作者简介：
李凤梅，女，法学博士，沈阳师范大学法学院副教授，沈阳 110034
内容提要：
选择性罪名是“两高”对存在多个同类构成要素、或者分别表现为多种形态的数个不同类构成要素的罪状的高度概括，是司法解释的一种选择。附属法条的同一性、纯正亚犯罪构成的独立性、选择性要素的同质性以及各选择性要素间的逻辑勾连，是选择性罪名确定的主要依据。对选择性罪名“以一罪认定”可能导致罪刑失衡，应根据具体情况，决定是否适用数罪并罚。
选择性罪名是我国刑法理论中的一个重要概念。基于我国刑法分则只规定罪状与法定刑而不对罪名予以规定的现状，在刑法颁布施行后，最高人民法院与最高人民检察院(下简称“两高”)或共同、或单独根据分则条款的规定，对存在多个同类构成要素或者分别表现为多种形态的数个不同类构成要素的罪状，进行体系构成及内部结构的分析，在权衡选择性罪名与单一罪名、概括性罪名的利弊得失的基础上，最终确定是否适用选择性罪名，以便于司法适用、保证司法效果。
值得一提的是，在现有罪名体系中，单一罪名与概括性罪名虽然也被经常适用于罪状中存在多个同类构成要素或者分别表现为多种形态的数个不同类构成要素的情形，但对于选择性罪名被采用的罪状的设置情况，则鲜有探讨。因而，分析选择性罪名所对应罪状的构成特征及罪状中被复杂化的各构成要素间的逻辑勾联，就具有了已然的规范价值与未然的指示意义。而目前的研究现状表明，学界并未就此问题作深入的分析与探讨，这也导致了因客观所需而频繁出台的刑法修正案被颁布施行后，学界及司法实务部门在涉及被修正条款罪名确定问题上的聚讼纷纭①以及“两高”在出台新罪名问题上的多方周全。
不仅如此，在关于选择性罪名的适用方面，目前的研究也仅限于基于罪责刑均衡原则的考虑，提出在对现有选择性罪名概括适用的基础上，也要根据犯罪的法益侵害程度、行为人的主观恶性与人身危险性以及刑罚的惩治与预防目的等多方面因素，适当考虑数罪并罚。换言之，在单纯适用选择性罪名难以达到规制与预防犯罪的情况下，可选择将某一选择性罪名析分为数个亚罪名，然后再根据刑法第69条的规定，对该数个亚罪名进行数罪并罚。但是，相关研究并没有指出该数个亚罪名应当是纯正的亚罪名，还是也可以包括概括的亚罪名在内；在行为人所实施的数个行为存在不同的犯罪停止形态的情况下，如何对该选择性罪名的停止形态进行认定，以及是选择整体性认定的方式、还是选择根据亚罪名分别认定后再综合考虑的方式等问题上，都未有涉及；面对共同犯罪中，数个行为人因实施不同种行为而可能导致不同亚犯罪构成的不同停止形态的情况下，如何对该选择性罪名的停止形态进行认定以及如何处罚以达到罪责刑均衡的刑罚效果等问题，也都存在着研究上的空白。凡此种种，都是选择性罪名在司法适用中亟需解决的实际问题，也是本文所要探讨的重点。
一、选择性罪名：一个司法解释学上的选择
罪名是关于犯罪本质特征或者主要特征的高度概括，具有指称犯罪、指引司法、指示行为的基本功能。现代各国关于刑法具体罪名的确定，大致可分为立法明示型罪名、立法隐含型罪名、或者兼及型罪名。我国采用的是兼及型的罪名确定方式，分则条文一般不直接规定罪名，除了在容易引发歧义、需要特别注意或者为突显立法旨意而设定的个别条款中，以定义的方式对罪名做出提示外，其他条款的罪名，由司法者根据罪状的核心语词或者概括性描述进行归纳。
具体而言，我国刑法分则具体罪名的确定，是由“两高”以司法解释的形式来完成的。1997年刑法及其后颁行的八个刑法修正案中所涉犯罪的罪名，都是经“两高”或者以单独发文的形式，或者以联合发文的形式出台的。就目前形成的罪名体系而言，“两高”主要是基于对罪状的把握，根据犯罪的行为、目的、罪过加结果、行为加对象等方法来确定罪名[1]。在罪状包含了多个主体、多个行为、多个对象、或者多种手段的情况下，“两高”确定罪名的方式，既包括选择性罪名，也包括单一罪名与概括性罪名。
选择性罪名强调的是罪名的工整性与立法的体系性，能够全面、系统地概括出罪状的具体特征，尤其是在罪状包含多个类型的构成要素、而每一类型构成要素又表现为多种形态的罪状中，这种特征表现得更为明显，如在非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中，罪状中描述的行为类型及对象，都得以全面体现，若采取单一罪名，刑法典的罪名数量会成倍增多，加大民众知悉掌握刑法的难度，不利于充分发挥刑法的照谕功能[2](P103)，而如果采用概括性罪名，在行为与对象都存在多样性的情况下，则很难准确反映立法意图，把握立法特征。选择性罪名的不足在于，其不具有单一罪名与概括性罪名的简明性，在司法适用中也容易导致罪刑均衡的困惑。因而毋宁说，决定采用何种罪名方式，是“两高”在分析罪状的基础上，根据经验法则、威慑效果及社会公众的理解与接受程度等因素，权衡各种罪名的确定方式，取其优而为之的结果。
值得一提的是，我国刑法中的选择性罪名多存在于行政犯中②，也是“两高”具有倾向性的选择结果。原因在于，刑事犯实质是对社会伦理道德的违反、对公共秩序与善良风俗的侵害，为一般社会正义所不容，因而刑事犯的犯罪构成相对确定，如故意杀人、故意伤害、抢劫、放火等，即便是采用最为简明的惯常性语词，也能达到说明犯罪本质特征并为社会公众接受的效果，而无需以行为方式、行为对象等再多加修饰。行政犯的设置则多为应合情势发展需要或贯彻行政措施目的，不仅罪刑规范的设置因时因势而为③，犯罪主体、犯罪行为的具体形态、犯罪对象等构成要素也处于不确定之中，如《修正案(六)》第七条将原刑法中第163条和第164条的主体和对象分别扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”，以满足规制医疗机构等单位的非国家工作人员受贿及其他主体向该类人员行贿的行为。罪状的变化使得这两个法条的罪名分别由原来的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”变为“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”。
可以预见的是，社会的发展将使得犯罪情势日益复杂化，将多个同类或者异类的构成要素规定在同一法条中，以立法经济的理由，实现立法的最优规制效果，越来越成为立法者的一种偏好，因而对于“两高”而言，以契合立法规范、规整罪名体系之目的以及为司法提供裁量便利之考虑，对囊括了多个同类构成要素、或者数个不同类构成要素分别表现为多种形态的立法罪状，以选择性罪名的方式予以概括，也或将成为越来越惯常的司法解释选择。 二、罪状构成与逻辑勾连：选择性罪名确定的立法依据
罪名是“对罪状所描述的诸多基本特征的进一步抽象和归纳”[3](P38)，依附于罪状而存在。较之于单一罪名而言，选择性罪名所对应的罪状内容复杂，或者包含多个同类构成要素，或者包含多个不同构成地位的异类构成要素。自1997年刑法颁布以来，在“两高”公布的451个罪名中，选择性罪名共有157个④，约占总罪名的34％。解构、分析选择性罪名的逻辑架构，是规范、评判现行罪名体系科学性与合理性的必然要求。
(一)选择性罪状的构成分析。选择性罪状是指选择性罪名所存在的分则罪状。对选择性罪状的分析有利于准确把握犯罪构成的内在特征，揭示选择性罪名确定的规范成因。研究表明，在“两高”确定的157个选择性罪名中，其罪状在法条归属、独立构成、要素选择等方面表现出强烈的共性特征。
第一，法条的同一性。我国刑法分则对犯罪的规定，通常采用的是一个法条对应一个具体个罪的立法模式，以保证分则体系的结构规整与适用便利。然而，基于所保护法益的相同、侵害行为的同质、侵害对象的同一等原因，一个法条规定数个犯罪或者数个法条规定一个犯罪的情形也广泛存在⑤，尤其是随着刑法的不断修正，为兼顾刑法体系的稳定性需要，修正案往往采用“增加一款作为第×款”、“在刑法第×条之一后增加一条，作为第×条之×”的方式，或者对原法条所规定罪状进行增容、或者增设新罪⑥。虽然就理论层面而言，选择性罪名可以存在于一个法条，也可以存在于数个法条。但是，从我国刑法目前的实际立法状况来看，选择性罪名基本都只存在于一个法条，且大多存在于同一法条的同一款中的现状，有利于保证罪名指引功能的发挥及司法便宜。
第二，纯正亚犯罪构成的独立性。亚犯罪构成是指仅包含某个或某几个选择构成要素的犯罪构成，纯正的亚犯罪构成仅包括某个特定的选择要素，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，如果行为人仅实施了走私毒品的行为，就只符合走私毒品罪的犯罪构成，其犯罪构成即为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的纯正亚犯罪构成，但如果行为人实施了两个以上的行为，如走私与贩卖行为，虽然符合了走私、贩卖毒品罪的亚犯罪构成，但其犯罪构成显然已具有概括性。
在我国已形成通识的是，司法机关在适用罪名时，可以将选择性罪名作为一个罪名概括适用，也可以根据犯罪的具体情况，将选择项分解为多个亚罪名加以适用。也正是基于这一点，有学者认为：“从构成要件上看，选择性罪名是实质的数罪。即一个选择性罪名实质上是由多个罪名或者一组罪名的集合……”[4]或者“一个选择性罪名包含着不止一个犯罪构成，而是有几个犯罪构成。一个选择性罪名能被分解为几个罪名，自然也就有相应数量的犯罪构成”[5](P128)。
事实上，在概括使用选择性罪名时，其犯罪构成虽然包含了同类多个甚至数类多个选择性构成要素，但也只能认定为符合了一个犯罪构成。概括的犯罪构成与亚犯罪构成(包括纯正的亚犯罪构成)之间并非属种关系，因为犯罪构成是衡量行为是否构成犯罪的规格标准，虽然符合亚犯罪构成的行为部分地满足了概括的犯罪构成的要求，但不能要求行为在符合一个犯罪构成(纯正亚犯罪构成)的同时，符合另一个犯罪构成(非纯正亚犯罪构成或概括的犯罪构成)，进行双层向的判断。凡选择性要素不能与其他非同类选择性要素形成独立犯罪构成的罪状，其罪名不能认定为选择性罪名，如第171条第2款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等，对象要素的固定性使得作为选择性要素的行为与对象之间，因缺少内在的逻辑勾连而无法组合适用，实为“两高”为契合法条设置的权宜之作。
第三，选择性要素的同质性。同类多个或者异类多个选择性要素的存在，是选择性罪名得以确定的前提，但存在于同一法条中的数个被并列规定的构成要素，并不一定会被“两高”确定为同一罪名中的选择要素。如第151条第1款规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产……”但“两高”在确定罪名时，将其分解为走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪。之所以未将走私武器、弹药、核材料、假币的行为作为一个统一的概括性罪名进行认定，原因就在于无论是基于经验法则的判断，还是基于走私对象的自身性质本身，核材料、假币显然不具有与武器、弹药之间的同质性特征。
选择性要素的同质性，是“两高”在确定选择性罪名时必须予以考虑的问题，这种同质性或者表现为同价等质性，或者表现为竞合的等质性，前者如第151条走私武器、弹药罪中的武器和弹药，在法益侵害的评价层面，走私两者具有同等的负价值；后者如第120条组织、领导、参加恐怖组织罪中“组织”、“领导”和“参加”行为。根据第120规定，“组织、领导”恐怖组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，“积极参加的”处三年以上十年以下有期徒刑，“其他参加的”处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，如此立法的本意在于区分不同行为对法益侵害的程度差异。“两高”将“组织、领导、参加”作为选择性罪名的并列行为要素，是契合立法之所为，但毫无疑义的是，组织行为和领导行为本身就包含参加行为，并且是法益侵害程度更大的参加行为，因为恐怖活动的组织者和领导者必然是该组织的参加者，从行为本质上来说，三种行为之间在“参加”层面竞合。同样的情形也出现在第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中“绝密”与“机密”等选择性罪名中选择要素的同质性认定中。
(二)选择性要素间的逻辑规范分析。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，以及“两高”共同发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，现行的选择性罪名一般可分为行为选择性罪名、对象选择性罪名、手段选择性罪名、主体选择性罪名、行为与对象同时选择性罪名、手段与对象同时选择性罪名以及主体与行为同时选择性罪名[6]。其中所包含的选择性要素，包括主体、行为、对象与手段四类。由于手段属于行为的表现方式，且所谓的手段选择性罪名如“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”缺少独立的规范意义，故本文认为，选择性罪名中的选择性要素主要包括主体、行为与对象。
第一，主体选择性罪名。主体选择性罪名是以主体作为选择性要素的罪名，主要包括第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。在第168条中，作为选择性要素的“国有公司、企业、事业单位人员”之间是完全的并行关系，对于行为主体而言，或者是国有公司工作人员，或者是国有企业工作人员，或者是国有事业单位工作人员，选择性要素的适用具有绝对的择一性，不能同时适用。该规则同样适用于第306条。
第二，行为选择性罪名。我国刑法分则中共有行为选择性罪名88个，其中23个为行为与对象同时选择性罪名。就各行为要素之间的关系来看，主要包括以下几种：一是并行关系，如第310条窝藏、包庇罪，第327条非法出售、私赠文物藏品罪等，各行为之间除具有共同的前提属性外，无任何交叉、竞合关系，这种前提属性表现为，“窝藏”和“包庇”都具有帮助隐匿他人罪责的性质[7]，“非法出售”与“私赠”都以非法转移文物藏品所有权为核心特征。二是包含关系，表现为后行为完全为前行为所包含，但基于立法规制的考虑，需要对后行为予以重点强调的，如第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪、第376条第1款战时拒绝、逃避征召、军事训练罪等，“私藏”是秘密的“非法持有”⑦，战时“逃避”军事征召或训练是有别于明确“拒绝”的一种消极表现。三是吸收关系，数个选择性要素之间表现为必然或者当然的承继关系，如分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”包括的九个具体罪名中，在销售者为生产者本人的情况下，“销售”行为被“生产”行为所吸收，是“生产”伪劣商品的必然发展阶段，第172条持有、使用假币罪中，持有假币者或者将假币予以出售、或者使用(包括赠送给他人使用)，因而“使用”假币是“持有”假币的当然发展阶段。
第三，对象选择性罪名。在分则罪状对行为对象予以多元化规定的情况下，“两高”一般都采用了对象选择性的罪名确定方式，除了行为与对象同时选择性罪名及手段与对象同时选择性罪名外，现行刑法中单纯的对象选择性罪名多达55个，且作为选择性要素的各对象之间一般都具有规范意义层面的并行性，如第240条拐卖妇女、儿童罪，在以“拐卖”为前提的不法价值评判中，“妇女”与“儿童”具有弱势群体层面上的相同规范意义。但是，如果罪状中针对不同的行为对象规定了不同的行为方式或者行为场合等构罪条件，“两高”则一般避免采取选择性罪名，如第277条妨害公务罪中，虽然行为对象包括国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员等，但由于对是否采用“暴力”、“威胁”方法、是否要求“自然灾害和突发事件中”、“执行国家安全工作任务”、是否“造成严重后果”等要求不相同，故采用了概括性罪名。
三、困境与突围：选择性罪名适用中的罪刑均衡
(一)多个选择性要素并存时的处罚规则。由纯正亚犯罪构成的独立性与概括犯罪构成的拟制性决定，行为人实施的犯罪涵括了所有选择性要素的，可直接以概括的选择性罪名加以认定；如果仅涉及部分选择性要素的，则需根据实际情况以亚罪名定罪处罚。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，在行为实施了全部选择性行为的情况下，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪认定，而如果行为人仅实施了走私、贩卖行为，则应认定为走私、贩卖毒品罪，但无论哪种情况，通说认为，对行为人都应当以一罪认定，并根据刑法第347条规定的法定刑加以处罚。然而，这一结论明显违背了罪责刑均衡的基本要求：行为人所承担罪责应当与其所犯罪行相适应，实施部分犯罪行为与实施全部犯罪行为相比，前者的罪责应当低于而非等于后者。
需要说明的是，特殊情况下，即使不进行数罪并罚，也能实现罪刑均衡。例如，在第347条第2款规定的五种法定最高刑为无期徒刑甚至死刑的情况下，只要毒品数额累加达到法定要求或者有其他从重情节的，即可根据法条规定直接判处最高刑，而无需数罪并罚。另外，在不同宗犯罪中，如果毒品数额累计达到了法定刑升格所要求的数额，进行数罪并罚，可能反而会降低刑罚，如行为人先贩卖了600克鸦片后，又走私了800克鸦片，如果采用数罪并罚，最高刑只能为20年，并处罚金；而如果直接以一罪论处，数额累加超过1000克，可判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。同样的情况也适用于拐卖妇女、儿童罪、伪造、变造国家有价证券罪等将数量或者数额作为法定刑升格条件的选择性罪名。由于“罪刑法定中的‘罪’并非罪名，而是罪状所描述的犯罪构成要件，换言之，是‘犯罪构成要件’和‘刑罚’法定，不是‘罪名’法定”的考虑[8]，选择性罪状同时具有独立的亚犯罪构成与拟制的概括犯罪构成的特殊结构，因而在具备数个同一的选择性要素时，无论是单罚还是并罚，都符合罪刑法定原则，决定处罚原则的关键在于量刑结果是否能够满足罪刑均衡，而非通说所认为的单纯以一罪进行处罚⑧。
(二)差异性停止形态下的犯罪形态认定及处罚。停止形态是故意犯罪在其发生、发展过程中停止下来的各种状态，“一般认为，故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态。即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中止是未完成形态”[9](P309)。选择性罪名语境下的差异性停止形态，是指行为人在实施犯罪行为的过程中，数个纯正亚犯罪构成的停止形态各异，或者表现为不同的未完成形态，或者表现为完成形态与某一个或者数个未完成形态。研究差异性停止形态下的犯罪形态，事关量刑的规范化。
第一，基于选择性要素间并行关系的分析。并行关系是选择性要素间最为普遍的关系，在主体选择性罪名、行为选择性罪名、对象选择性罪名中，各选择性要素之间都存在并行关系，且除了行为选择性罪名之外，其他两种罪名中的选择性要素都只表现为并行关系。
在主体选择性罪名的场合，仅辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪可能存在差异性停止形态问题。分析如下：(1)一般情况下，国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪中的行为人的身份具有基本的限定性，即同一行为人不可能在数个选择性要素之间进行身份转换，因而其行为只能构成选择性犯罪中的纯正亚犯罪而不可能符合概括的犯罪构成，差异性的犯罪停止形态只能出现在共同犯罪中，但是，根据刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因而国有公司、企业、事业单位人员失职罪显然不可能存在差异性停止形态。(2)国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪作为滥用职权犯罪的一种，和滥用职权罪在主观方面的表现完全一致，而学界关于滥用职权罪主观方面的探讨，从来就没有停止过，虽然目前的通说是故意[10]，但过失论、间接故意加过失论也颇具影响⑨。本文暂以为，滥用职权罪的行为虽然是故意，但对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果则是过失，基于以行为人对危害结果的认识与意志来划分罪过形式的通说观点，在意志因素表现为过失的情况下，罪过形式也应为过失，基于此，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪也不存在差异性停止形态。(3)在辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中，根据诉讼代理规则，只有在共同犯罪中，才有可能出现差异性停止形态：在完成形态与未完成形态共存的情况下，按照“部分行为完全责任”原则，可认定为完成形态，但在量刑时应对未完成形态方予以考虑；对于同属于未完成形态者，分别以各自的犯罪停止形态认定。
行为选择性罪名中的并行关系，是以行为人实施完全并行的行为为前提，在差异性停止形态的场合，由于各行为之间的独立性，各停止形态在定罪量刑上也表现为彼此之间的无涉性，如行为人甲在明知乙身负命案的情况下，为报乙昔日救命之恩，向司法机关作假证明，表明案发当时自己和乙在一起，以证明乙没有作案时间；案件侦破后，又试图将乙偷藏在自己一处偏僻的住宅内，途中两人被抓获。该案中，甲的窝藏行为为未遂，包庇行为则达既遂，但基于两行为之间的并行关系，司法机关完全可以以窝藏、包庇罪对甲的犯行加以认定，量刑时则可分别裁量，仅对窝藏行为按照刑法第23条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，再对两罪进行按照刑法第69条的规定进行数罪并罚即可。
对象选择性罪名中，数对象之间仅表现为并行关系，如走私武器、弹药罪等，行为人在客观行为表现上完全相同，仅行为对象具有差异性。在行为人分别实施了针对不同对象的犯罪的场合，差异性停止形态下的定罪量刑，可采取概括性定罪，并在分别量刑后根据具体情况酌情决定总和刑期的方式；在共同犯罪的情况下，如甲、乙商量互相配合，由甲负责走私武器，由乙负责走私弹药，犯罪完成后利益均分。在走私过程中，因受到海上缉私追捕，乙本人连同走私的弹药被扣押，而甲则走私成功。由于两人系共同犯罪，共同构成走私武器、弹药罪，在犯罪形态的认定上，甲、乙两人均应被认定为走私弹药罪的未遂，同时，按照现行通说“部分行为全部责任”原则，两人均构成走私武器罪的既遂，但在具体量刑上，应考虑甲的单独行为既遂与乙的单独行为未遂的情节，区别量刑。
第二，基于选择性要素间包含关系的分析。在选择性罪名中，选择性要素之间具有包含关系的仅限于行为选择性罪名。由于该类罪名具有后行为被前行为完全包含的特点，后行为作为前行为的表现方式之一，两行为同时存在一般具有两种方式：一是前行为以其他方式表现出来，如非法持有、私藏枪支、弹药罪中，行为人不仅公然持有枪支，还私藏了若干弹药，如果存在差异性停止形态，在以概括性罪名定罪后，按照各自的犯罪形态分别量刑后再酌情考虑总和刑期即可；二是前行为以后行为的实施方式表现出来，如行为人在战时以逃避的方式拒绝军事训练，后行为的着手与终止决定了前行为存在的空间，两行为完全竞合，因而在该种情况下，行为人构成了战时拒绝、逃避军事训练罪，但没有差异性停止形态存在的可能。
第三，基于选择性要素间吸收关系的分析。选择性要素间具有吸收关系的情形仅发生在行为选择性罪名中，其差异性犯罪停止形态主要表现为具有包含关系的先行为已经既遂，而后行为尚未完成的犯罪状态。以生产、销售伪劣产品罪为例，作为一个行为选择性罪名，生产、销售伪劣产品罪可细分为两个亚罪名：生产伪劣产品罪与销售伪劣产品罪。刑法在第141条至第148条关于生产、销售特殊伪劣产品的规定中，将“生产”与“销售”行为分别进行规定的立法模式说明，在立法者看来，生产伪劣产品具有独立的犯罪构成，与销售伪劣产品罪一样，可独立成罪。在行为人仅实施了生产行为而尚未销售的场合，应当以生产伪劣产品罪认定，不存在差异性停止形态，只有在生产者销售其自身生产的伪劣产品、但尚未完成销售流程的场合，始能以生产伪劣产品罪的既遂与销售伪劣产品罪的未遂进行认定。由于行为人生产伪劣产品的目的在于销售以牟利，生产行为与销售行为吸收，因而宜以销售伪劣产品罪的未遂加以惩处，在量刑上，应高于单纯的生产伪劣产品行为，但应低于既生产又销售伪劣产品者。
(三)亚罪名与其他犯罪存在竞合情形下的罚则认定。由于纯正亚罪名之间的关系可根据一般的犯罪形态认定规则予以处置，如数个纯正亚罪名之间存在吸收关系的，可按吸收之罪定罪处罚，存在并行关系的，分别按所触犯的纯正亚罪名定罪处罚等，因而研究亚罪名与其他犯罪存在竞合情形下的罚则认定，主要指的是在选择性罪名中，如果纯正亚罪名与其他罪名存在竞合关系时，应当如何定罪量刑，而并不涉及概括性罪名或者非纯正亚罪名与其他罪名存在竞合时的认定问题。
在行为包含了多个选择性要素的情况下，纯正亚罪名与其他罪名的竞合，将直接影响到罪名认定与刑罚裁量：一是先对竞合关系进行认定，再结合认定结果，对行为作最后的定性与定量；二是先确定选择性罪名的定性与定量，再对竞合部分进行量定。前者的优势在于可根据竞合原则，先对竞合部分予以单独处理后，再根据情况具体裁定。如此，如果以纯正亚犯罪认定，则不影响概括性罪名的整体认定；如果以与之竞合的其他罪名认定，则可以以概括性罪名中的其他非纯正亚犯罪认定，然后再与与之竞合的其他罪名予以数罪并罚。不仅如此，在涉及选择性要素转化等场合，先对竞合部分予以处理的方式，更能充分保证犯罪认定的逻辑合理性。 注释：
①在已颁布施行的八个刑法修正案中，所修正条款大多集中于分则条文，或者是对原罪状构成要素的增加与删减，或者是对法定刑的修正，或者是在原条款中以另增加一款、作为原条款之一的方式，另外设定某一独立的犯罪构成。在修正案出台后，除法定刑被修正的情况外，对原罪状的修正或另设可能会面临原罪名的改变或者新罪名的另设，并因此引发学界在罪名问题上的纷争。
②虽然刑事犯与行政犯的划分是“一个令法学家陷入绝望的问题”([日]中川佑夫：《行政刑法序说》，载佐伯千仁：《犯罪与刑罚(上)，有斐阁1968年版，第169页》)，但就理论上而言，可采用“(1)行政犯因违反行政法上的义务而有别于刑事犯……(2)以及行政犯具有较弱的反社会伦理性”(姜涛：《行政犯与二元化犯罪模式》，《中国刑事法杂志》2010年第12期)这一混合性标准，将严重违反行政义务的行为纳入刑罚处罚范围。
③在1997年刑法施行后制定的8个刑法修正案中，所增设的新罪除第276条之一拒不支付劳动报酬罪为自然犯外，其余均为行政犯(参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期)。
④“两高”公布的选择性罪名中，一般以顿号或者“或者”一词作为区隔选择性要素的标志。本文统计即以此为据。
⑤前者如第114条对放火罪、决水罪、投放危险物质罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪的规定，后者如第385条、第388条关于受贿罪的规定。
⑥如《刑法修正案》(七)第七条在第253条后增加一条，增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”等。
⑦虽然2001年公布、2009年修正后的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认为，“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为；“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为，但这种区分显然存在人为割裂两种行为之间的逻辑关系之嫌。相关观点参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第625页。
⑧事实上，即便是在不同的选择性要素间，也可根据量纲化原则，将单位各异因而不可比的各种事物放在一起，剥离其中的不可比因素后，抽出属于共有属性的部分，获得可比性，并据此进行定性与定量分析，以满足罪责刑均衡要求。转引自白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第107页。
⑨过失论者如陈忠林：《滥用职权罪的罪过形态新论》，《人民检察》2011年第23期；李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，《法学家》1998年第4期等。间接故意加过失论者如周光权：《刑法各论》，清华大学出版社2003年版，第55页；齐文远：《新刑法概论》，中国方正出版社1997年版，第457页等。
原文参考文献：
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[9]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.
李凤梅，女，法学博士，沈阳师范大学法学院副教授，沈阳 110034
内容提要：
选择性罪名是“两高”对存在多个同类构成要素、或者分别表现为多种形态的数个不同类构成要素的罪状的高度概括，是司法解释的一种选择。附属法条的同一性、纯正亚犯罪构成的独立性、选择性要素的同质性以及各选择性要素间的逻辑勾连，是选择性罪名确定的主要依据。对选择性罪名“以一罪认定”可能导致罪刑失衡，应根据具体情况，决定是否适用数罪并罚。
选择性罪名是我国刑法理论中的一个重要概念。基于我国刑法分则只规定罪状与法定刑而不对罪名予以规定的现状，在刑法颁布施行后，最高人民法院与最高人民检察院(下简称“两高”)或共同、或单独根据分则条款的规定，对存在多个同类构成要素或者分别表现为多种形态的数个不同类构成要素的罪状，进行体系构成及内部结构的分析，在权衡选择性罪名与单一罪名、概括性罪名的利弊得失的基础上，最终确定是否适用选择性罪名，以便于司法适用、保证司法效果。
值得一提的是，在现有罪名体系中，单一罪名与概括性罪名虽然也被经常适用于罪状中存在多个同类构成要素或者分别表现为多种形态的数个不同类构成要素的情形，但对于选择性罪名被采用的罪状的设置情况，则鲜有探讨。因而，分析选择性罪名所对应罪状的构成特征及罪状中被复杂化的各构成要素间的逻辑勾联，就具有了已然的规范价值与未然的指示意义。而目前的研究现状表明，学界并未就此问题作深入的分析与探讨，这也导致了因客观所需而频繁出台的刑法修正案被颁布施行后，学界及司法实务部门在涉及被修正条款罪名确定问题上的聚讼纷纭①以及“两高”在出台新罪名问题上的多方周全。
不仅如此，在关于选择性罪名的适用方面，目前的研究也仅限于基于罪责刑均衡原则的考虑，提出在对现有选择性罪名概括适用的基础上，也要根据犯罪的法益侵害程度、行为人的主观恶性与人身危险性以及刑罚的惩治与预防目的等多方面因素，适当考虑数罪并罚。换言之，在单纯适用选择性罪名难以达到规制与预防犯罪的情况下，可选择将某一选择性罪名析分为数个亚罪名，然后再根据刑法第69条的规定，对该数个亚罪名进行数罪并罚。但是，相关研究并没有指出该数个亚罪名应当是纯正的亚罪名，还是也可以包括概括的亚罪名在内；在行为人所实施的数个行为存在不同的犯罪停止形态的情况下，如何对该选择性罪名的停止形态进行认定，以及是选择整体性认定的方式、还是选择根据亚罪名分别认定后再综合考虑的方式等问题上，都未有涉及；面对共同犯罪中，数个行为人因实施不同种行为而可能导致不同亚犯罪构成的不同停止形态的情况下，如何对该选择性罪名的停止形态进行认定以及如何处罚以达到罪责刑均衡的刑罚效果等问题，也都存在着研究上的空白。凡此种种，都是选择性罪名在司法适用中亟需解决的实际问题，也是本文所要探讨的重点。
一、选择性罪名：一个司法解释学上的选择
罪名是关于犯罪本质特征或者主要特征的高度概括，具有指称犯罪、指引司法、指示行为的基本功能。现代各国关于刑法具体罪名的确定，大致可分为立法明示型罪名、立法隐含型罪名、或者兼及型罪名。我国采用的是兼及型的罪名确定方式，分则条文一般不直接规定罪名，除了在容易引发歧义、需要特别注意或者为突显立法旨意而设定的个别条款中，以定义的方式对罪名做出提示外，其他条款的罪名，由司法者根据罪状的核心语词或者概括性描述进行归纳。
具体而言，我国刑法分则具体罪名的确定，是由“两高”以司法解释的形式来完成的。1997年刑法及其后颁行的八个刑法修正案中所涉犯罪的罪名，都是经“两高”或者以单独发文的形式，或者以联合发文的形式出台的。就目前形成的罪名体系而言，“两高”主要是基于对罪状的把握，根据犯罪的行为、目的、罪过加结果、行为加对象等方法来确定罪名[1]。在罪状包含了多个主体、多个行为、多个对象、或者多种手段的情况下，“两高”确定罪名的方式，既包括选择性罪名，也包括单一罪名与概括性罪名。
选择性罪名强调的是罪名的工整性与立法的体系性，能够全面、系统地概括出罪状的具体特征，尤其是在罪状包含多个类型的构成要素、而每一类型构成要素又表现为多种形态的罪状中，这种特征表现得更为明显，如在非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中，罪状中描述的行为类型及对象，都得以全面体现，若采取单一罪名，刑法典的罪名数量会成倍增多，加大民众知悉掌握刑法的难度，不利于充分发挥刑法的照谕功能[2](P103)，而如果采用概括性罪名，在行为与对象都存在多样性的情况下，则很难准确反映立法意图，把握立法特征。选择性罪名的不足在于，其不具有单一罪名与概括性罪名的简明性，在司法适用中也容易导致罪刑均衡的困惑。因而毋宁说，决定采用何种罪名方式，是“两高”在分析罪状的基础上，根据经验法则、威慑效果及社会公众的理解与接受程度等因素，权衡各种罪名的确定方式，取其优而为之的结果。
值得一提的是，我国刑法中的选择性罪名多存在于行政犯中②，也是“两高”具有倾向性的选择结果。原因在于，刑事犯实质是对社会伦理道德的违反、对公共秩序与善良风俗的侵害，为一般社会正义所不容，因而刑事犯的犯罪构成相对确定，如故意杀人、故意伤害、抢劫、放火等，即便是采用最为简明的惯常性语词，也能达到说明犯罪本质特征并为社会公众接受的效果，而无需以行为方式、行为对象等再多加修饰。行政犯的设置则多为应合情势发展需要或贯彻行政措施目的，不仅罪刑规范的设置因时因势而为③，犯罪主体、犯罪行为的具体形态、犯罪对象等构成要素也处于不确定之中，如《修正案(六)》第七条将原刑法中第163条和第164条的主体和对象分别扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”，以满足规制医疗机构等单位的非国家工作人员受贿及其他主体向该类人员行贿的行为。罪状的变化使得这两个法条的罪名分别由原来的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”变为“非国家工作人员受贿罪”和“对非国家工作人员行贿罪”。
可以预见的是，社会的发展将使得犯罪情势日益复杂化，将多个同类或者异类的构成要素规定在同一法条中，以立法经济的理由，实现立法的最优规制效果，越来越成为立法者的一种偏好，因而对于“两高”而言，以契合立法规范、规整罪名体系之目的以及为司法提供裁量便利之考虑，对囊括了多个同类构成要素、或者数个不同类构成要素分别表现为多种形态的立法罪状，以选择性罪名的方式予以概括，也或将成为越来越惯常的司法解释选择。 二、罪状构成与逻辑勾连：选择性罪名确定的立法依据
罪名是“对罪状所描述的诸多基本特征的进一步抽象和归纳”[3](P38)，依附于罪状而存在。较之于单一罪名而言，选择性罪名所对应的罪状内容复杂，或者包含多个同类构成要素，或者包含多个不同构成地位的异类构成要素。自1997年刑法颁布以来，在“两高”公布的451个罪名中，选择性罪名共有157个④，约占总罪名的34％。解构、分析选择性罪名的逻辑架构，是规范、评判现行罪名体系科学性与合理性的必然要求。
(一)选择性罪状的构成分析。选择性罪状是指选择性罪名所存在的分则罪状。对选择性罪状的分析有利于准确把握犯罪构成的内在特征，揭示选择性罪名确定的规范成因。研究表明，在“两高”确定的157个选择性罪名中，其罪状在法条归属、独立构成、要素选择等方面表现出强烈的共性特征。
第一，法条的同一性。我国刑法分则对犯罪的规定，通常采用的是一个法条对应一个具体个罪的立法模式，以保证分则体系的结构规整与适用便利。然而，基于所保护法益的相同、侵害行为的同质、侵害对象的同一等原因，一个法条规定数个犯罪或者数个法条规定一个犯罪的情形也广泛存在⑤，尤其是随着刑法的不断修正，为兼顾刑法体系的稳定性需要，修正案往往采用“增加一款作为第×款”、“在刑法第×条之一后增加一条，作为第×条之×”的方式，或者对原法条所规定罪状进行增容、或者增设新罪⑥。虽然就理论层面而言，选择性罪名可以存在于一个法条，也可以存在于数个法条。但是，从我国刑法目前的实际立法状况来看，选择性罪名基本都只存在于一个法条，且大多存在于同一法条的同一款中的现状，有利于保证罪名指引功能的发挥及司法便宜。
第二，纯正亚犯罪构成的独立性。亚犯罪构成是指仅包含某个或某几个选择构成要素的犯罪构成，纯正的亚犯罪构成仅包括某个特定的选择要素，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，如果行为人仅实施了走私毒品的行为，就只符合走私毒品罪的犯罪构成，其犯罪构成即为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的纯正亚犯罪构成，但如果行为人实施了两个以上的行为，如走私与贩卖行为，虽然符合了走私、贩卖毒品罪的亚犯罪构成，但其犯罪构成显然已具有概括性。
在我国已形成通识的是，司法机关在适用罪名时，可以将选择性罪名作为一个罪名概括适用，也可以根据犯罪的具体情况，将选择项分解为多个亚罪名加以适用。也正是基于这一点，有学者认为：“从构成要件上看，选择性罪名是实质的数罪。即一个选择性罪名实质上是由多个罪名或者一组罪名的集合……”[4]或者“一个选择性罪名包含着不止一个犯罪构成，而是有几个犯罪构成。一个选择性罪名能被分解为几个罪名，自然也就有相应数量的犯罪构成”[5](P128)。
事实上，在概括使用选择性罪名时，其犯罪构成虽然包含了同类多个甚至数类多个选择性构成要素，但也只能认定为符合了一个犯罪构成。概括的犯罪构成与亚犯罪构成(包括纯正的亚犯罪构成)之间并非属种关系，因为犯罪构成是衡量行为是否构成犯罪的规格标准，虽然符合亚犯罪构成的行为部分地满足了概括的犯罪构成的要求，但不能要求行为在符合一个犯罪构成(纯正亚犯罪构成)的同时，符合另一个犯罪构成(非纯正亚犯罪构成或概括的犯罪构成)，进行双层向的判断。凡选择性要素不能与其他非同类选择性要素形成独立犯罪构成的罪状，其罪名不能认定为选择性罪名，如第171条第2款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪、第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪等，对象要素的固定性使得作为选择性要素的行为与对象之间，因缺少内在的逻辑勾连而无法组合适用，实为“两高”为契合法条设置的权宜之作。
第三，选择性要素的同质性。同类多个或者异类多个选择性要素的存在，是选择性罪名得以确定的前提，但存在于同一法条中的数个被并列规定的构成要素，并不一定会被“两高”确定为同一罪名中的选择要素。如第151条第1款规定：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产……”但“两高”在确定罪名时，将其分解为走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪。之所以未将走私武器、弹药、核材料、假币的行为作为一个统一的概括性罪名进行认定，原因就在于无论是基于经验法则的判断，还是基于走私对象的自身性质本身，核材料、假币显然不具有与武器、弹药之间的同质性特征。
选择性要素的同质性，是“两高”在确定选择性罪名时必须予以考虑的问题，这种同质性或者表现为同价等质性，或者表现为竞合的等质性，前者如第151条走私武器、弹药罪中的武器和弹药，在法益侵害的评价层面，走私两者具有同等的负价值；后者如第120条组织、领导、参加恐怖组织罪中“组织”、“领导”和“参加”行为。根据第120规定，“组织、领导”恐怖组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，“积极参加的”处三年以上十年以下有期徒刑，“其他参加的”处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，如此立法的本意在于区分不同行为对法益侵害的程度差异。“两高”将“组织、领导、参加”作为选择性罪名的并列行为要素，是契合立法之所为，但毫无疑义的是，组织行为和领导行为本身就包含参加行为，并且是法益侵害程度更大的参加行为，因为恐怖活动的组织者和领导者必然是该组织的参加者，从行为本质上来说，三种行为之间在“参加”层面竞合。同样的情形也出现在第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中“绝密”与“机密”等选择性罪名中选择要素的同质性认定中。
(二)选择性要素间的逻辑规范分析。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》，以及“两高”共同发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，现行的选择性罪名一般可分为行为选择性罪名、对象选择性罪名、手段选择性罪名、主体选择性罪名、行为与对象同时选择性罪名、手段与对象同时选择性罪名以及主体与行为同时选择性罪名[6]。其中所包含的选择性要素，包括主体、行为、对象与手段四类。由于手段属于行为的表现方式，且所谓的手段选择性罪名如“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”缺少独立的规范意义，故本文认为，选择性罪名中的选择性要素主要包括主体、行为与对象。
第一，主体选择性罪名。主体选择性罪名是以主体作为选择性要素的罪名，主要包括第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。在第168条中，作为选择性要素的“国有公司、企业、事业单位人员”之间是完全的并行关系，对于行为主体而言，或者是国有公司工作人员，或者是国有企业工作人员，或者是国有事业单位工作人员，选择性要素的适用具有绝对的择一性，不能同时适用。该规则同样适用于第306条。
第二，行为选择性罪名。我国刑法分则中共有行为选择性罪名88个，其中23个为行为与对象同时选择性罪名。就各行为要素之间的关系来看，主要包括以下几种：一是并行关系，如第310条窝藏、包庇罪，第327条非法出售、私赠文物藏品罪等，各行为之间除具有共同的前提属性外，无任何交叉、竞合关系，这种前提属性表现为，“窝藏”和“包庇”都具有帮助隐匿他人罪责的性质[7]，“非法出售”与“私赠”都以非法转移文物藏品所有权为核心特征。二是包含关系，表现为后行为完全为前行为所包含，但基于立法规制的考虑，需要对后行为予以重点强调的，如第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪、第376条第1款战时拒绝、逃避征召、军事训练罪等，“私藏”是秘密的“非法持有”⑦，战时“逃避”军事征召或训练是有别于明确“拒绝”的一种消极表现。三是吸收关系，数个选择性要素之间表现为必然或者当然的承继关系，如分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”包括的九个具体罪名中，在销售者为生产者本人的情况下，“销售”行为被“生产”行为所吸收，是“生产”伪劣商品的必然发展阶段，第172条持有、使用假币罪中，持有假币者或者将假币予以出售、或者使用(包括赠送给他人使用)，因而“使用”假币是“持有”假币的当然发展阶段。
第三，对象选择性罪名。在分则罪状对行为对象予以多元化规定的情况下，“两高”一般都采用了对象选择性的罪名确定方式，除了行为与对象同时选择性罪名及手段与对象同时选择性罪名外，现行刑法中单纯的对象选择性罪名多达55个，且作为选择性要素的各对象之间一般都具有规范意义层面的并行性，如第240条拐卖妇女、儿童罪，在以“拐卖”为前提的不法价值评判中，“妇女”与“儿童”具有弱势群体层面上的相同规范意义。但是，如果罪状中针对不同的行为对象规定了不同的行为方式或者行为场合等构罪条件，“两高”则一般避免采取选择性罪名，如第277条妨害公务罪中，虽然行为对象包括国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员等，但由于对是否采用“暴力”、“威胁”方法、是否要求“自然灾害和突发事件中”、“执行国家安全工作任务”、是否“造成严重后果”等要求不相同，故采用了概括性罪名。
三、困境与突围：选择性罪名适用中的罪刑均衡
(一)多个选择性要素并存时的处罚规则。由纯正亚犯罪构成的独立性与概括犯罪构成的拟制性决定，行为人实施的犯罪涵括了所有选择性要素的，可直接以概括的选择性罪名加以认定；如果仅涉及部分选择性要素的，则需根据实际情况以亚罪名定罪处罚。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，在行为实施了全部选择性行为的情况下，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪认定，而如果行为人仅实施了走私、贩卖行为，则应认定为走私、贩卖毒品罪，但无论哪种情况，通说认为，对行为人都应当以一罪认定，并根据刑法第347条规定的法定刑加以处罚。然而，这一结论明显违背了罪责刑均衡的基本要求：行为人所承担罪责应当与其所犯罪行相适应，实施部分犯罪行为与实施全部犯罪行为相比，前者的罪责应当低于而非等于后者。
需要说明的是，特殊情况下，即使不进行数罪并罚，也能实现罪刑均衡。例如，在第347条第2款规定的五种法定最高刑为无期徒刑甚至死刑的情况下，只要毒品数额累加达到法定要求或者有其他从重情节的，即可根据法条规定直接判处最高刑，而无需数罪并罚。另外，在不同宗犯罪中，如果毒品数额累计达到了法定刑升格所要求的数额，进行数罪并罚，可能反而会降低刑罚，如行为人先贩卖了600克鸦片后，又走私了800克鸦片，如果采用数罪并罚，最高刑只能为20年，并处罚金；而如果直接以一罪论处，数额累加超过1000克，可判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。同样的情况也适用于拐卖妇女、儿童罪、伪造、变造国家有价证券罪等将数量或者数额作为法定刑升格条件的选择性罪名。由于“罪刑法定中的‘罪’并非罪名，而是罪状所描述的犯罪构成要件，换言之，是‘犯罪构成要件’和‘刑罚’法定，不是‘罪名’法定”的考虑[8]，选择性罪状同时具有独立的亚犯罪构成与拟制的概括犯罪构成的特殊结构，因而在具备数个同一的选择性要素时，无论是单罚还是并罚，都符合罪刑法定原则，决定处罚原则的关键在于量刑结果是否能够满足罪刑均衡，而非通说所认为的单纯以一罪进行处罚⑧。
(二)差异性停止形态下的犯罪形态认定及处罚。停止形态是故意犯罪在其发生、发展过程中停止下来的各种状态，“一般认为，故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态。即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、未遂与中止是未完成形态”[9](P309)。选择性罪名语境下的差异性停止形态，是指行为人在实施犯罪行为的过程中，数个纯正亚犯罪构成的停止形态各异，或者表现为不同的未完成形态，或者表现为完成形态与某一个或者数个未完成形态。研究差异性停止形态下的犯罪形态，事关量刑的规范化。
第一，基于选择性要素间并行关系的分析。并行关系是选择性要素间最为普遍的关系，在主体选择性罪名、行为选择性罪名、对象选择性罪名中，各选择性要素之间都存在并行关系，且除了行为选择性罪名之外，其他两种罪名中的选择性要素都只表现为并行关系。
在主体选择性罪名的场合，仅辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪可能存在差异性停止形态问题。分析如下：(1)一般情况下，国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪中的行为人的身份具有基本的限定性，即同一行为人不可能在数个选择性要素之间进行身份转换，因而其行为只能构成选择性犯罪中的纯正亚犯罪而不可能符合概括的犯罪构成，差异性的犯罪停止形态只能出现在共同犯罪中，但是，根据刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，因而国有公司、企业、事业单位人员失职罪显然不可能存在差异性停止形态。(2)国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪作为滥用职权犯罪的一种，和滥用职权罪在主观方面的表现完全一致，而学界关于滥用职权罪主观方面的探讨，从来就没有停止过，虽然目前的通说是故意[10]，但过失论、间接故意加过失论也颇具影响⑨。本文暂以为，滥用职权罪的行为虽然是故意，但对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果则是过失，基于以行为人对危害结果的认识与意志来划分罪过形式的通说观点，在意志因素表现为过失的情况下，罪过形式也应为过失，基于此，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪也不存在差异性停止形态。(3)在辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中，根据诉讼代理规则，只有在共同犯罪中，才有可能出现差异性停止形态：在完成形态与未完成形态共存的情况下，按照“部分行为完全责任”原则，可认定为完成形态，但在量刑时应对未完成形态方予以考虑；对于同属于未完成形态者，分别以各自的犯罪停止形态认定。
行为选择性罪名中的并行关系，是以行为人实施完全并行的行为为前提，在差异性停止形态的场合，由于各行为之间的独立性，各停止形态在定罪量刑上也表现为彼此之间的无涉性，如行为人甲在明知乙身负命案的情况下，为报乙昔日救命之恩，向司法机关作假证明，表明案发当时自己和乙在一起，以证明乙没有作案时间；案件侦破后，又试图将乙偷藏在自己一处偏僻的住宅内，途中两人被抓获。该案中，甲的窝藏行为为未遂，包庇行为则达既遂，但基于两行为之间的并行关系，司法机关完全可以以窝藏、包庇罪对甲的犯行加以认定，量刑时则可分别裁量，仅对窝藏行为按照刑法第23条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，再对两罪进行按照刑法第69条的规定进行数罪并罚即可。
对象选择性罪名中，数对象之间仅表现为并行关系，如走私武器、弹药罪等，行为人在客观行为表现上完全相同，仅行为对象具有差异性。在行为人分别实施了针对不同对象的犯罪的场合，差异性停止形态下的定罪量刑，可采取概括性定罪，并在分别量刑后根据具体情况酌情决定总和刑期的方式；在共同犯罪的情况下，如甲、乙商量互相配合，由甲负责走私武器，由乙负责走私弹药，犯罪完成后利益均分。在走私过程中，因受到海上缉私追捕，乙本人连同走私的弹药被扣押，而甲则走私成功。由于两人系共同犯罪，共同构成走私武器、弹药罪，在犯罪形态的认定上，甲、乙两人均应被认定为走私弹药罪的未遂，同时，按照现行通说“部分行为全部责任”原则，两人均构成走私武器罪的既遂，但在具体量刑上，应考虑甲的单独行为既遂与乙的单独行为未遂的情节，区别量刑。
第二，基于选择性要素间包含关系的分析。在选择性罪名中，选择性要素之间具有包含关系的仅限于行为选择性罪名。由于该类罪名具有后行为被前行为完全包含的特点，后行为作为前行为的表现方式之一，两行为同时存在一般具有两种方式：一是前行为以其他方式表现出来，如非法持有、私藏枪支、弹药罪中，行为人不仅公然持有枪支，还私藏了若干弹药，如果存在差异性停止形态，在以概括性罪名定罪后，按照各自的犯罪形态分别量刑后再酌情考虑总和刑期即可；二是前行为以后行为的实施方式表现出来，如行为人在战时以逃避的方式拒绝军事训练，后行为的着手与终止决定了前行为存在的空间，两行为完全竞合，因而在该种情况下，行为人构成了战时拒绝、逃避军事训练罪，但没有差异性停止形态存在的可能。
第三，基于选择性要素间吸收关系的分析。选择性要素间具有吸收关系的情形仅发生在行为选择性罪名中，其差异性犯罪停止形态主要表现为具有包含关系的先行为已经既遂，而后行为尚未完成的犯罪状态。以生产、销售伪劣产品罪为例，作为一个行为选择性罪名，生产、销售伪劣产品罪可细分为两个亚罪名：生产伪劣产品罪与销售伪劣产品罪。刑法在第141条至第148条关于生产、销售特殊伪劣产品的规定中，将“生产”与“销售”行为分别进行规定的立法模式说明，在立法者看来，生产伪劣产品具有独立的犯罪构成，与销售伪劣产品罪一样，可独立成罪。在行为人仅实施了生产行为而尚未销售的场合，应当以生产伪劣产品罪认定，不存在差异性停止形态，只有在生产者销售其自身生产的伪劣产品、但尚未完成销售流程的场合，始能以生产伪劣产品罪的既遂与销售伪劣产品罪的未遂进行认定。由于行为人生产伪劣产品的目的在于销售以牟利，生产行为与销售行为吸收，因而宜以销售伪劣产品罪的未遂加以惩处，在量刑上，应高于单纯的生产伪劣产品行为，但应低于既生产又销售伪劣产品者。
(三)亚罪名与其他犯罪存在竞合情形下的罚则认定。由于纯正亚罪名之间的关系可根据一般的犯罪形态认定规则予以处置，如数个纯正亚罪名之间存在吸收关系的，可按吸收之罪定罪处罚，存在并行关系的，分别按所触犯的纯正亚罪名定罪处罚等，因而研究亚罪名与其他犯罪存在竞合情形下的罚则认定，主要指的是在选择性罪名中，如果纯正亚罪名与其他罪名存在竞合关系时，应当如何定罪量刑，而并不涉及概括性罪名或者非纯正亚罪名与其他罪名存在竞合时的认定问题。
在行为包含了多个选择性要素的情况下，纯正亚罪名与其他罪名的竞合，将直接影响到罪名认定与刑罚裁量：一是先对竞合关系进行认定，再结合认定结果，对行为作最后的定性与定量；二是先确定选择性罪名的定性与定量，再对竞合部分进行量定。前者的优势在于可根据竞合原则，先对竞合部分予以单独处理后，再根据情况具体裁定。如此，如果以纯正亚犯罪认定，则不影响概括性罪名的整体认定；如果以与之竞合的其他罪名认定，则可以以概括性罪名中的其他非纯正亚犯罪认定，然后再与与之竞合的其他罪名予以数罪并罚。不仅如此，在涉及选择性要素转化等场合，先对竞合部分予以处理的方式，更能充分保证犯罪认定的逻辑合理性。 注释：
①在已颁布施行的八个刑法修正案中，所修正条款大多集中于分则条文，或者是对原罪状构成要素的增加与删减，或者是对法定刑的修正，或者是在原条款中以另增加一款、作为原条款之一的方式，另外设定某一独立的犯罪构成。在修正案出台后，除法定刑被修正的情况外，对原罪状的修正或另设可能会面临原罪名的改变或者新罪名的另设，并因此引发学界在罪名问题上的纷争。
②虽然刑事犯与行政犯的划分是“一个令法学家陷入绝望的问题”([日]中川佑夫：《行政刑法序说》，载佐伯千仁：《犯罪与刑罚(上)，有斐阁1968年版，第169页》)，但就理论上而言，可采用“(1)行政犯因违反行政法上的义务而有别于刑事犯……(2)以及行政犯具有较弱的反社会伦理性”(姜涛：《行政犯与二元化犯罪模式》，《中国刑事法杂志》2010年第12期)这一混合性标准，将严重违反行政义务的行为纳入刑罚处罚范围。
③在1997年刑法施行后制定的8个刑法修正案中，所增设的新罪除第276条之一拒不支付劳动报酬罪为自然犯外，其余均为行政犯(参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期)。
④“两高”公布的选择性罪名中，一般以顿号或者“或者”一词作为区隔选择性要素的标志。本文统计即以此为据。
⑤前者如第114条对放火罪、决水罪、投放危险物质罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪的规定，后者如第385条、第388条关于受贿罪的规定。
⑥如《刑法修正案》(七)第七条在第253条后增加一条，增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”等。
⑦虽然2001年公布、2009年修正后的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认为，“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为；“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为，但这种区分显然存在人为割裂两种行为之间的逻辑关系之嫌。相关观点参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第625页。
⑧事实上，即便是在不同的选择性要素间，也可根据量纲化原则，将单位各异因而不可比的各种事物放在一起，剥离其中的不可比因素后，抽出属于共有属性的部分，获得可比性，并据此进行定性与定量分析，以满足罪责刑均衡要求。转引自白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第107页。
⑨过失论者如陈忠林：《滥用职权罪的罪过形态新论》，《人民检察》2011年第23期；李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，《法学家》1998年第4期等。间接故意加过失论者如周光权：《刑法各论》，清华大学出版社2003年版，第55页；齐文远：《新刑法概论》，中国方正出版社1997年版，第457页等。
原文参考文献：
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