质为理论基础，确定出附带民事诉讼法律适用的三个基本原则，即程序性事项刑事法律优先原则、实体法适用民事法律优先原则、其他程序民事法律优先原则，并通过立法形式完善附带民事诉讼法律，试图寻找到解决附带民事诉讼法律适用不统一的办法。
随着法治现代化的推进，刑事案件被害人越来越多地寻求诉讼程序保障自己的民事权益，由此引发刑事附带民事诉讼（以下简称附带民事诉讼）案件大量增加。然而，附带民事诉讼立法的缺陷和司法实践的混乱状况，却与法治建设的要求不相适应，引起了笔者对附带民事诉讼法律适用的思索与探讨。
一、附带民事诉讼法律适用的现状
由于立法和司法解释的或缺，法官理解法律的偏差，在办理附带民事诉讼案件时，从实体到程序，从立案到判决，从当事人范围的确定到裁判结果，各地法院对附带民事诉讼法律理解不同，做法多样，造成法律适用的混乱局面，即使上下级法院之间也很难达到认识上和适用上的统一。我国是一元制立法国家，强调法制的统一性，附带民事诉讼法律适用的混乱对我国法制的统一产生了现实危害，尤其是在受案范围、诉讼当事人界定、民事赔偿范围、证据规则等方面表现突出，具体表现在：
1、关于受案范围的确定。
最高法院对附带民事诉讼的受案范围做出司法解释，界定为：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”， 同时规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。”案件是复杂、多样的，尽管司法解释是抽象性的规定，但案件不易为司法解释穷尽。如，被告人在盗窃车辆逃跑途中造成车辆损失，能否提起附带民事诉讼存有争议，一种观点认为盗窃车辆后占有、处置车辆的损失应当适用追缴规定，车辆被犯罪分子毁坏的损失适用赔偿规定；另一种观点认为，司法解释的立法原意是盗窃罪等侵犯财产的案件不能提起附带民事诉讼，只能适用追缴规定保护失主的财产。两种观点都有其合理性，无法运用司法解释做出最有说服力的判断。有的法院将这类案件作为附带民事诉讼受理，有的法院驳回当事人起诉。
2、关于诉讼当事人的确定。
最高法院关于刑事诉讼法的司法解释规定了附带民事诉讼当事人的范围。无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人有权起诉，有的法院将法定代理人确定为附带民事诉讼原告人，被害人却丧失了诉讼主体资格，这是与立法本意相悖的。 附带民事诉讼被告人范围的确定更有很大差异，最高法院的司法解释将附带民事诉讼中负有赔偿责任的人规定为五种，其中“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”的规定，各地法院理解不一致，对附带民事诉讼被告人范围的确定截然不同，还有的法院按照民事法律确定附带民事诉讼被告人的范围，防止遗漏诉讼当事人。
3、关于民事赔偿范围的界定。
人身遭受损害的民事赔偿范围已经最高法院关于人身损害赔偿的司法解释（以下简称人身损害赔偿司法解释）明确规定，解决了审判实践中法律适用不统一的问题。刑事诉讼法规定附带民事诉讼的赔偿考虑被告人的赔偿能力，有的法院根据被告人的赔偿能力确定赔偿范围，有的法院按照人身损害赔偿司法解释确定赔偿范围。在赔偿标准上，有的法院按照以前判决形成的习惯确定赔偿标准，有的法院按照人身损害赔偿司法解释的标准确定，精神损害赔偿在附带民事诉讼中明确规定不予赔偿的，而有的法院根据案情判决了精神损害赔偿金。
4、关于民事证据规则的适用。
民事证据规则已经在民事诉讼中适用。最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称司法解释），规定了附带民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任，在附带民事诉讼中能否适用民事证据规则争议较大，有的认为应当适用民事证据规则，有的认为不应当适用该规则。民事证据规则从民事证据的采信规则，到举证、质证、认证程序都有相应规定。在附带民事诉讼中，由于民事证据规则有些期限规定与刑事诉讼法的期限规定相冲突，而难以适用；刑事法官对民事证据规则认识不足、理解不透，而不去适用，造成同一民事案件，民事证据规则在民事诉讼中适用，在附带民事诉讼中不适用；有的法院在附带民事诉讼中适用，有的法院不适用；有的审判员适用，有的审判员不适用。
二、附带民事诉讼现状的原因分析
1、从立法层面看，附带民事诉讼的法律规定过于原则。
我国刑事诉讼法仅用两个法律条文规定附带民事诉讼，这两条是关于诉权、刑事与附带民事分开审判的规定，无论从数量、内容看都显得极其原则，附带民事诉讼运行中的基本问题缺少立法规定。尽管司法解释对附带民事诉讼的特殊问题作了十九条规定，但对民法通则以外民事法律适用、赔偿范围、缺席判决等规定尚存缺陷，特别是民事法律发展后，在刑事法律或民事法律适用的选择上，矛盾越来越多，司法解释在实践中已显得苍白无力，无法应对审判中出现的新情况、新问题。
2、从理论层面看，对附带民事诉讼性质的认识存在分歧。
就其形式而言，附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的民事诉讼；就其实质而言，附带民事诉讼的性质在司法实践中理解不一，产生了审理附带民事诉讼案件不同的指导思想，不同的法律适用，导致出现不同的审判程序和结果。关于附带民事诉讼性质的认识目前有三种代表性的观点：一种观点认为附带民事诉讼是一种捎带进行的诉讼 ，这种观点在诉讼中，表现为审理时精力集中在刑事诉讼上，对民事法律的运用没有引起重视，在庭审程序中忽略民事部分应有的法庭调查、举证和质证、辩论，忽视当事人的范围，随意确定赔偿数额；一种观点认为附带民事诉讼是单纯的民事诉讼 ，应当按照民事法律的规定进行诉讼，这种观点使民事部分的审理过于复杂化，影响刑事部分的结案；一种观点认为附带民事诉讼是特殊的诉讼活动 ，具有三点性质特征，即不同性特征、刑事优先性特征、公正与效率特征。不同性特征指附带民事诉讼在当事人范围、赔偿范围、诉讼程序上不同于民事诉讼，刑事优先性特征指在法律适用上优先选择刑事法律，公正与效率特征指刑罚促使赔偿，迅速解决争议。
3、从司法层面看，法官对法律的解释存在差异。
刑事法官对附带民事诉讼事实和证据的审理认定比较得心应手，但对法律适用感到十分困惑，解释民事法律的能力差距很大。主要原因有二：一是知识结构的差异。民事法律与刑事法律一样，具有很强的专业性，而刑事法官在民事法律知识和理论方面显得相对薄弱，对民事法律的理解缺乏深度或把握不准。同时，转型时期民事法律修改频繁，新型的诉讼理念和制度不断出现，刑事法官很难系统学习，原有的知识已不能适应形势的需求。二是诉讼理念的差异。民事和刑事诉讼是两种截然不同的诉讼，二者的诉讼理念和思维方式有着根本区别，这使得法官在交叉或同时办理两种诉讼案件时，诉讼理念容易发生偏差，从而对法律适用有些含混。
三、完善附带民事诉讼法律适用的措施
法律旨在创设一种正义的社会秩序 ，而法律的最终效力来源于社会规则 ，因此社会与法律相互促进、共同发展。当今社会政治、经济、意识领域正在发生变化，法律以社会为背景，也在不断发展变化之中。依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断，就是一种价值判断 。根据这种价值判断，人们对法律的终极价值开始新的探寻。在现代社会，正义、秩序、安全、公平等传统的法律价值依然存在，人权逐步发展成为法律的终极价值。价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中 。以人为本，注重人权保障的法律人性化观念将体现在立法和司法的每个角落。除了法律人性化的大环境外，社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆 。我国正处于社会转型时期，社会正义观的变革必然导致法律的变革，国内外价值判断的发展变化对我国立法、司法理念必然产生深远影响，各种法律都在修改或重新制定中，国家的立法视角开始从国家本位转向权利本位，司法领域注重树立公正、效率、中立、独立、公开、透明等现代司法理念，刑事、民事诉讼法修改必然贯彻这些理念，笔者认为，附带民事诉讼也应沿着这条路径，依靠先进的法律理念进行不断完善。
（一）统一附带民事诉讼性质的认识
统一对附带民事诉讼性质的认识是完善附带民事诉讼法律适用的基础。民事诉讼是指法院、当事人以及其他诉讼参与人，依据民事诉讼法和适用民事实体法等解决民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动（或诉讼行为）以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和 。刑事附带民事诉讼中的刑事诉讼指狭义的刑事诉讼，即刑事审判。刑事审判是一种由法院代表国家对被告人的刑事责任问题做出最终和权威裁判的活动，它以公诉机关或自诉人向法院提起控诉为前提，在控辩双方与法官三方的共同参与下，通过法庭上的听证和审理活动，由法院做出一项有关指控成立与否的裁决，这一裁决需以法官在庭审中认定的案件事实以及实体法的有关原则和规则为基础 。刑事附带民事诉讼是民事诉讼和刑事诉讼的有机结合，是为了保护被害人的经济损失得到及时赔偿，节约司法资源，降低诉讼成本，减少诉累，方便被害人诉讼设立的一种特殊程序。刑事附带民事诉讼指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动 。不同的诉讼有不同的性质，诉讼的性质是法律适用的理论基础，附带民事诉讼兼有刑事、民事诉讼双重性，对其性质的认识尚有争议。笔者认为，附带民事诉讼具有以下性质：
1、附带民事诉讼具有附带性。
诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。诉权的启动由程序法评价，被告人的犯罪行为造成的经济损失，被害人依照民事诉讼法享有向法院单独提起民事诉讼的诉权，依照刑事诉讼法享有提起附带民事诉讼的诉权，而被害人诉权的实际取得是基于刑事诉讼的启动，没有刑事诉讼的前提，就没有附带民事诉讼的产生，刑事诉讼终结，附带民事诉讼也应当终结，这是附带民事诉讼的附带性决定的。刑事诉讼与附带民事诉讼的关系有别于本诉和反诉的关系，反诉是一个独立的诉，它的设立旨在抵销、排斥、吞并本诉原告诉讼请求，与本诉存在实体处理的关联，因此本诉不存在反诉可以继续进行。附带民事诉讼作为一个诉，其设立旨在保护被害人权益、减少诉累，并不抵销公诉机关、被告人的诉讼请求，与刑事诉讼没有实体处理的关联。如果刑事诉讼终结或撤销案件了，附带民事诉讼就失去存在的前提， 只能另行提起民事诉讼；如果刑事诉讼存在，即使宣告被告人无罪，法院亦应对附带民事诉讼作出裁判。附带民事诉讼的附带性还表现在诉讼程序中的诉讼期限应当依照刑事诉讼法的规定执行，以免影响刑事诉讼程序的正常进行。
2、附带民事诉讼具有相对独立性。
诉是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其合法权益的请求。一个完整的诉由有当事人、诉讼标的、诉的理由三要素构成。诉的构成要素是区分一诉与他诉的判断标准，根据这个判断标准，可以判断出刑事附带民事诉讼是由两个独立的诉组成，刑事诉讼的当事人是公诉机关和被告人，附带民事诉讼的当事人是被害人（或其近亲属）和被告人；刑事诉讼的诉讼标的是犯罪与刑罚，附带民事诉讼的诉讼标的是民事赔偿；刑事诉讼诉的理由是犯罪事实，附带民事诉讼诉的理由是损害造成了损失；刑事诉讼由公诉机关依法启动，附带民事诉讼由被害人（或其近亲属）依法启动。
从诉讼原理的角度看，无论是程序的启动，还是刑事、附带民事诉讼的诉讼要素的不同，都表明了这两种诉讼具有相对的独立性。当然，刑事、附带民事诉讼中被告人、损害事实是共同的，正是基于这种共同，两种诉讼才能依附在一起合并审理，体现合并审理的便利原则和效率原则。附带民事诉讼的相对独立性，主要表现在民事实体法律的适用上。
附带民事诉讼的附带性与相对独立性表面上看来是相互矛盾的，实际上是从两个不同的层面体现了附带民事诉讼的特性，从程序法的适用角度体现附带性，从实体法的适用角度体现相对独立性。
（二）准确把握附带民事诉讼法律适用的原则
准确把握附带民事诉讼法律适用的原则是完善附带民事诉讼法律适用的关键。附带民事诉讼法律适用虽然涉及诸多实际问题，但关键问题是适用刑事法律，还是适用民事法，有些含糊不清。如果确定了附带民事诉讼的法律适用原则，划清适用刑事法律与民事法律的界限，实际问题就迎刃而解了，根据附带民事诉讼的附带性和相对独立性，笔者认为，在附带民事诉讼中，应当遵循和把握以下法律适用原则：
1、程序性事项刑事法律优先原则。
附带民事诉讼依附于刑事诉讼产生，其程序的启动和终结与刑事诉讼密不可分，刑事诉讼涉及被告人的羁押，办案期限不能太长，附带民事诉讼程序性事项的设置不能影响刑事诉讼的进行，因此在程序的启动和终结、诉讼期限等程序性事项的设定上，应当采取刑事法律优先原则。司法实践中也是可行的，相比民事诉讼，刑事法律只是对答辩、举证、上诉的期限规定不同，而刑事法律规定的期限不影响诉讼当事人权利的行使。理由是，附带民事诉讼原告人在刑事案件审查起诉阶段，已由公诉机关书面告知了诉权和委托诉讼代理人，如果被害人要启动诉讼程序，有充足的时间准备起诉需要的证据材料，做好庭前准备工作，而且损害事实的举证责任实际由公诉机关承担，被害人的举证范围限于损失范围，举证义务很容易履行。修改后的刑事诉讼法将强化律师介入刑事诉讼，保障被告人各种诉讼权利的实现，律师对刑事和民事部分都能调查取证，即使被告人在押也不会影响其答辩权的行使，并且随着人身损害赔偿司法解释的制定，赔偿范围已经法定化，诉讼当事人之间没有多少争议。
2、实体法适用民事法律优先原则。
一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体 。在附带民事诉讼中，基于对被告人刑事责任的追究，我国刑事法律对赔偿范围和赔偿原则做出限制规定，被害人损失的赔偿受到被告人赔偿能力的限制，并不能请求精神损害赔偿。笔者认为，这种限制规定剥夺了被害人的部分民事权利，对被害人不公平，同时造成了一个损害事实，在不同的诉讼中出现不同处理结果，难以体现审判的公平。在附带民事诉讼中，实体法应当适用民事法律的规定，理由是：
（1）被告人负有承担全部赔偿责任的基础。被告人的犯罪行为不仅对整个社会的安全和秩序造成危害，而且直接对被害人的人身或财产、精神造成伤害。被告人违反了社会契约和正义的基本要求，应当承担由此造成的所有法律责任。为了维护社会秩序，刑事法律设立了公诉制度，以国家身份代表整个社会追究被告人的刑事责任；为了保护被害人的民事权益，刑事法律设立了附带民事诉讼。被告人的犯罪行为损害了被害人的正当权益，破坏了社会正义，被告人应当通过承担赔偿责任弥补被害人损失的利益，不能因为被告人已承担刑事责任而减轻民事责任，也不能因被告人没有赔偿能力，就免除赔偿责任。被害人的损失可能因客观原因受到赔偿限制，但其赔偿权利不能因此受到限制。即使被告人无力赔偿，也应在执行中依法办理。
（2）公权力的运用不得限制私权利的行使。虽然限制赔偿的理由是被告人已经受到刑事处罚，但笔者认为，被告人受到刑事处罚是因为其犯罪行为危害社会秩序，是国家运用公权力维护社会正当秩序的需要，而被告人对被害人造成的经济损失客观存在，被害人应当享有依法通过私权利保护其正当权益的机会，以牺牲私权利为代价维护公权力，是与古老的自然正义原则相违背的。正如当今社会极力倡导人权的重要性，人权是第一位的，人的生命健康更是重中之重，人们为了实现社会的良好秩序放弃复仇，用法律手段通过经济赔偿实现社会矫正正义，难道法律不应当尽力保护吗？
（3）被害人的民事权利应当得到公平保护。同样是民事赔偿，情节轻微不构成刑事犯罪的损害能够得到全部赔偿，情节严重构成刑事犯罪的损害却限制赔偿，显然不符合正义与公平的要求，也是缺乏理性的。坚持这种观点，会使被告人认为伤害他人承担了刑事责任就可以免除民事责任，也会让被害人走入认识误区，重视被告人刑事责任的承担，忽视自己经济损失的赔偿，特别是死刑案件，被害人认为只要被告人执行死刑，民事赔偿并不重要。正因为这样，我国重刑思想长期存在，如果被害人的经济损失得到充分保护，可以填补被害人心中的不平，对刑事处罚的要求不会过于强烈，轻刑化的思想才能逐步让人们接受。
因此，附带民事诉讼的赔偿范围和原则应该适用民事法律的规定，在赔偿范围上允许精神损害赔偿，在赔偿标准上按照最高法院人身损害赔偿的司法解释执行，在赔偿原则上不考虑被告人的赔偿能力，不再适用刑事法律限制赔偿的规定。同时，随着经济发展、社会进步，民事法律会不断修改，附带民事诉讼适用民事法律优先原则，不会产生同是民事案件裁判结果不同的矛盾。司法实践中，基层法院对附带民事诉讼判决已经不可能考虑被告人的赔偿能力，否则会引起被害人的极度不满，判决的公正性会受到质疑。
3、其他诉讼程序适用民事诉讼法律原则。
附带民事诉讼既然具有民事诉讼的性质，除了为保持与刑事诉讼同步进行的程序外，其他诉讼程序应当适用民事诉讼法律的规定。目前，其他诉讼程序法律适用的争议主要表现在民事证据规则和诉讼当事人范围两方面。
首先，在保证刑事程序正常进行的前提下，附带民事诉讼适用民事诉讼程序是无可厚非的。现行刑事诉讼法规定在该法没有明确规定的情况下，适用民事诉讼法，而刑事诉讼法和司法解释只规定了对刑事诉讼有影响的程序，其他诉讼程序应当按照民事法律执行。如，司法解释仅规定了举证责任，没有其他证据规则的规定，在刑事法律缺乏规定的情况下，民事证据规则就应当在附带民事诉讼中适用。
其二，被害人既然享有民事权利，在行使诉权的过程中，就应当履行民事义务。民事证据规则对诉讼当事人举证分配了具体义务，在附带民事诉讼中，被害人的举证意识不强，甚至出现举证责任由公诉机关承担，自己不举证的错误认识，这些认识往往使损失范围难以认定，如果法官不重视民事证据规则的适用，对法院正确裁判案件相当不利。
其三，既然是民事赔偿诉讼，所有依法应当承担民事责任的人都可以成为附带民事诉讼的被告人，不应受到刑事诉讼法负有赔偿义务人的规定限制。附带民事诉讼设立的初衷是为了减少诉累、节约司法资源，如果在附带民事诉讼中，只有部分责任人承担民事责任，被害人必定再次提起民事诉讼，要求其他责任人承担民事责任，这样做显然没有实现附带民事诉讼设立的初衷，被害人提起附带民事诉讼也失去方便诉讼的实际意义。对法院而言，一个损害事实，本可以合并审理，却做两次审判，无论是人力物力，都是一种浪费。民事法律对赔偿诉讼的规定比较完善，可操作性较强，实践证明，所有应当承担民事责任的人参加到附带民事诉讼中不会影响刑事诉讼的正常进行，不会将审理变得更复杂。如果附带民事诉讼过于复杂，可以先行做出刑事判决，这也是现行立法允许的。
（三）不断完善附带民事诉讼的立法
不断加强附带民事诉讼立法是完善附带民事诉讼法律适用的根本。立法制定法律，司法适用法律，立法是司法的基础，我国司法制度规定，法官无权造法。不论是良法还是恶法，只要法律存在，即使是不合理的法律，法官都应当严格执行。司法可以发现法律的缺陷，却无从解决，附带民事诉讼法律适用问题关键在于法律规定不明确，因此，不断完善立法才是根本。
1、刑事诉讼法应吸收司法解释的合理部分。附带民事诉讼的司法解释规定了附带民事诉讼程序，相当于民事、行政诉讼法中的程序规定。经过多年审判实践检验，其中关于附带民事诉讼运行中的特殊规定，以及容易在审判中发生歧义的规定，是实践中必不可少的，有其存在的必要性和运用的可行性，应当通过立法的形式固定下来。虽然已制定司法解释，但司法解释不是立法，有关诉讼程序的规定应当由诉讼法律规定，刑事诉讼法在修改时应当将司法解释的合理部分纳入其中。
2、确立附带民事诉讼法律适用原则。附带民事诉讼是刑事诉讼的组成部分，鉴于附带民事诉讼的特殊性，只规定附带民事诉讼的基本问题是可行的，但应当将附带民事诉讼法律适用的原则规定在内，这是现行刑事诉讼法欠缺的。目前，刑事诉讼法正在修改之中，建议立法机关将附带民事诉讼实体和程序法律适用原则用立法明确规定。这样，有利于我国法制的统一，有利于克服司法实践的混乱状况，有利于规范附带民事诉讼活动。
3、扩大附带民事诉讼的受案范围。我国刑事诉讼法只规定了附带民事诉讼当事人的诉权，没有规定附带民事诉讼受案范围，但最高法院的司法解释规定了受案范围，犯罪分子非法占有、处置被害人财产造成的损失，通过追缴或者责令退赔的方式保护被害人的合法权益，不能提起附带民事诉讼。从法院的角度看，附带民事诉讼案件增多给审判工作带来很大压力，但从被害人的角度看，凡是人身或财产受到犯罪行为侵害的，都应当允许提起附带民事诉讼，因为法律面前人人平等，被害人应当得到刑事诉讼法的同等保护，这是一项宪法原则。虽然财产受到犯罪行为侵害后，可以通过追缴的方式得到弥补，但实际上追缴只是形式意义的保护手段，公安机关、检察机关在起诉前，都履行了追缴职责，能追缴的都已经追回并发还失主，不能追缴的，审判机关也难以追回。同时，既然法院追缴是保护被害人合法权益的手段，附带民事诉讼也是保护的手段，侵犯财产的案件也应当允许被害人提起附带民事诉讼，立法应当将此类案件规定到受案范围之中。（作者单位：湖北省秭归县人民法院）
中国法院网
彭少玲
随着法治现代化的推进，刑事案件被害人越来越多地寻求诉讼程序保障自己的民事权益，由此引发刑事附带民事诉讼（以下简称附带民事诉讼）案件大量增加。然而，附带民事诉讼立法的缺陷和司法实践的混乱状况，却与法治建设的要求不相适应，引起了笔者对附带民事诉讼法律适用的思索与探讨。
一、附带民事诉讼法律适用的现状
由于立法和司法解释的或缺，法官理解法律的偏差，在办理附带民事诉讼案件时，从实体到程序，从立案到判决，从当事人范围的确定到裁判结果，各地法院对附带民事诉讼法律理解不同，做法多样，造成法律适用的混乱局面，即使上下级法院之间也很难达到认识上和适用上的统一。我国是一元制立法国家，强调法制的统一性，附带民事诉讼法律适用的混乱对我国法制的统一产生了现实危害，尤其是在受案范围、诉讼当事人界定、民事赔偿范围、证据规则等方面表现突出，具体表现在：
1、关于受案范围的确定。
最高法院对附带民事诉讼的受案范围做出司法解释，界定为：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”， 同时规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。”案件是复杂、多样的，尽管司法解释是抽象性的规定，但案件不易为司法解释穷尽。如，被告人在盗窃车辆逃跑途中造成车辆损失，能否提起附带民事诉讼存有争议，一种观点认为盗窃车辆后占有、处置车辆的损失应当适用追缴规定，车辆被犯罪分子毁坏的损失适用赔偿规定；另一种观点认为，司法解释的立法原意是盗窃罪等侵犯财产的案件不能提起附带民事诉讼，只能适用追缴规定保护失主的财产。两种观点都有其合理性，无法运用司法解释做出最有说服力的判断。有的法院将这类案件作为附带民事诉讼受理，有的法院驳回当事人起诉。
2、关于诉讼当事人的确定。
最高法院关于刑事诉讼法的司法解释规定了附带民事诉讼当事人的范围。无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人有权起诉，有的法院将法定代理人确定为附带民事诉讼原告人，被害人却丧失了诉讼主体资格，这是与立法本意相悖的。 附带民事诉讼被告人范围的确定更有很大差异，最高法院的司法解释将附带民事诉讼中负有赔偿责任的人规定为五种，其中“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”的规定，各地法院理解不一致，对附带民事诉讼被告人范围的确定截然不同，还有的法院按照民事法律确定附带民事诉讼被告人的范围，防止遗漏诉讼当事人。
3、关于民事赔偿范围的界定。
人身遭受损害的民事赔偿范围已经最高法院关于人身损害赔偿的司法解释（以下简称人身损害赔偿司法解释）明确规定，解决了审判实践中法律适用不统一的问题。刑事诉讼法规定附带民事诉讼的赔偿考虑被告人的赔偿能力，有的法院根据被告人的赔偿能力确定赔偿范围，有的法院按照人身损害赔偿司法解释确定赔偿范围。在赔偿标准上，有的法院按照以前判决形成的习惯确定赔偿标准，有的法院按照人身损害赔偿司法解释的标准确定，精神损害赔偿在附带民事诉讼中明确规定不予赔偿的，而有的法院根据案情判决了精神损害赔偿金。
4、关于民事证据规则的适用。
民事证据规则已经在民事诉讼中适用。最高法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称司法解释），规定了附带民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任，在附带民事诉讼中能否适用民事证据规则争议较大，有的认为应当适用民事证据规则，有的认为不应当适用该规则。民事证据规则从民事证据的采信规则，到举证、质证、认证程序都有相应规定。在附带民事诉讼中，由于民事证据规则有些期限规定与刑事诉讼法的期限规定相冲突，而难以适用；刑事法官对民事证据规则认识不足、理解不透，而不去适用，造成同一民事案件，民事证据规则在民事诉讼中适用，在附带民事诉讼中不适用；有的法院在附带民事诉讼中适用，有的法院不适用；有的审判员适用，有的审判员不适用。
二、附带民事诉讼现状的原因分析
1、从立法层面看，附带民事诉讼的法律规定过于原则。
我国刑事诉讼法仅用两个法律条文规定附带民事诉讼，这两条是关于诉权、刑事与附带民事分开审判的规定，无论从数量、内容看都显得极其原则，附带民事诉讼运行中的基本问题缺少立法规定。尽管司法解释对附带民事诉讼的特殊问题作了十九条规定，但对民法通则以外民事法律适用、赔偿范围、缺席判决等规定尚存缺陷，特别是民事法律发展后，在刑事法律或民事法律适用的选择上，矛盾越来越多，司法解释在实践中已显得苍白无力，无法应对审判中出现的新情况、新问题。
2、从理论层面看，对附带民事诉讼性质的认识存在分歧。
就其形式而言，附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的民事诉讼；就其实质而言，附带民事诉讼的性质在司法实践中理解不一，产生了审理附带民事诉讼案件不同的指导思想，不同的法律适用，导致出现不同的审判程序和结果。关于附带民事诉讼性质的认识目前有三种代表性的观点：一种观点认为附带民事诉讼是一种捎带进行的诉讼 ，这种观点在诉讼中，表现为审理时精力集中在刑事诉讼上，对民事法律的运用没有引起重视，在庭审程序中忽略民事部分应有的法庭调查、举证和质证、辩论，忽视当事人的范围，随意确定赔偿数额；一种观点认为附带民事诉讼是单纯的民事诉讼 ，应当按照民事法律的规定进行诉讼，这种观点使民事部分的审理过于复杂化，影响刑事部分的结案；一种观点认为附带民事诉讼是特殊的诉讼活动 ，具有三点性质特征，即不同性特征、刑事优先性特征、公正与效率特征。不同性特征指附带民事诉讼在当事人范围、赔偿范围、诉讼程序上不同于民事诉讼，刑事优先性特征指在法律适用上优先选择刑事法律，公正与效率特征指刑罚促使赔偿，迅速解决争议。
3、从司法层面看，法官对法律的解释存在差异。
刑事法官对附带民事诉讼事实和证据的审理认定比较得心应手，但对法律适用感到十分困惑，解释民事法律的能力差距很大。主要原因有二：一是知识结构的差异。民事法律与刑事法律一样，具有很强的专业性，而刑事法官在民事法律知识和理论方面显得相对薄弱，对民事法律的理解缺乏深度或把握不准。同时，转型时期民事法律修改频繁，新型的诉讼理念和制度不断出现，刑事法官很难系统学习，原有的知识已不能适应形势的需求。二是诉讼理念的差异。民事和刑事诉讼是两种截然不同的诉讼，二者的诉讼理念和思维方式有着根本区别，这使得法官在交叉或同时办理两种诉讼案件时，诉讼理念容易发生偏差，从而对法律适用有些含混。
三、完善附带民事诉讼法律适用的措施
法律旨在创设一种正义的社会秩序 ，而法律的最终效力来源于社会规则 ，因此社会与法律相互促进、共同发展。当今社会政治、经济、意识领域正在发生变化，法律以社会为背景，也在不断发展变化之中。依据一有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断，就是一种价值判断 。根据这种价值判断，人们对法律的终极价值开始新的探寻。在现代社会，正义、秩序、安全、公平等传统的法律价值依然存在，人权逐步发展成为法律的终极价值。价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中 。以人为本，注重人权保障的法律人性化观念将体现在立法和司法的每个角落。除了法律人性化的大环境外，社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆 。我国正处于社会转型时期，社会正义观的变革必然导致法律的变革，国内外价值判断的发展变化对我国立法、司法理念必然产生深远影响，各种法律都在修改或重新制定中，国家的立法视角开始从国家本位转向权利本位，司法领域注重树立公正、效率、中立、独立、公开、透明等现代司法理念，刑事、民事诉讼法修改必然贯彻这些理念，笔者认为，附带民事诉讼也应沿着这条路径，依靠先进的法律理念进行不断完善。
（一）统一附带民事诉讼性质的认识
统一对附带民事诉讼性质的认识是完善附带民事诉讼法律适用的基础。民事诉讼是指法院、当事人以及其他诉讼参与人，依据民事诉讼法和适用民事实体法等解决民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动（或诉讼行为）以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和 。刑事附带民事诉讼中的刑事诉讼指狭义的刑事诉讼，即刑事审判。刑事审判是一种由法院代表国家对被告人的刑事责任问题做出最终和权威裁判的活动，它以公诉机关或自诉人向法院提起控诉为前提，在控辩双方与法官三方的共同参与下，通过法庭上的听证和审理活动，由法院做出一项有关指控成立与否的裁决，这一裁决需以法官在庭审中认定的案件事实以及实体法的有关原则和规则为基础 。刑事附带民事诉讼是民事诉讼和刑事诉讼的有机结合，是为了保护被害人的经济损失得到及时赔偿，节约司法资源，降低诉讼成本，减少诉累，方便被害人诉讼设立的一种特殊程序。刑事附带民事诉讼指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动 。不同的诉讼有不同的性质，诉讼的性质是法律适用的理论基础，附带民事诉讼兼有刑事、民事诉讼双重性，对其性质的认识尚有争议。笔者认为，附带民事诉讼具有以下性质：
1、附带民事诉讼具有附带性。
诉权是当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。诉权的启动由程序法评价，被告人的犯罪行为造成的经济损失，被害人依照民事诉讼法享有向法院单独提起民事诉讼的诉权，依照刑事诉讼法享有提起附带民事诉讼的诉权，而被害人诉权的实际取得是基于刑事诉讼的启动，没有刑事诉讼的前提，就没有附带民事诉讼的产生，刑事诉讼终结，附带民事诉讼也应当终结，这是附带民事诉讼的附带性决定的。刑事诉讼与附带民事诉讼的关系有别于本诉和反诉的关系，反诉是一个独立的诉，它的设立旨在抵销、排斥、吞并本诉原告诉讼请求，与本诉存在实体处理的关联，因此本诉不存在反诉可以继续进行。附带民事诉讼作为一个诉，其设立旨在保护被害人权益、减少诉累，并不抵销公诉机关、被告人的诉讼请求，与刑事诉讼没有实体处理的关联。如果刑事诉讼终结或撤销案件了，附带民事诉讼就失去存在的前提， 只能另行提起民事诉讼；如果刑事诉讼存在，即使宣告被告人无罪，法院亦应对附带民事诉讼作出裁判。附带民事诉讼的附带性还表现在诉讼程序中的诉讼期限应当依照刑事诉讼法的规定执行，以免影响刑事诉讼程序的正常进行。
2、附带民事诉讼具有相对独立性。
诉是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其合法权益的请求。一个完整的诉由有当事人、诉讼标的、诉的理由三要素构成。诉的构成要素是区分一诉与他诉的判断标准，根据这个判断标准，可以判断出刑事附带民事诉讼是由两个独立的诉组成，刑事诉讼的当事人是公诉机关和被告人，附带民事诉讼的当事人是被害人（或其近亲属）和被告人；刑事诉讼的诉讼标的是犯罪与刑罚，附带民事诉讼的诉讼标的是民事赔偿；刑事诉讼诉的理由是犯罪事实，附带民事诉讼诉的理由是损害造成了损失；刑事诉讼由公诉机关依法启动，附带民事诉讼由被害人（或其近亲属）依法启动。
从诉讼原理的角度看，无论是程序的启动，还是刑事、附带民事诉讼的诉讼要素的不同，都表明了这两种诉讼具有相对的独立性。当然，刑事、附带民事诉讼中被告人、损害事实是共同的，正是基于这种共同，两种诉讼才能依附在一起合并审理，体现合并审理的便利原则和效率原则。附带民事诉讼的相对独立性，主要表现在民事实体法律的适用上。
附带民事诉讼的附带性与相对独立性表面上看来是相互矛盾的，实际上是从两个不同的层面体现了附带民事诉讼的特性，从程序法的适用角度体现附带性，从实体法的适用角度体现相对独立性。
（二）准确把握附带民事诉讼法律适用的原则
准确把握附带民事诉讼法律适用的原则是完善附带民事诉讼法律适用的关键。附带民事诉讼法律适用虽然涉及诸多实际问题，但关键问题是适用刑事法律，还是适用民事法，有些含糊不清。如果确定了附带民事诉讼的法律适用原则，划清适用刑事法律与民事法律的界限，实际问题就迎刃而解了，根据附带民事诉讼的附带性和相对独立性，笔者认为，在附带民事诉讼中，应当遵循和把握以下法律适用原则：
1、程序性事项刑事法律优先原则。
附带民事诉讼依附于刑事诉讼产生，其程序的启动和终结与刑事诉讼密不可分，刑事诉讼涉及被告人的羁押，办案期限不能太长，附带民事诉讼程序性事项的设置不能影响刑事诉讼的进行，因此在程序的启动和终结、诉讼期限等程序性事项的设定上，应当采取刑事法律优先原则。司法实践中也是可行的，相比民事诉讼，刑事法律只是对答辩、举证、上诉的期限规定不同，而刑事法律规定的期限不影响诉讼当事人权利的行使。理由是，附带民事诉讼原告人在刑事案件审查起诉阶段，已由公诉机关书面告知了诉权和委托诉讼代理人，如果被害人要启动诉讼程序，有充足的时间准备起诉需要的证据材料，做好庭前准备工作，而且损害事实的举证责任实际由公诉机关承担，被害人的举证范围限于损失范围，举证义务很容易履行。修改后的刑事诉讼法将强化律师介入刑事诉讼，保障被告人各种诉讼权利的实现，律师对刑事和民事部分都能调查取证，即使被告人在押也不会影响其答辩权的行使，并且随着人身损害赔偿司法解释的制定，赔偿范围已经法定化，诉讼当事人之间没有多少争议。
2、实体法适用民事法律优先原则。
一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体 。在附带民事诉讼中，基于对被告人刑事责任的追究，我国刑事法律对赔偿范围和赔偿原则做出限制规定，被害人损失的赔偿受到被告人赔偿能力的限制，并不能请求精神损害赔偿。笔者认为，这种限制规定剥夺了被害人的部分民事权利，对被害人不公平，同时造成了一个损害事实，在不同的诉讼中出现不同处理结果，难以体现审判的公平。在附带民事诉讼中，实体法应当适用民事法律的规定，理由是：
（1）被告人负有承担全部赔偿责任的基础。被告人的犯罪行为不仅对整个社会的安全和秩序造成危害，而且直接对被害人的人身或财产、精神造成伤害。被告人违反了社会契约和正义的基本要求，应当承担由此造成的所有法律责任。为了维护社会秩序，刑事法律设立了公诉制度，以国家身份代表整个社会追究被告人的刑事责任；为了保护被害人的民事权益，刑事法律设立了附带民事诉讼。被告人的犯罪行为损害了被害人的正当权益，破坏了社会正义，被告人应当通过承担赔偿责任弥补被害人损失的利益，不能因为被告人已承担刑事责任而减轻民事责任，也不能因被告人没有赔偿能力，就免除赔偿责任。被害人的损失可能因客观原因受到赔偿限制，但其赔偿权利不能因此受到限制。即使被告人无力赔偿，也应在执行中依法办理。
（2）公权力的运用不得限制私权利的行使。虽然限制赔偿的理由是被告人已经受到刑事处罚，但笔者认为，被告人受到刑事处罚是因为其犯罪行为危害社会秩序，是国家运用公权力维护社会正当秩序的需要，而被告人对被害人造成的经济损失客观存在，被害人应当享有依法通过私权利保护其正当权益的机会，以牺牲私权利为代价维护公权力，是与古老的自然正义原则相违背的。正如当今社会极力倡导人权的重要性，人权是第一位的，人的生命健康更是重中之重，人们为了实现社会的良好秩序放弃复仇，用法律手段通过经济赔偿实现社会矫正正义，难道法律不应当尽力保护吗？
（3）被害人的民事权利应当得到公平保护。同样是民事赔偿，情节轻微不构成刑事犯罪的损害能够得到全部赔偿，情节严重构成刑事犯罪的损害却限制赔偿，显然不符合正义与公平的要求，也是缺乏理性的。坚持这种观点，会使被告人认为伤害他人承担了刑事责任就可以免除民事责任，也会让被害人走入认识误区，重视被告人刑事责任的承担，忽视自己经济损失的赔偿，特别是死刑案件，被害人认为只要被告人执行死刑，民事赔偿并不重要。正因为这样，我国重刑思想长期存在，如果被害人的经济损失得到充分保护，可以填补被害人心中的不平，对刑事处罚的要求不会过于强烈，轻刑化的思想才能逐步让人们接受。
因此，附带民事诉讼的赔偿范围和原则应该适用民事法律的规定，在赔偿范围上允许精神损害赔偿，在赔偿标准上按照最高法院人身损害赔偿的司法解释执行，在赔偿原则上不考虑被告人的赔偿能力，不再适用刑事法律限制赔偿的规定。同时，随着经济发展、社会进步，民事法律会不断修改，附带民事诉讼适用民事法律优先原则，不会产生同是民事案件裁判结果不同的矛盾。司法实践中，基层法院对附带民事诉讼判决已经不可能考虑被告人的赔偿能力，否则会引起被害人的极度不满，判决的公正性会受到质疑。
3、其他诉讼程序适用民事诉讼法律原则。
附带民事诉讼既然具有民事诉讼的性质，除了为保持与刑事诉讼同步进行的程序外，其他诉讼程序应当适用民事诉讼法律的规定。目前，其他诉讼程序法律适用的争议主要表现在民事证据规则和诉讼当事人范围两方面。
首先，在保证刑事程序正常进行的前提下，附带民事诉讼适用民事诉讼程序是无可厚非的。现行刑事诉讼法规定在该法没有明确规定的情况下，适用民事诉讼法，而刑事诉讼法和司法解释只规定了对刑事诉讼有影响的程序，其他诉讼程序应当按照民事法律执行。如，司法解释仅规定了举证责任，没有其他证据规则的规定，在刑事法律缺乏规定的情况下，民事证据规则就应当在附带民事诉讼中适用。
其二，被害人既然享有民事权利，在行使诉权的过程中，就应当履行民事义务。民事证据规则对诉讼当事人举证分配了具体义务，在附带民事诉讼中，被害人的举证意识不强，甚至出现举证责任由公诉机关承担，自己不举证的错误认识，这些认识往往使损失范围难以认定，如果法官不重视民事证据规则的适用，对法院正确裁判案件相当不利。
其三，既然是民事赔偿诉讼，所有依法应当承担民事责任的人都可以成为附带民事诉讼的被告人，不应受到刑事诉讼法负有赔偿义务人的规定限制。附带民事诉讼设立的初衷是为了减少诉累、节约司法资源，如果在附带民事诉讼中，只有部分责任人承担民事责任，被害人必定再次提起民事诉讼，要求其他责任人承担民事责任，这样做显然没有实现附带民事诉讼设立的初衷，被害人提起附带民事诉讼也失去方便诉讼的实际意义。对法院而言，一个损害事实，本可以合并审理，却做两次审判，无论是人力物力，都是一种浪费。民事法律对赔偿诉讼的规定比较完善，可操作性较强，实践证明，所有应当承担民事责任的人参加到附带民事诉讼中不会影响刑事诉讼的正常进行，不会将审理变得更复杂。如果附带民事诉讼过于复杂，可以先行做出刑事判决，这也是现行立法允许的。
（三）不断完善附带民事诉讼的立法
不断加强附带民事诉讼立法是完善附带民事诉讼法律适用的根本。立法制定法律，司法适用法律，立法是司法的基础，我国司法制度规定，法官无权造法。不论是良法还是恶法，只要法律存在，即使是不合理的法律，法官都应当严格执行。司法可以发现法律的缺陷，却无从解决，附带民事诉讼法律适用问题关键在于法律规定不明确，因此，不断完善立法才是根本。
1、刑事诉讼法应吸收司法解释的合理部分。附带民事诉讼的司法解释规定了附带民事诉讼程序，相当于民事、行政诉讼法中的程序规定。经过多年审判实践检验，其中关于附带民事诉讼运行中的特殊规定，以及容易在审判中发生歧义的规定，是实践中必不可少的，有其存在的必要性和运用的可行性，应当通过立法的形式固定下来。虽然已制定司法解释，但司法解释不是立法，有关诉讼程序的规定应当由诉讼法律规定，刑事诉讼法在修改时应当将司法解释的合理部分纳入其中。
2、确立附带民事诉讼法律适用原则。附带民事诉讼是刑事诉讼的组成部分，鉴于附带民事诉讼的特殊性，只规定附带民事诉讼的基本问题是可行的，但应当将附带民事诉讼法律适用的原则规定在内，这是现行刑事诉讼法欠缺的。目前，刑事诉讼法正在修改之中，建议立法机关将附带民事诉讼实体和程序法律适用原则用立法明确规定。这样，有利于我国法制的统一，有利于克服司法实践的混乱状况，有利于规范附带民事诉讼活动。
3、扩大附带民事诉讼的受案范围。我国刑事诉讼法只规定了附带民事诉讼当事人的诉权，没有规定附带民事诉讼受案范围，但最高法院的司法解释规定了受案范围，犯罪分子非法占有、处置被害人财产造成的损失，通过追缴或者责令退赔的方式保护被害人的合法权益，不能提起附带民事诉讼。从法院的角度看，附带民事诉讼案件增多给审判工作带来很大压力，但从被害人的角度看，凡是人身或财产受到犯罪行为侵害的，都应当允许提起附带民事诉讼，因为法律面前人人平等，被害人应当得到刑事诉讼法的同等保护，这是一项宪法原则。虽然财产受到犯罪行为侵害后，可以通过追缴的方式得到弥补，但实际上追缴只是形式意义的保护手段，公安机关、检察机关在起诉前，都履行了追缴职责，能追缴的都已经追回并发还失主，不能追缴的，审判机关也难以追回。同时，既然法院追缴是保护被害人合法权益的手段，附带民事诉讼也是保护的手段，侵犯财产的案件也应当允许被害人提起附带民事诉讼，立法应当将此类案件规定到受案范围之中。（作者单位：湖北省秭归县人民法院）
中国法院网
彭少玲
