读而思duersi正方：给予评价应作为刑事司法原则    在包含以违法行为次数为追诉标准的犯罪中，行政违法行为能否与后续同类行为一并给予刑事再评价?对此，尚有争议。笔者认为，应无差别地将行政违法行为与后续同类行为一并给予刑事再评价，且这一规则应当成为一项刑事司法原则。     法律并未将曾经受到行政处罚的违法行为排除于入罪构成要件之外。同类违法行为次数与行为人的社会危害程度之间存在直接联系，通常情况下，违法行为次数的多少即意味着社会危害程度的深浅，当违法行为达到一定次数后应将其评价为犯罪。如刑法第263条、第264条、第292条将“多次抢劫”“多次盗窃”“多次聚众斗殴”分别作为构成抢劫罪、盗窃罪、聚众斗殴罪的一种情形，但刑法并未对多次实施上述行为是否受过行政处罚加以限定。换言之，曾经受到处罚的行政违法行为可以与后续同类违法行为一并评价为刑事犯罪。     行政处罚后的刑事再评价符合犯罪构成理论且已得到立法例的肯定。犯罪构成理论认为，在犯罪主体、客体一定的情形下，行为人的主观方面和客观方面是考察犯罪构成的关键要件。由于法律意识的个体差异，未受过行政处罚的人在实施某种违法行为时，可能会出现违法的无意识。但对于曾经受到行政处罚的人而言，明确知晓自己的行为是法律所禁止的，继续实施同类违法行为时即属于明知故犯，其主观恶性明显较大。举轻以明重。既然未受到行政处罚的人多次实施同类违法行为应当被评价为刑事违法，那么曾经受过行政处罚的人继续实施同类违法行为的，更应当一并被评价为刑事违法。如刑法第351条直接把“经公安机关处理后又种植的”作为非法种植毒品原植物罪的一种入罪情形。     行政处罚后的刑事再评价符合我国法律规定。行政处罚法第28条明确规定:“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”因此，行政处罚并未阻断刑事再评价。行为人之前所受到的行政处罚可以折抵为刑事再评价的相应刑罚，从而避免了对同一违法行为的重复处罚问题。这一折抵制度不仅很好地解决了两种处罚之间的相互衔接问题，而且表明我国法律对行政处罚后行政违法行为的刑事再评价持肯定态度。    行政处罚后的刑事再评价应当成为一项重要司法原则。司法机关在办理包含违法次数入罪情形的案件时，应无差别地考察行为人有无曾受到行政处罚的同类违法行为;在追诉时效内如果存在这种行为，应与其后续同类违法行为一并予以刑事再评价。如盗窃罪相关司法解释将“多次盗窃”规定为“二年内盗窃三次以上”，若犯罪嫌疑人前两次盗窃行为已受到行政处罚，二年内又实施了第三次盗窃，就应按照行政违法后的刑事再评价原则将其行为一并评价为“多次盗窃”。     需注意的是，实践中有人认为，只有司法解释明文规定的，才能启动行政处罚后的刑事再评价，这种过分依赖司法解释的观点和做法是十分有害的。首先，司法解释只是司法机关为司法人员更好地理解和把握法律条文而提供的一种指引性帮助。其次，就刑法而言，并非每个罪名都要出台司法解释。最后，仅仅依靠司法解释势必陷入选择性司法的泥潭，人为造成法律适用上的司法不公。     综上，笔者认为，行政处罚后的刑事再评价原则符合刑法学原理，为法律所肯定，应当无例外地予以适用。     (作者单位:河南省确山县人民检察院)    反方：不能一概而论    被行政处罚后行为人再次实施同类违法行为，对于已被处罚的行为能否与新的违法行为一并进行刑事再评价，存在不同见解。笔者认为，对此不能一概而论，需要根据不同情况具体分析。     在我国刑事实体法中，多次违法行为对于刑事责任的影响主要有三种形态:其一，将多次违法作为入罪条件。如刑法第201条规定:“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”刑法第264条、第301条也分别将多次盗窃、多次参加聚众淫乱活动等作为入罪条件。其二，将多次违法作为加重刑事责任的条件。如刑法第263条、第292条、第318条、第321条、第358条等分别将多次抢劫、多次聚众斗殴、多次组织他人偷越国(边)境、多次强迫他人卖淫等作为法定刑升格条件。其三，将多次违法行为所涉款物进行数量累计，从而确定刑事责任。如刑法第153条规定:“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第347条规定:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第383条规定:“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”     对于上述前两种情形，立法之所以作入罪或者加重刑事责任处理，除了考虑到多次违法行为造成的社会危害性较大外，更主要的是反复违法表明行为人主观恶性和人身危险性程度更为严重，有必要采用较严厉的刑罚来予以规制。如果行为人在受到行政处罚后，又实施同类违法行为，则表明其具有严重的反规范性意识，有必要结合其一贯的行为表现进行综合评价，确定刑事责任。考虑到累犯、前科制度等已经在世界范围内受到普遍认可，这种对行为人责任的加重应当说具有正当性，不宜视为对某一行为的重复评价或二次处罚。     对于第三种类型，立法强调“未经处理”，换句话说，如果是“已经处理”的，则不再进行数额或数量的累计。笔者认为，此处的“处理”应当包括行政处理，即先前的走私、贪污等行为无论是接受过刑事处理还是行政处理，都不应当再将数额累计并进行重复评价。理由主要在于:第一，按照刑法解释学，无论对此处的“处理”作文理解释还是论理解释，都不应当将其局限于“刑事处理”。第二，与前面两种类型不同，该类型的犯罪是以涉案赃款赃物的数量、数额作为确定刑事责任的依据，主要考察的是相关数字背后所代表的社会危害性程度。对行为人的行政处罚表明其已对自身行为造成的社会危害承担了完全、充分的责任，因此再与后续行为一起合并确定罪责便有“一事二罚”之嫌。第三，刑事处罚和行政处罚具有一定的同质性。正因如此，行政处罚法第28条规定行政拘留可以折抵刑期，行政罚款可以折抵罚金，故而行为人因贩毒或走私等行为被处以行政拘留或罚款后，就没有必要与后续行为一起进行刑事再评价并科以性质相近的刑罚。     需要说明的是，行政处罚与刑事处罚的对接不仅关乎实体，也关乎程序。行政处罚的证明标准、证据要求均相对较低，与刑事处罚衔接涉及到证据形式的转化、证据效力的确定、证明标准的再审视等问题。任何行政处罚都不是进行刑事再评价时理所当然的定罪量刑依据。从这个意义上来说，行政评价和刑事评价仍然是各自独立运作的。在对多次违法行为进行刑事再评价的过程中，需要遵循的仍只能是确定行为人罪责的二重标准，即行为的社会危害性和行为人的人身危险性。因此，除了逃税罪、非法种植毒品原植物罪等极少数特例，是否接受过行政处罚只是为了实现罪责刑相适应而加以参考的一个因素，不宜赋予其影响定罪量刑的当然效力。     (作者分别为重庆市人民检察院副检察长、西南大学法学院教授)