【内容提要】通过实证观察，侦查阶段较大数量的案件或多或少地存在瑕疵证据，而审判阶段法院要求控方补救瑕疵证据的案件数量却仅占存在瑕疵案件的7.5%。控方对证据瑕疵的补救方法主要集中在“重新制作”与“情况说明”两种；瑕疵证据在补救措施和理由普遍并不完善的情况下，仍有93.2%被法院采纳作为定案的依据。对上述现象可以从诉讼构造、结果考核、利益驱动和规则的操作性角度进行解释。应当建立庭审中心主义的诉讼结构、健全法官评价机制、完善瑕疵证据规则的操作程序，以构建瑕疵证据补救规则保障机制。【关键词】瑕疵证据，瑕疵证据补救，庭审中心主义，实证观察 自2010年7月1日实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》，合称两个“证据规定”）对瑕疵证据问题进行规定后，[1]已有大量成果从规范角度揭示瑕疵证据规定的正当性与缺失，但是对瑕疵证据规定的实践运行状况关注不足。笔者在我国广东省 D 市、四川省 C 市、甘肃省 J 市各选择一个基层法院作为样本，对瑕疵证据规则运行两年的实际状况进行实证研究。本文的研究对象即是运行中的刑事瑕疵证据规则，包括瑕疵证据的补救、审查及采纳等主要环节；主要目的在于对审判阶段瑕疵证据规则适用的实际情况进行观察与评估，在此基础上分析瑕疵证据补救存在的问题以及原因，并对其系统性完善进行探讨。一、刑事瑕疵证据补救的总体情况
笔者从三地法院2010年7月至2012年7月审结的刑事案件中，随机抽取了720份案卷（包括侦查卷与审判卷），“抽查案件的侦查卷中，有510件或多或少地存在瑕疵证据，比率高达70.8%”。[2]瑕疵证据规则要求法官对于案件中的瑕疵证据，必须责令控方补救。但从审判阶段的调研情况看，法院要求控方补救瑕疵证据的比率很低，要求补救瑕疵证据的案件数量为38件，仅占瑕疵案件总数的7.5%；总计1416处证据瑕疵，仅有44处得到补救，大量没有经过补救的瑕疵证据直接进入审判阶段，作为定案的依据。由此可见，瑕疵证据规则的整体运行状况并不乐观，侦查机关刑讯逼供等非法取证行为较少，但瑕疵取证行为却大量存在。法官对于案件中存在的瑕疵证据倾向于置之不理的放任态度。证据瑕疵并没有因为两个“证据规定”的实施而有明显改观，法官对瑕疵证据仍然表现出较大程度的宽容。即便立法规定了较为完整的瑕疵证据规则，但法官们仍然认为对于各种证据瑕疵难以要求一律补救，对瑕疵证据的放任成为一种潜规则。
法院要求控方进行补救的44处瑕疵证据，其补救的瑕疵情形、补救方法以及补救后法院采纳情况详见下表。
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│瑕疵证据情形
│数量（处）│补救方法
│法院采纳情况
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│询问证人有误
│7
│重新询问（3处）
│采纳
│
│
│
│情况说明进行解释（4 │
│
│
│
│处）
│
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│无扣押物品清单、笔录│5
│情况说明进行解释（4 │采纳
│
│
│
│处）重新制作（1处） │
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│询问被害人有误
│5
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│自首、立功情节有误 │5
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│提取的指纹有误
│4
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│身份证明有误
│4
│补查
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│扣押清单上物品数量有│3
│情况说明进行解释
│2份未采纳；1份采纳│
│误
│
│
│
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│被盗物品数量有误
│3
│重新讯问被告人
│1份未采纳；2份采纳│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│辨认笔录有误
│3
│重新制作
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│提取的监控录像有误 │2
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│人身检查有误
│2
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│鉴定结论与送达时间有│1
│情况说明进行解释
│采纳
│
│误
│
│
│
│
└──────────┴─────┴──────────┴─────────┘
调研结果显示，法院要求补救的瑕疵证据并没有种类上的特殊性，并非集中在某一类证据上，但总体上实物类证据居多，这与侦查阶段实物类瑕疵证据数量最多的调研结论吻合。对于44处瑕疵，补救方式较为单一，通过重新制作方式补正的瑕疵占31.8%；通过情况说明对存在证据瑕疵进行解释占68.2%。所有经补正或解释的瑕疵证据除3份“情况说明”未被法院采纳，其余均被法院采纳，采纳数占补救数的93.2%，“补正不能”予以排除的情形仅仅是例外。二、刑事瑕疵证据补救情况的分析
（一）瑕疵证据补救情形的分析
虽然法院对瑕疵证据问题重视不足，但是，毕竟还有部分瑕疵证据得到了补救。是什么因素决定法官对这些瑕疵要求补救？笔者观察补救的44处瑕疵可以分为三种情形：一是实物类证据瑕疵补救的情形居多，有23处占52.3%，其中扣押清单、笔录存在问题，如无扣押清单、笔录、扣押清单上数量有出入等瑕疵共有11处；提取物证时存在瑕疵，如提取的指纹、监控录像存在问题等瑕疵有6处；辨认、勘验检查、鉴定存在瑕疵6处。二是言词类瑕疵共补救12处，占27.3%，主要表现为询问证人、被害人存在瑕疵。三是其他类瑕疵，如被告人的身份、立功等问题补救的共9处，占20.4%。
为了更充分地论证瑕疵证据的补救情况，笔者从上述补救情形中选择实例作为样本进行分析。
实例一：在一起容留他人吸毒的案件中，法官发现《扣押清单》上的扣押物品数量为23.53克，而物证所称量为23.36克，二者不符，要求控方补正。控方补充一份《情况说明》写到：“现场称量与物证所称量不一致，该称量误差属于电子称正常误差之内。”
实例二：在一起盗窃案中，失主的报案笔录中称“被盗金额2500元”；犯罪嫌疑人的讯问笔录中供述“盗窃1400余元”。由于二者陈述的数量不符，法官要求控方补正。控方重新询问被害人，被害人陈述：“我记得最初我是放了2500元现金在我家卧室衣柜内的抽屉，后来被盗时的具体金额记不准确了。因为有时家用也在那里拿钱。”
上述两个实例中的瑕疵证据之所以引起法官的关注，是因为赃物的数量存在误差，由此导致瑕疵。而数量的认定对于数额犯而言，是关键证据，是罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准。因此，法官一般对于数额问题均会认真核实，以免发生错误认定。
实例三：在一起抢劫案中，侦查案卷中没有《扣押清单》，没有提取笔录，但有一张市公安局出具的
《收条》，写明“上交收缴的作案工具刀具一把，送市公安局销毁”。法院要求控方补正。控方出具《情况说明》，解释该案是因犯罪嫌疑人形迹可疑，经盘查交待犯罪事实，并当场搜出赃物和作案工具。当时因情况特殊，没有制作《扣押清单》。
实例三是由于实物证据来源不明产生证据瑕疵。法律规定收集物证时，不仅需要提取该物证，还需要记录提取该物证的过程。一方面是因为物证的价值不仅仅是孤立的物证本身，还包括其所处的位置、环境和存在的状态等；另一方面也是为了保证物证的真实性。因此，证据的来源以及获取证据的途径就显得尤其重要，没有记录物证收集过程造成证据瑕疵，可能影响案件事实认定。
从上表观察到的瑕疵证据补救情形以及上述所列举的实例分析，法官要求控方对瑕疵证据进行补救考量的因素是该证据对案件的实体处理结果影响如何。很多法官认为，即使某一证据存在一定的瑕疵，但不足以对案件事实产生影响，没有必要耗时耗力要求控方补救。只有当某个瑕疵证据在定案时可能影响案件事实认定，法官才要求控方进行补救。更为重要的是，法官对瑕疵证据是否需要补救的审查不是孤立地判断，而是将其置于整个案件的证据链条中。不仅考量该瑕疵证据对案件事实的独立证明作用，还考量其在证据链条中所发挥的相互印证作用。若瑕疵证据在整个证据体系中影响到对案件事实的认定，才会被要求补救。
（二）瑕疵证据补救方法的分析
瑕疵证据的补救原则上应既有补正又有合理解释，补正与解释是相互补充并存的两种补救方式。从阅卷和访谈中，笔者均发现直接补签等补正的方式适用极少，大多运用“情况说明”对瑕疵进行解释。
1.直接补签的补救方式难以观察。司法实践中，出现笔录中缺少各种签名，没有填写时间、地点等这类瑕疵，侦查机关可以通过直接补签的方式，对瑕疵证据进行补救。但通过补签方式补救，应当对为何缺少签名，没有填写时间、地点的原因作出合理的解释，排除伪造嫌疑。换言之，补正补救强调对有关证据瑕疵进行补强，提高证据证明力。这一过程仍然需要借助合理解释，否则直接补签的瑕疵证据在案卷材料中很难观察到，掩盖了证据存在的瑕疵。
2.重新制作有一定适用比例。调研中发现，通过重新制作证据补救的瑕疵证据有14处，占补救瑕疵的31.8%。重新制作主要适用于需要核对身份、补查、重新辨认、重新讯（询）问制作新的证据。在瑕疵证据的补救方式中，重新制作应当排列在合理解释之前。许多《情况说明》对瑕疵证据进行解释时，均提出是因为无法重新制作才进行解释，比如证人找不到，无法重新询问；指纹已没有重新收集的可能等等。也就是说，如果有可能重新制作，侦查人员一般不会通过解释补救瑕疵证据。
3.情况说明是补救的主要方式。对于法院要求补救的44处瑕疵，控方采用《情况说明》进行解释的瑕疵证据有30处，占补救瑕疵的68.2%。“情况说明，一般是指在刑事诉讼中，由侦检机关以单位名义或以单位和案件办理人员双重名义出具的，出于办案需要或响应相关主体要求而向法庭提出的，就审判前阶段案件办理过程中所存在的各类情况、问题进行说明和解释的书面材料”。[3]在司法实践中，情况说明适用广泛，常被侦查机关和检察机关用以填补证据漏洞、修补证据瑕疵。调研结果显示，控方出具《情况说明》较为随意，更为严重的是，许多《情况说明》已经用于印证和补强瑕疵证据的证明力，不再仅仅是证据资格的补救。
（三）瑕疵证据补救后采纳情况的分析
瑕疵证据规则确立的功能是：一方面，通过补救瑕疵证据，消除该类证据不真实的可能性；另一方面，通过法院的证据审查，要求控方对瑕疵证据进行补救，起到惩戒侦查人员非法取证的作用。基于此功能，瑕疵证据补救后的处理结果应该有两种可能：采纳或排除。经过补救的瑕疵证据如果没有达到法院采纳证据的标准，法院应当排除该证据的适用。只有法官经过自由裁量后作出是否排除的决定，瑕疵证据规则方可成为抑制侦查人员违法行为的救济途径，否则所谓“可补救的排除”就很可能变成一种“经过补救后的不排除”。不幸的是，调研结果显示这种担心不无道理。控方补救瑕疵证据在补救措施和理由普遍并不完善的情况下，“补救不能”予以排除的情形仅仅是例外，93.2%的瑕疵证据补救后最终都被采纳作为定案的依据。
补救的44处证据瑕疵仅有3个瑕疵证据经补救后没有被法院采纳（包括实例一和实例二），这3个补救后未被采纳的瑕疵证据均是数额方面存在矛盾，其中有两个是毒品数量存在出入，另一个是盗窃金额有误，最终法院从有利于被告人利益的角度认定了较少的数量，没有采纳控方的补救，其余经过补正或解释的瑕疵证据均被作为定案的证据。大多通过《情况说明》补救的瑕疵证据并没有对其合法性进行充分、合理的解释，法官依然采纳了该证据。法官要求补救的瑕疵证据本身即是经过选择后对案件实体结果有一定影响的证据，不少法官认为，即使经过补救后的瑕疵证据未达到合法性要求，如果不影响其真实可信度，不会影响案件的实体结果，不妨碍案件事实真相的发现，就应当采纳。很明显这种观点是“结果中心主义”的体现，这一采纳标准，很难起到抑制侦查违法行为的救济作用，也难以达到惩戒侦查机关的功效。三、刑事瑕疵证据补救规则失灵的解释
规范层面上，法官对于瑕疵证据必须要求控方进行补救，没有自由裁量权；对于补救后的瑕疵证据，法官将视控方的补救结果作出不同的裁定。而制度运行中，法官通常会预先对证据瑕疵进行审查，认为可能影响案件事实的瑕疵方要求控方补救。而且补救后的瑕疵证据只有少数被排除，绝大多数都被法院采纳作为定案的依据。瑕疵证据规则没有发挥其应有的功能，瑕疵证据补救规则实际运行状况并不乐观。对此，笔者认为可以从以下几个方面加以解释：
（一）从诉讼结构角度的解释
瑕疵证据规则的运行需要法院的裁判权保持最基本的中立。美国法学家波斯纳曾将法官比喻为“戏剧观众”，戏剧观众是超然的；法官作为案件审理的观众，他们与案件结果没有利害关系，案件结果的依据在于法官们广泛的人生与政治偏好以及他们的法律知识与经验。[4]也许波斯纳的分析对大多数西方国家的法官是适用的，但却未必适合我国的法官。在我国，“侦查、起诉、审判机关之间的一体化与互相配合的递进式推进关系，使得控、审机关之间更多地以一种彼此信任的心态强调互相配合，强调各诉讼阶段的前后相继性”。[5]因此，在我国流水线式诉讼模式下，三机关通力合作、互相支持、协调一致共同揭露犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪，没有形成通过法庭审理过程形成裁判结论的机制。
作为一种重要的约束权力规则，瑕疵证据的审查、补救，乃至排除适用，实质上是对侦查机关侦查行为合法性的审查。但彼此信任、互相配合的流水线式诉讼构造容易造成法院失去基本的中立性，导致庭审流于形式。法官对证据的审查在很大程度上依赖控方提供的书面材料，对案卷笔录的证据能力很难进行实质性的审查。被告人及其辩护人只能对笔录发表意见，在法庭上没有真正进行质证的机会。对于瑕疵证据这类专业性很强的问题，如果被告人没有辩护人或辩护人不尽心，法官又不主动审查证据瑕疵，瑕疵证据问题便游离于法庭审判之外，不会成为法庭审理的对象。即使有法官对瑕疵证据有清晰的认识，但也认为瑕疵证据仅是轻微违法的结果，如果为此要求控方进行补救，可能影响公、检、法三家的关系，造成三机关之间失和，给法院今后的工作带来负面影响。或者要求补救，大都是侦查机关出具
《情况说明》对瑕疵证据进行解释，法院一般也会采信侦查机关的一面之词。因此，“在公、检、法三机关的关系出现问题的情况下，立法者所设计的几乎所有的刑事程序都很难逃脱被规避的命运”，[6]瑕疵证据规则也注定只能流于形式，这似乎是权力制衡的现代化因素与我国权力集中的本土现实性因素相结合的妥协性反应。
（二）从结果考核角度的解释
我国刑事诉讼法修改时，立法上重视程序正义，但是追求实体结果的观念仍然在司法机关的规定及司法人员的头脑中存在。以我国法院系统的考核指标为例，就能够清晰看到过于注重结果考核的倾向，一定程度阻碍瑕疵证据规则的运行。
在我国法院系统，“评价法官绩效的主要标准是工作量以及正确率，而正确率的衡量尺度则以有无改判或发回重审为主要依据，这在很大程度上是依赖于对实体真实的认定而非对程序公正的把握”。[7]如最高人民法院下发给各法院的考核指标，共三大项25小项；第一大项公正指标含10小项，其中五项是“一审上诉改判率、一审上诉发回率、生效案件改判率、生效案件发回率、法院司法赔偿率”，也就是说，公正指标中50%的依据是上级法院对下级法院案件判决结果的认定，而且现行的错案评价体系也都是以裁判结论正确与否作为主要标准。再如笔者调研的某法院2012年业绩目标管理责任书中，办案质量占50分，主要包括“所办案件无错案，案件评查率达到95%；判决案件上诉率；上诉案件改判率按本院审判业务庭排序；生效案件改判率按本院审判业务庭排序；发回重审率按本院审判业务庭排序；申请再审率按本院审判业务庭排序”，这些指标也是以办案结果为考核标准。对于发回重审的案件，刑事诉讼法规定违反公开审判原则、回避制度、审判组织制度等较为严重法律程序的行为，二审法院应当发回重审；其他发生在审判阶段的轻微违法行为如何处理，法律规定模糊；司法实践中，因为瑕疵证据没有补救而发回重审的案件极为个别。
由于目标管理和考核重视结果，法官所作的裁判如果被宣布为错误，即使法官严格遵守法律规定，也会受到不利的评价甚至受到处罚。这种“结果考核”制度给瑕疵证据规则运行带来的负面影响是，法官考量瑕疵证据是否补救以及补救后是否采纳的重点，主要是该证据瑕疵是否足以影响证据的真实性，或者该证据是否对案件事实认定有所影响。只有注重证据真实性的审查，才能防止出现错案，才能降低二审改判或者发回重审的可能性。而且，法官不仅就该证据本身的可靠性进行考量，还会综合考量全案中的其他证据相互印证情况而作出是否要求补救的决定。这一考量过程充分说明，我国司法实践中长期以来形成的“重实体、轻程序”的传统观念依然根深蒂固，严重挤压了瑕疵证据规则的适用空间。
（三）从利益驱动角度的解释
“为了实现特定社会目标，作为社会的个体，必然会考虑手段对实现目标的效益，以最小的成本达到最大的利益”。[8]追求审判活动的高效率、避免案件的积压和诉讼的拖延，几乎是所有法官在审判中的共同目标，也是法院考核的主要指标。最高人民法院考核指标的“效率指标”中第一项即是“结案率”。笔者调研的某法院的业绩目标责任书中“办案效率”占20分，要求所办一、二审案件结案率达98%，而且无超审限案件。但全国法院系统，“案多人少”已是一个公认的事实。据统计，“2010年各级法院审结一审刑事案件76.7万件，判处罪犯99.7万人。2012年全国各级法院共审结一审刑事案件84万件，判处罪犯105.1万人，同比分别上升7.7%和4.4%”。[9]与此相对应的却是司法资源严重缺乏，笔者调研的三个法院，每年每位法官办理的刑事案件数量平均都在一百件以上。
注重结案率的考核指标，必然引导法官追求最大化的审结案件数量，追求最短的案件审结时间，并尽可能减少不必要的拖延。利益永远是行动的指标，趋利避害也是人之本能，理性人一旦意识到严格遵守法律规定会造成自己利益受损，便可能采取各种规避法律规定的行为。法官补救瑕疵证据时也会进行利益权衡，既然不要求补救瑕疵证据不会导致发回重审的不利后果，也不会引起案件实体上的差别，法官就会关注补救所影响的个人利益。一旦要求控方对瑕疵证据进行补救，只会加大自己的工作量，可能还会造成反复休庭，拖延结案，导致审判活动效率下降，因此，法官适用瑕疵证据规则的动力大打折扣。座谈中，一位基层法官明确表示，法院对于非法证据都难以保证全部进行审查，对于不影响案件定罪量刑的瑕疵证据更没有精力关注。在案件裁判结果已经产生预断的情况下，对瑕疵证据的补救有时会被法官视为一种负担。
（四）从规则构造角度的解释
瑕疵证据补正的操作程序是该规则得以建立和实行的保证。刑事诉讼程序应当具备最基本的可操作性，有学者提出，“刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面：（1）程序的推动者和申请者；（2）负责授权的主体；（3）所要决定或裁决的事项；（4）有关的裁决方式；（5）有关的证明责任和证明标准；（6）必要的裁决结论；（7）违反规则的法律后果；（8）相关的救济途径”。[10]笔者依据上述要素，以《死刑案件证据规定》第21条[11]有关被告人供述瑕疵证据审查的规定为例进行分析。
该规定已有的构成要素包括：1.瑕疵证据审查的主体是法院；2.审查的内容是“讯问笔录是否存在：（1）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定等瑕疵”；3.裁决的结论是“经补正或解释后可以采纳；不能补正或解释的，不能作为定案的依据”。
同时，从该条规定来看，也因为缺乏一些要素使其操作性降低：（1）请求审查存在瑕疵证据的申请者和推动者不明确。依据规定的上下文可以推导出，法院应当主动审查是否存在瑕疵证据，被告人及其辩护人也可以申请法院审查。（2）裁决的方式不明确。法院审查发现存在瑕疵证据，应当适用什么样的文书，是用裁定还是决定没有规定。在笔者查阅的案卷中，法院要求控方补救瑕疵证据的案件，没有任何正式的法律文书，笔者推断可能是口头通知控方补救。（3）证明责任和证明标准不明确。谁来证明瑕疵证据补救后是否达到证明要求，而要达到多高的要求证明责任才得以卸除？（4）审查程序如何运作。法院采取什么方式审查瑕疵证据的补救情况？（5）当法院对瑕疵证据问题视而不见，不审查或作出错误判断时，如何救济？在一系列问题没有得到明确解决的情况下，法院审查瑕疵证据的程序缺乏可操作性造成瑕疵证据规则难以发挥效用。四、刑事瑕疵证据补救规则的保障机制
瑕疵证据补救规则的实践在较大程度上背离了规范的预期，主要表现为过于重视证据的真实性以实现实体正义，而瑕疵证据规则的制裁功能没有充分凸显。基于对瑕疵证据规则失灵的原因解释，笔者认为应重点进行以下三方面的调整。
（一）建立庭审中心主义的诉讼模式
流水线式的诉讼构造呈现出以侦查为中心的特点，审判几乎完全依赖侦查提供决策信息。检察机关通常直接以案卷中的证据材料作为指控证据，法官们无法接触证人，接触的是控方提供的书面材料，不自觉地会以控方的眼光来审判案件。要改变这一问题，就要强调法庭审理的重要性，建立以庭审为中心的诉讼构造，法庭采用直接、言词的辩论式审理方式，从文书中心主义向人证中心主义转变。
瑕疵证据主要反映在收集证据的各种书面材料出现不符合法律规定的情形，要减少甚至杜绝这种情形，最根本的解决方案是庭审中不再使用案卷材料代替证人作证。在侦查阶段证据收集过程中，必须通过证人出庭作证的方式在法庭审理中展现和检验。所有侦查行为必须通过法庭审理来展现和检验，按照质证的严格要求，把对侦查机关的无条件信任转变为有条件的信任，充分发挥庭审的功能。同时，为了限制控方补救的随意性，保障瑕疵证据补救规则的有效运行，法院应当通过庭审程序审查瑕疵证据的补救措施是否合理，补救后的瑕疵证据是否达到可以采纳作为定案证据的标准。法官按照证据的合法性要求进行审查，经审查补救符合要求，采纳作为认定案件的依据；如果经审查补救后的证据，其合法性难以保证，法官应当排除其适用。唯有保留对瑕疵证据排除的权力，才能有效地遏制违法侦查行为，维持司法裁判的权威性，宣示法院是正义的最后堡垒作用。
（二）健全法官评价机制
瑕疵证据规则的有效运行，需要各种手段可以将外部效应“内部化”，鼓励法官重视瑕疵证据问题，其中一个有效的措施即是完善法官考评指标。在考评指标中，程序公正指标与实体公正指标缺一不可。司法实践中，许多没有得到当事人信服和社会公众认同的案件，并不是实体处理不公，而是因为法定程序没有得到切实遵守，引发质疑。因此，法官评价体系中程序公正也非常重要，证据合法性审查也应当作为业绩评价的一个指标。
同时，健全评价机制也是解决办案压力的手段之一。虽然为了解决“案多人少”的矛盾，也是因为办案要求越来越规范、严格，《刑事诉讼法》修改时适当延长了审理期限。笔者认为，适当地调整评价体系中对量化考核和排名的过度强调，也可起到减压的效果。“审判的价值包括质和量或者说质和效两个方面，如果说量或效的价值较易通过量化考评来反映，那么质的价值则难以通过量化考评来反映，而且过度追求量化考核和数据排名往往会影响审判质的价值实现”。[12]评价体系应当要求在确保案件质量的基础上，实现公正与效率的有机统一。
（三）完善瑕疵证据规则的操作程序
瑕疵证据规则如果没有具体的操作程序，将成为空中楼阁，完善该规则的操作规程是其有效运行的保证。“两个证据规定”和《解释》虽然规定了瑕疵证据的种类，却没有规定补救瑕疵具体的操作程序，使得瑕疵证据补救规则形同虚设。笔者建议从以下方面加以完善：1.瑕疵证据是否应当补救的启动主体。法官依法具有主动审查瑕疵证据的权力；如果法官没有主动审查，被告人及辩护人有权向法官提出，请求法官审查某一证据是否为瑕疵证据，最终由法官作出是否要求补救的裁定。2.瑕疵证据补救主体。瑕疵证据应当由提供证据的一方补救，在刑事审判中大多数证据是由控方提出的，当然这些证据的瑕疵也由控方补救。3.瑕疵证据补救的审查主体。在法庭审理阶段，法院或者法官则是当然的审查主体，由法庭对瑕疵证据的补救是否合理，补救后是否达到采纳标准作出审查与判断。4.瑕疵证据补救的标准。至于瑕疵证据补救到何种程度才能被采纳，我国立法没有作出规定。瑕疵证据的补救标准是一种程序证明，一般比实体事实的证明标准低，因此瑕疵证据补救只须达到“优势证据”的标准即可。5.瑕疵证据补救的审查时机。瑕疵证据补救的审查置于庭前会议阶段比较适宜，这样不会影响案件的庭审进程，造成不必要的休庭。庭前会议中，控辩双方可就瑕疵证据的补救是否达到要求进行辩论。如果在庭前会议中对证据的瑕疵问题控辩双方未能达成一致意见，法官也未能作出裁决，控方可在法庭审理时就这一问题进一步解释说明，使法官相信该证据瑕疵已得到弥补，已具备证据资格，可以作为定案的依据。如果法官认为该瑕疵未能达到补救要求，应当裁决排除该证据的适用。【注释】 本文系教育部人文社会科学规划项目“刑事瑕疵证据的实证研究与理论阐释”（项目编号11YJA820028）的阶段性成果。
[1]2012年3月《刑事诉讼法》修订后，最高人民法院于2012年12月出台《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》），吸收了两个“证据规定”对瑕疵证据问题的规定，内容上没有实质性变化，个别表述略有差异。
[2]胡忠惠：《侦查阶段瑕疵证据问题探讨》，载《理论探索》2013年第4期。
[3]郭晶：《程序类情况说明的证据能力分析》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。
[4]参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏办译，中国政法大学出版社2001年版，第146—151页。
[5]左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为重心》，载《法学研究》2007年第6期。
[6]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第325页。
[7]吴丹红：《非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例》，载《现代法学》2006年第4期。
[8][德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第3页。
[9]张军、江必新：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第13页。
[10]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第23—24页。
[11]《死刑案件证据规定》第21条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。”（同最高人民法院《解释》第82条规定。）
[12]易承志：《优化法院审判管理的新思考》，载《理论探索》2012年第5期。【作者简介】山东工商学院政法学院副教授；山东省莱州市人民检察院检察长【文章来源】《北方法学》2015年第2期
笔者从三地法院2010年7月至2012年7月审结的刑事案件中，随机抽取了720份案卷（包括侦查卷与审判卷），“抽查案件的侦查卷中，有510件或多或少地存在瑕疵证据，比率高达70.8%”。[2]瑕疵证据规则要求法官对于案件中的瑕疵证据，必须责令控方补救。但从审判阶段的调研情况看，法院要求控方补救瑕疵证据的比率很低，要求补救瑕疵证据的案件数量为38件，仅占瑕疵案件总数的7.5%；总计1416处证据瑕疵，仅有44处得到补救，大量没有经过补救的瑕疵证据直接进入审判阶段，作为定案的依据。由此可见，瑕疵证据规则的整体运行状况并不乐观，侦查机关刑讯逼供等非法取证行为较少，但瑕疵取证行为却大量存在。法官对于案件中存在的瑕疵证据倾向于置之不理的放任态度。证据瑕疵并没有因为两个“证据规定”的实施而有明显改观，法官对瑕疵证据仍然表现出较大程度的宽容。即便立法规定了较为完整的瑕疵证据规则，但法官们仍然认为对于各种证据瑕疵难以要求一律补救，对瑕疵证据的放任成为一种潜规则。
法院要求控方进行补救的44处瑕疵证据，其补救的瑕疵情形、补救方法以及补救后法院采纳情况详见下表。
┌──────────┬─────┬──────────┬─────────┐
│瑕疵证据情形
│数量（处）│补救方法
│法院采纳情况
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│询问证人有误
│7
│重新询问（3处）
│采纳
│
│
│
│情况说明进行解释（4 │
│
│
│
│处）
│
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│无扣押物品清单、笔录│5
│情况说明进行解释（4 │采纳
│
│
│
│处）重新制作（1处） │
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│询问被害人有误
│5
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│自首、立功情节有误 │5
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│提取的指纹有误
│4
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│身份证明有误
│4
│补查
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│扣押清单上物品数量有│3
│情况说明进行解释
│2份未采纳；1份采纳│
│误
│
│
│
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│被盗物品数量有误
│3
│重新讯问被告人
│1份未采纳；2份采纳│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│辨认笔录有误
│3
│重新制作
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│提取的监控录像有误 │2
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│人身检查有误
│2
│情况说明进行解释
│采纳
│
├──────────┼─────┼──────────┼─────────┤
│鉴定结论与送达时间有│1
│情况说明进行解释
│采纳
│
│误
│
│
│
│
└──────────┴─────┴──────────┴─────────┘
调研结果显示，法院要求补救的瑕疵证据并没有种类上的特殊性，并非集中在某一类证据上，但总体上实物类证据居多，这与侦查阶段实物类瑕疵证据数量最多的调研结论吻合。对于44处瑕疵，补救方式较为单一，通过重新制作方式补正的瑕疵占31.8%；通过情况说明对存在证据瑕疵进行解释占68.2%。所有经补正或解释的瑕疵证据除3份“情况说明”未被法院采纳，其余均被法院采纳，采纳数占补救数的93.2%，“补正不能”予以排除的情形仅仅是例外。二、刑事瑕疵证据补救情况的分析
（一）瑕疵证据补救情形的分析
虽然法院对瑕疵证据问题重视不足，但是，毕竟还有部分瑕疵证据得到了补救。是什么因素决定法官对这些瑕疵要求补救？笔者观察补救的44处瑕疵可以分为三种情形：一是实物类证据瑕疵补救的情形居多，有23处占52.3%，其中扣押清单、笔录存在问题，如无扣押清单、笔录、扣押清单上数量有出入等瑕疵共有11处；提取物证时存在瑕疵，如提取的指纹、监控录像存在问题等瑕疵有6处；辨认、勘验检查、鉴定存在瑕疵6处。二是言词类瑕疵共补救12处，占27.3%，主要表现为询问证人、被害人存在瑕疵。三是其他类瑕疵，如被告人的身份、立功等问题补救的共9处，占20.4%。
为了更充分地论证瑕疵证据的补救情况，笔者从上述补救情形中选择实例作为样本进行分析。
实例一：在一起容留他人吸毒的案件中，法官发现《扣押清单》上的扣押物品数量为23.53克，而物证所称量为23.36克，二者不符，要求控方补正。控方补充一份《情况说明》写到：“现场称量与物证所称量不一致，该称量误差属于电子称正常误差之内。”
实例二：在一起盗窃案中，失主的报案笔录中称“被盗金额2500元”；犯罪嫌疑人的讯问笔录中供述“盗窃1400余元”。由于二者陈述的数量不符，法官要求控方补正。控方重新询问被害人，被害人陈述：“我记得最初我是放了2500元现金在我家卧室衣柜内的抽屉，后来被盗时的具体金额记不准确了。因为有时家用也在那里拿钱。”
上述两个实例中的瑕疵证据之所以引起法官的关注，是因为赃物的数量存在误差，由此导致瑕疵。而数量的认定对于数额犯而言，是关键证据，是罪与非罪、罪轻与罪重的重要标准。因此，法官一般对于数额问题均会认真核实，以免发生错误认定。
实例三：在一起抢劫案中，侦查案卷中没有《扣押清单》，没有提取笔录，但有一张市公安局出具的
《收条》，写明“上交收缴的作案工具刀具一把，送市公安局销毁”。法院要求控方补正。控方出具《情况说明》，解释该案是因犯罪嫌疑人形迹可疑，经盘查交待犯罪事实，并当场搜出赃物和作案工具。当时因情况特殊，没有制作《扣押清单》。
实例三是由于实物证据来源不明产生证据瑕疵。法律规定收集物证时，不仅需要提取该物证，还需要记录提取该物证的过程。一方面是因为物证的价值不仅仅是孤立的物证本身，还包括其所处的位置、环境和存在的状态等；另一方面也是为了保证物证的真实性。因此，证据的来源以及获取证据的途径就显得尤其重要，没有记录物证收集过程造成证据瑕疵，可能影响案件事实认定。
从上表观察到的瑕疵证据补救情形以及上述所列举的实例分析，法官要求控方对瑕疵证据进行补救考量的因素是该证据对案件的实体处理结果影响如何。很多法官认为，即使某一证据存在一定的瑕疵，但不足以对案件事实产生影响，没有必要耗时耗力要求控方补救。只有当某个瑕疵证据在定案时可能影响案件事实认定，法官才要求控方进行补救。更为重要的是，法官对瑕疵证据是否需要补救的审查不是孤立地判断，而是将其置于整个案件的证据链条中。不仅考量该瑕疵证据对案件事实的独立证明作用，还考量其在证据链条中所发挥的相互印证作用。若瑕疵证据在整个证据体系中影响到对案件事实的认定，才会被要求补救。
（二）瑕疵证据补救方法的分析
瑕疵证据的补救原则上应既有补正又有合理解释，补正与解释是相互补充并存的两种补救方式。从阅卷和访谈中，笔者均发现直接补签等补正的方式适用极少，大多运用“情况说明”对瑕疵进行解释。
1.直接补签的补救方式难以观察。司法实践中，出现笔录中缺少各种签名，没有填写时间、地点等这类瑕疵，侦查机关可以通过直接补签的方式，对瑕疵证据进行补救。但通过补签方式补救，应当对为何缺少签名，没有填写时间、地点的原因作出合理的解释，排除伪造嫌疑。换言之，补正补救强调对有关证据瑕疵进行补强，提高证据证明力。这一过程仍然需要借助合理解释，否则直接补签的瑕疵证据在案卷材料中很难观察到，掩盖了证据存在的瑕疵。
2.重新制作有一定适用比例。调研中发现，通过重新制作证据补救的瑕疵证据有14处，占补救瑕疵的31.8%。重新制作主要适用于需要核对身份、补查、重新辨认、重新讯（询）问制作新的证据。在瑕疵证据的补救方式中，重新制作应当排列在合理解释之前。许多《情况说明》对瑕疵证据进行解释时，均提出是因为无法重新制作才进行解释，比如证人找不到，无法重新询问；指纹已没有重新收集的可能等等。也就是说，如果有可能重新制作，侦查人员一般不会通过解释补救瑕疵证据。
3.情况说明是补救的主要方式。对于法院要求补救的44处瑕疵，控方采用《情况说明》进行解释的瑕疵证据有30处，占补救瑕疵的68.2%。“情况说明，一般是指在刑事诉讼中，由侦检机关以单位名义或以单位和案件办理人员双重名义出具的，出于办案需要或响应相关主体要求而向法庭提出的，就审判前阶段案件办理过程中所存在的各类情况、问题进行说明和解释的书面材料”。[3]在司法实践中，情况说明适用广泛，常被侦查机关和检察机关用以填补证据漏洞、修补证据瑕疵。调研结果显示，控方出具《情况说明》较为随意，更为严重的是，许多《情况说明》已经用于印证和补强瑕疵证据的证明力，不再仅仅是证据资格的补救。
（三）瑕疵证据补救后采纳情况的分析
瑕疵证据规则确立的功能是：一方面，通过补救瑕疵证据，消除该类证据不真实的可能性；另一方面，通过法院的证据审查，要求控方对瑕疵证据进行补救，起到惩戒侦查人员非法取证的作用。基于此功能，瑕疵证据补救后的处理结果应该有两种可能：采纳或排除。经过补救的瑕疵证据如果没有达到法院采纳证据的标准，法院应当排除该证据的适用。只有法官经过自由裁量后作出是否排除的决定，瑕疵证据规则方可成为抑制侦查人员违法行为的救济途径，否则所谓“可补救的排除”就很可能变成一种“经过补救后的不排除”。不幸的是，调研结果显示这种担心不无道理。控方补救瑕疵证据在补救措施和理由普遍并不完善的情况下，“补救不能”予以排除的情形仅仅是例外，93.2%的瑕疵证据补救后最终都被采纳作为定案的依据。
补救的44处证据瑕疵仅有3个瑕疵证据经补救后没有被法院采纳（包括实例一和实例二），这3个补救后未被采纳的瑕疵证据均是数额方面存在矛盾，其中有两个是毒品数量存在出入，另一个是盗窃金额有误，最终法院从有利于被告人利益的角度认定了较少的数量，没有采纳控方的补救，其余经过补正或解释的瑕疵证据均被作为定案的证据。大多通过《情况说明》补救的瑕疵证据并没有对其合法性进行充分、合理的解释，法官依然采纳了该证据。法官要求补救的瑕疵证据本身即是经过选择后对案件实体结果有一定影响的证据，不少法官认为，即使经过补救后的瑕疵证据未达到合法性要求，如果不影响其真实可信度，不会影响案件的实体结果，不妨碍案件事实真相的发现，就应当采纳。很明显这种观点是“结果中心主义”的体现，这一采纳标准，很难起到抑制侦查违法行为的救济作用，也难以达到惩戒侦查机关的功效。三、刑事瑕疵证据补救规则失灵的解释
规范层面上，法官对于瑕疵证据必须要求控方进行补救，没有自由裁量权；对于补救后的瑕疵证据，法官将视控方的补救结果作出不同的裁定。而制度运行中，法官通常会预先对证据瑕疵进行审查，认为可能影响案件事实的瑕疵方要求控方补救。而且补救后的瑕疵证据只有少数被排除，绝大多数都被法院采纳作为定案的依据。瑕疵证据规则没有发挥其应有的功能，瑕疵证据补救规则实际运行状况并不乐观。对此，笔者认为可以从以下几个方面加以解释：
（一）从诉讼结构角度的解释
瑕疵证据规则的运行需要法院的裁判权保持最基本的中立。美国法学家波斯纳曾将法官比喻为“戏剧观众”，戏剧观众是超然的；法官作为案件审理的观众，他们与案件结果没有利害关系，案件结果的依据在于法官们广泛的人生与政治偏好以及他们的法律知识与经验。[4]也许波斯纳的分析对大多数西方国家的法官是适用的，但却未必适合我国的法官。在我国，“侦查、起诉、审判机关之间的一体化与互相配合的递进式推进关系，使得控、审机关之间更多地以一种彼此信任的心态强调互相配合，强调各诉讼阶段的前后相继性”。[5]因此，在我国流水线式诉讼模式下，三机关通力合作、互相支持、协调一致共同揭露犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪，没有形成通过法庭审理过程形成裁判结论的机制。
作为一种重要的约束权力规则，瑕疵证据的审查、补救，乃至排除适用，实质上是对侦查机关侦查行为合法性的审查。但彼此信任、互相配合的流水线式诉讼构造容易造成法院失去基本的中立性，导致庭审流于形式。法官对证据的审查在很大程度上依赖控方提供的书面材料，对案卷笔录的证据能力很难进行实质性的审查。被告人及其辩护人只能对笔录发表意见，在法庭上没有真正进行质证的机会。对于瑕疵证据这类专业性很强的问题，如果被告人没有辩护人或辩护人不尽心，法官又不主动审查证据瑕疵，瑕疵证据问题便游离于法庭审判之外，不会成为法庭审理的对象。即使有法官对瑕疵证据有清晰的认识，但也认为瑕疵证据仅是轻微违法的结果，如果为此要求控方进行补救，可能影响公、检、法三家的关系，造成三机关之间失和，给法院今后的工作带来负面影响。或者要求补救，大都是侦查机关出具
《情况说明》对瑕疵证据进行解释，法院一般也会采信侦查机关的一面之词。因此，“在公、检、法三机关的关系出现问题的情况下，立法者所设计的几乎所有的刑事程序都很难逃脱被规避的命运”，[6]瑕疵证据规则也注定只能流于形式，这似乎是权力制衡的现代化因素与我国权力集中的本土现实性因素相结合的妥协性反应。
（二）从结果考核角度的解释
我国刑事诉讼法修改时，立法上重视程序正义，但是追求实体结果的观念仍然在司法机关的规定及司法人员的头脑中存在。以我国法院系统的考核指标为例，就能够清晰看到过于注重结果考核的倾向，一定程度阻碍瑕疵证据规则的运行。
在我国法院系统，“评价法官绩效的主要标准是工作量以及正确率，而正确率的衡量尺度则以有无改判或发回重审为主要依据，这在很大程度上是依赖于对实体真实的认定而非对程序公正的把握”。[7]如最高人民法院下发给各法院的考核指标，共三大项25小项；第一大项公正指标含10小项，其中五项是“一审上诉改判率、一审上诉发回率、生效案件改判率、生效案件发回率、法院司法赔偿率”，也就是说，公正指标中50%的依据是上级法院对下级法院案件判决结果的认定，而且现行的错案评价体系也都是以裁判结论正确与否作为主要标准。再如笔者调研的某法院2012年业绩目标管理责任书中，办案质量占50分，主要包括“所办案件无错案，案件评查率达到95%；判决案件上诉率；上诉案件改判率按本院审判业务庭排序；生效案件改判率按本院审判业务庭排序；发回重审率按本院审判业务庭排序；申请再审率按本院审判业务庭排序”，这些指标也是以办案结果为考核标准。对于发回重审的案件，刑事诉讼法规定违反公开审判原则、回避制度、审判组织制度等较为严重法律程序的行为，二审法院应当发回重审；其他发生在审判阶段的轻微违法行为如何处理，法律规定模糊；司法实践中，因为瑕疵证据没有补救而发回重审的案件极为个别。
由于目标管理和考核重视结果，法官所作的裁判如果被宣布为错误，即使法官严格遵守法律规定，也会受到不利的评价甚至受到处罚。这种“结果考核”制度给瑕疵证据规则运行带来的负面影响是，法官考量瑕疵证据是否补救以及补救后是否采纳的重点，主要是该证据瑕疵是否足以影响证据的真实性，或者该证据是否对案件事实认定有所影响。只有注重证据真实性的审查，才能防止出现错案，才能降低二审改判或者发回重审的可能性。而且，法官不仅就该证据本身的可靠性进行考量，还会综合考量全案中的其他证据相互印证情况而作出是否要求补救的决定。这一考量过程充分说明，我国司法实践中长期以来形成的“重实体、轻程序”的传统观念依然根深蒂固，严重挤压了瑕疵证据规则的适用空间。
（三）从利益驱动角度的解释
“为了实现特定社会目标，作为社会的个体，必然会考虑手段对实现目标的效益，以最小的成本达到最大的利益”。[8]追求审判活动的高效率、避免案件的积压和诉讼的拖延，几乎是所有法官在审判中的共同目标，也是法院考核的主要指标。最高人民法院考核指标的“效率指标”中第一项即是“结案率”。笔者调研的某法院的业绩目标责任书中“办案效率”占20分，要求所办一、二审案件结案率达98%，而且无超审限案件。但全国法院系统，“案多人少”已是一个公认的事实。据统计，“2010年各级法院审结一审刑事案件76.7万件，判处罪犯99.7万人。2012年全国各级法院共审结一审刑事案件84万件，判处罪犯105.1万人，同比分别上升7.7%和4.4%”。[9]与此相对应的却是司法资源严重缺乏，笔者调研的三个法院，每年每位法官办理的刑事案件数量平均都在一百件以上。
注重结案率的考核指标，必然引导法官追求最大化的审结案件数量，追求最短的案件审结时间，并尽可能减少不必要的拖延。利益永远是行动的指标，趋利避害也是人之本能，理性人一旦意识到严格遵守法律规定会造成自己利益受损，便可能采取各种规避法律规定的行为。法官补救瑕疵证据时也会进行利益权衡，既然不要求补救瑕疵证据不会导致发回重审的不利后果，也不会引起案件实体上的差别，法官就会关注补救所影响的个人利益。一旦要求控方对瑕疵证据进行补救，只会加大自己的工作量，可能还会造成反复休庭，拖延结案，导致审判活动效率下降，因此，法官适用瑕疵证据规则的动力大打折扣。座谈中，一位基层法官明确表示，法院对于非法证据都难以保证全部进行审查，对于不影响案件定罪量刑的瑕疵证据更没有精力关注。在案件裁判结果已经产生预断的情况下，对瑕疵证据的补救有时会被法官视为一种负担。
（四）从规则构造角度的解释
瑕疵证据补正的操作程序是该规则得以建立和实行的保证。刑事诉讼程序应当具备最基本的可操作性，有学者提出，“刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面：（1）程序的推动者和申请者；（2）负责授权的主体；（3）所要决定或裁决的事项；（4）有关的裁决方式；（5）有关的证明责任和证明标准；（6）必要的裁决结论；（7）违反规则的法律后果；（8）相关的救济途径”。[10]笔者依据上述要素，以《死刑案件证据规定》第21条[11]有关被告人供述瑕疵证据审查的规定为例进行分析。
该规定已有的构成要素包括：1.瑕疵证据审查的主体是法院；2.审查的内容是“讯问笔录是否存在：（1）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（2）讯问人没有签名的；（3）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定等瑕疵”；3.裁决的结论是“经补正或解释后可以采纳；不能补正或解释的，不能作为定案的依据”。
同时，从该条规定来看，也因为缺乏一些要素使其操作性降低：（1）请求审查存在瑕疵证据的申请者和推动者不明确。依据规定的上下文可以推导出，法院应当主动审查是否存在瑕疵证据，被告人及其辩护人也可以申请法院审查。（2）裁决的方式不明确。法院审查发现存在瑕疵证据，应当适用什么样的文书，是用裁定还是决定没有规定。在笔者查阅的案卷中，法院要求控方补救瑕疵证据的案件，没有任何正式的法律文书，笔者推断可能是口头通知控方补救。（3）证明责任和证明标准不明确。谁来证明瑕疵证据补救后是否达到证明要求，而要达到多高的要求证明责任才得以卸除？（4）审查程序如何运作。法院采取什么方式审查瑕疵证据的补救情况？（5）当法院对瑕疵证据问题视而不见，不审查或作出错误判断时，如何救济？在一系列问题没有得到明确解决的情况下，法院审查瑕疵证据的程序缺乏可操作性造成瑕疵证据规则难以发挥效用。四、刑事瑕疵证据补救规则的保障机制
瑕疵证据补救规则的实践在较大程度上背离了规范的预期，主要表现为过于重视证据的真实性以实现实体正义，而瑕疵证据规则的制裁功能没有充分凸显。基于对瑕疵证据规则失灵的原因解释，笔者认为应重点进行以下三方面的调整。
（一）建立庭审中心主义的诉讼模式
流水线式的诉讼构造呈现出以侦查为中心的特点，审判几乎完全依赖侦查提供决策信息。检察机关通常直接以案卷中的证据材料作为指控证据，法官们无法接触证人，接触的是控方提供的书面材料，不自觉地会以控方的眼光来审判案件。要改变这一问题，就要强调法庭审理的重要性，建立以庭审为中心的诉讼构造，法庭采用直接、言词的辩论式审理方式，从文书中心主义向人证中心主义转变。
瑕疵证据主要反映在收集证据的各种书面材料出现不符合法律规定的情形，要减少甚至杜绝这种情形，最根本的解决方案是庭审中不再使用案卷材料代替证人作证。在侦查阶段证据收集过程中，必须通过证人出庭作证的方式在法庭审理中展现和检验。所有侦查行为必须通过法庭审理来展现和检验，按照质证的严格要求，把对侦查机关的无条件信任转变为有条件的信任，充分发挥庭审的功能。同时，为了限制控方补救的随意性，保障瑕疵证据补救规则的有效运行，法院应当通过庭审程序审查瑕疵证据的补救措施是否合理，补救后的瑕疵证据是否达到可以采纳作为定案证据的标准。法官按照证据的合法性要求进行审查，经审查补救符合要求，采纳作为认定案件的依据；如果经审查补救后的证据，其合法性难以保证，法官应当排除其适用。唯有保留对瑕疵证据排除的权力，才能有效地遏制违法侦查行为，维持司法裁判的权威性，宣示法院是正义的最后堡垒作用。
（二）健全法官评价机制
瑕疵证据规则的有效运行，需要各种手段可以将外部效应“内部化”，鼓励法官重视瑕疵证据问题，其中一个有效的措施即是完善法官考评指标。在考评指标中，程序公正指标与实体公正指标缺一不可。司法实践中，许多没有得到当事人信服和社会公众认同的案件，并不是实体处理不公，而是因为法定程序没有得到切实遵守，引发质疑。因此，法官评价体系中程序公正也非常重要，证据合法性审查也应当作为业绩评价的一个指标。
同时，健全评价机制也是解决办案压力的手段之一。虽然为了解决“案多人少”的矛盾，也是因为办案要求越来越规范、严格，《刑事诉讼法》修改时适当延长了审理期限。笔者认为，适当地调整评价体系中对量化考核和排名的过度强调，也可起到减压的效果。“审判的价值包括质和量或者说质和效两个方面，如果说量或效的价值较易通过量化考评来反映，那么质的价值则难以通过量化考评来反映，而且过度追求量化考核和数据排名往往会影响审判质的价值实现”。[12]评价体系应当要求在确保案件质量的基础上，实现公正与效率的有机统一。
（三）完善瑕疵证据规则的操作程序
瑕疵证据规则如果没有具体的操作程序，将成为空中楼阁，完善该规则的操作规程是其有效运行的保证。“两个证据规定”和《解释》虽然规定了瑕疵证据的种类，却没有规定补救瑕疵具体的操作程序，使得瑕疵证据补救规则形同虚设。笔者建议从以下方面加以完善：1.瑕疵证据是否应当补救的启动主体。法官依法具有主动审查瑕疵证据的权力；如果法官没有主动审查，被告人及辩护人有权向法官提出，请求法官审查某一证据是否为瑕疵证据，最终由法官作出是否要求补救的裁定。2.瑕疵证据补救主体。瑕疵证据应当由提供证据的一方补救，在刑事审判中大多数证据是由控方提出的，当然这些证据的瑕疵也由控方补救。3.瑕疵证据补救的审查主体。在法庭审理阶段，法院或者法官则是当然的审查主体，由法庭对瑕疵证据的补救是否合理，补救后是否达到采纳标准作出审查与判断。4.瑕疵证据补救的标准。至于瑕疵证据补救到何种程度才能被采纳，我国立法没有作出规定。瑕疵证据的补救标准是一种程序证明，一般比实体事实的证明标准低，因此瑕疵证据补救只须达到“优势证据”的标准即可。5.瑕疵证据补救的审查时机。瑕疵证据补救的审查置于庭前会议阶段比较适宜，这样不会影响案件的庭审进程，造成不必要的休庭。庭前会议中，控辩双方可就瑕疵证据的补救是否达到要求进行辩论。如果在庭前会议中对证据的瑕疵问题控辩双方未能达成一致意见，法官也未能作出裁决，控方可在法庭审理时就这一问题进一步解释说明，使法官相信该证据瑕疵已得到弥补，已具备证据资格，可以作为定案的依据。如果法官认为该瑕疵未能达到补救要求，应当裁决排除该证据的适用。【注释】 本文系教育部人文社会科学规划项目“刑事瑕疵证据的实证研究与理论阐释”（项目编号11YJA820028）的阶段性成果。
[1]2012年3月《刑事诉讼法》修订后，最高人民法院于2012年12月出台《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》），吸收了两个“证据规定”对瑕疵证据问题的规定，内容上没有实质性变化，个别表述略有差异。
[2]胡忠惠：《侦查阶段瑕疵证据问题探讨》，载《理论探索》2013年第4期。
[3]郭晶：《程序类情况说明的证据能力分析》，载《国家检察官学院学报》2013年第4期。
[4]参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏办译，中国政法大学出版社2001年版，第146—151页。
[5]左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为重心》，载《法学研究》2007年第6期。
[6]陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第325页。
[7]吴丹红：《非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例》，载《现代法学》2006年第4期。
[8][德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第3页。
[9]张军、江必新：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版，第13页。
[10]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第23—24页。
[11]《死刑案件证据规定》第21条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。”（同最高人民法院《解释》第82条规定。）
[12]易承志：《优化法院审判管理的新思考》，载《理论探索》2012年第5期。【作者简介】山东工商学院政法学院副教授；山东省莱州市人民检察院检察长【文章来源】《北方法学》2015年第2期
