作者：丁风， 浙江靖霖律师事务所管理合伙人，毕业于中国刑事警察学院法医系，医学学士，长期关注医疗刑法领域。13588583412前言：医疗刑法领域，因涉及医学、药学等自然学科和专业知识，法律人对此领域较为陌生。比如非法行医案件中，很多被害人本身就疾病危重，经被告人非法诊疗后死亡，非法行医行为与死亡结果之间的因果关系如何判断，是非常复杂的问题，这也令很多司法人员感到棘手。由此导致非法行医案件二审改判、再审改判率很高（一审判处10年以上，二审、再审改判3年以下的判例较多）。另外，医疗刑法领域，涉及卫生行政部门的规范性文件较多，这些规范文件对于判断行为人的行为是刑事犯罪还是行政违法影响重大。一、如何界定“未取得医生执业资格的人”？ （1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（5）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。综上，取得医生执业资格的人=经考试取得执业医师资格证书（或执业助理医师资格）+经注册取得医师执业证书+执业地点获得《医疗机构执业许可证》。三证缺一不可。最高人民法院《的理解与适用》认为：对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照非法行医罪处理。即那些通过医师资格考试、但尚未注册获得执业资格的医学院毕业生（实习生）、退休医生、吊销执照的前医生、可不认定为“未取得医生执业资格的人”。但是司法实践中，各地法院基本上不采纳该观点。二、超过注册的执业地点行医的，如何认定？最高人民法院《的理解与适用》认为：要严格区分刑法意义上的非法行医罪和行政法规规定的非法行医行为，上述情形目前不宜作为刑事犯罪处理。但是各地法院在审理“”超过注册的执业地点“的非法行医案时，基本上不采纳最高法院的观点。主要问题在于被告人一旦因超过注册地行医被刑拘、逮捕后，刑事诉讼程序往往很难逆转。到了审判阶段，只要行为人的行医资格存有瑕疵，且达到情节严重的程度，法院基本上都认定为非法行医罪。对于超执业类别、执业范围从事诊疗活动的，基本认定为行政违法，尚未发现有追究刑事责任的。比如卫生部《关于医疗事故争议中超范围行医性质认定问题的批复》认为，诊疗活动超过登记范围，不属于“非法行医”。三、无证推拿、刮痧、拔罐、针灸如何认定？依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《中医药条例》、卫生部、国家中医药管理局《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》、国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》，推拿、按摩、刮痧、拔罐、针灸，均属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。故如果以医疗名义进行的上述诊疗活动，属于非法行医。但以保健名义进行的上述活动，不属于非法行医。 判例：周某某非法行医案一审刑事判决书 瑞昌市人民法院 （2014）瑞刑初字第245号裁判观点：经查，草药外敷治疗是以中医学为理论基础，根据不同的病症，选择相应的中草药，制成膏、丹、丸、散、糊、锭等制剂，敷于相应的体表部位或穴位上，通过药物经皮吸收或对体表部位及穴位的刺激，来调节人体气血津液、经络脏腑等的功能，达到防病治病的目的，是利用中草药侵入性来治疗疾病的技术方法；针灸是中医治疗中最具技术性的采用针灸穴位的治疗疾病的方法，是中医治疗活动中的一种专业行为。依据卫生行政法规，必须取得中医相关技术资格及医疗机构许可证方可进行上述治疗活动，且国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅的国中医药办法监发（2014）9号文亦已明确指出该类行为属于中医医疗活动范围，故被告人周某某提出的草药外敷、针灸是保健理疗活动的辩解意见不能成立，本院不予采纳。四、无证为他人治疗心理疾病如何认定？医疗行为并不仅限于诊断身体疾病，亦包括心理疾病。按照《医疗机构诊疗科目名录》，心理疾病属于精神科（临床心理专业），属于医疗项目，“未取得医生执业资格的人”为他人治疗心理疾病，造成严重后果的，亦可以构成非法行医。五、非法行医中的因果关系判断因果关系成立与否，涉及被告人是否构成非法行医罪的结果加重犯，对于其量刑具有重要影响。这里有必要区分医学上的因果关系和刑法上的因果关系。根据非法行医司法解释，非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第336条第一款规定的“造成就诊人死亡”。司法解释将医学上的直接、主要原因等同于刑法意义上的因果关系，言下之意是医学上的间接、次要原因，可以认定为无刑法意义上的因果关系。但是无刑法意义上的因果关系，被告人是否就无罪了呢？司法解释第4条第2款认为，即使没有因果关系，亦可以根据情况认定为“情节严重”，从而认定为非法行医罪。司法解释基本遵循了“死者为大”的习俗，既回避了因果关系问题，又解决了定罪问题，虽理论上比较牵强，但便于司法实践操作。实践中部分非法行医案件，被告人无违反诊疗常规行为，经司法鉴定机构鉴定为无因果关系，但是法院以“”被告人延误治疗时机导致被害人死亡“”为由，认定非法行医行为与被害人死亡之间具有因果关系，这种观点显然是不正确的。 判例1、房某某等非法行医案 上海市第一中级人民法院 （2009）沪一中刑终字第813号裁判观点：综合分析本案证据，尚不能得出两名上诉人的非法行医行为直接导致李某某死亡的结论，李某某死亡结果的发生系多种因素相互结合不幸造成，与两名上诉人非法行医行为之间的关系不具有唯一性、直接性和确定性，无法简单地以刑法上的因果关系来论证。2、周权犯非法行医罪复核刑事裁定书浙江省高级人民法院 （2015）浙刑三复字第10号 刑事 裁判观点：周权的非法行医行为与被害人死亡之间仅有一定的因果关系，对死亡承担次要责任，故原判认定周权非法行医造成就诊人死亡依据不足。六、医学会能否对非法行医案进行技术鉴定？根据《医疗事故处理条例》第24条：医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。第61条：非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任。故医学会无权对非法行医案做技术鉴定。笔者认为，非法行医案件中的因果关系，责任程度（参与度系数值）由司法鉴定机构作出鉴定为宜。 案例1、张浩武非法行医罪二审刑事判决书 广东省东莞市中级人民法院 （2014）东中法刑一终字第252号裁判观点：经东莞市医学会专家讨论并出具意见，被害人曾某某就诊时体温38℃不应肌注”氨基比林”，张浩武在医疗设施简陋的药店内为曾某某实施诊治前未进行系统、详细的病史询问、体格检查及必要的实验室或其他辅助检查，诊断不明确下施行诊治，且未能及时发现异常情况，没有采用有效的救治措施，延误抢救时机，曾某某死因经鉴定为药物过敏性休克死亡，张浩武实施的诊疗活动与曾某某死亡存在因果关系。2、邓某珍非法行医案 深圳市中级人民法院 （2011）深中法刑一终字第46号裁判观点：中山大学法医鉴定中心是一家具备鉴定资格的鉴定机构，其鉴定的程序合法，对死亡原因的分析客观、详尽，结论明确，具有法律效力，辩护人未能提供证据证实鉴定结论存在不当，重新鉴定非必要程序，原审采用中山大学法医鉴定中心结论并无不妥。七、非法行医案人身损害的判断标准非法行医罪客观方面的核心表现是非法行医，也就是一个不合格的主体在实施医疗诊疗活动，行为人的目的是将行医作为其职业反复实施，因此行为人对就诊人实施的是诊疗行为不是伤害行为。另外，刑法第335条医疗事故罪和第336条非法行医罪的后果之一均为严重损害就诊人身体健康。因此，不能将两罪后果的判断标准完全割裂开，医疗事故罪中的严重损害就诊人身体健康的判断标准是造成医疗事故，而非法行医罪中的严重损害就诊人身体健康则是造成重伤，显然不符合立法原意。故司法解释规定，非法行医造成的危害后果不应当按照2014年《人体损伤程度鉴定标准》）来界定，而应参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。八、如何区分非法行医和以行医名义敛财诈骗？非法行医行为本身就包含“没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗”的情形。实践中，比较常见的是行为人雇佣医托，到正规医院拉患者至黑医疗点，冒充医生给患者治病，对此类行为如何定性，存在分歧。 案例1、上海市虹口区人民检察院诉陈新金、余明觉等诈骗上诉案上海市第二中级人民法院裁判观点：上述被告人的行为本质上既非行医、也非售药，其所实施的“看病、卖药”等行为，均为实施诈骗犯罪行为的欺骗手段，故辩护人及被告人关于本案应定性为非法行医的辩护意见及辩解不能成立，法院不予采纳。2、胡某甲、黄某等非法行医罪一审刑事判决书西安市碑林区人民法院 （2013）碑刑初字第00376号裁判观点：二被告人聘用卢某（另案处理）等人为医生、被告人李某为药剂师（仅有培训结业证而无职业资格），同时雇用被告人任某等人为“医托”，由被告人任某伙同其他医托在本市西京医院将多名患者骗至诊所，由卢某等冒充西京医院退休教授为病人看病，并开出含诊所自制的专科水剂处方，再由被告人黄某收取医药费并将其提前熬制好的水剂汤药卖给来诊所看病的人，构成非法行医罪。九、非法性别鉴定+堕胎如何认定非法性别鉴定并实施堕胎（引产）手术，是非法行医罪，还是非法进行节育手术罪？是一罪，还是两罪？司法实践中，一般将非法性别鉴定认定为非法行医行为，而将非法实施堕胎（引产）手术认定为非法进行节育手术行为，但亦有大量判例将非法实施堕胎（引产）手术认定为非法行医的。若行为人对孕妇实施了胎儿性别鉴定，后又实施引产手术的，宜认定为非法行医一罪。 案例1、粟某某、刘某某非法行医二审刑事判决书广东省中山市中级人民法院 （2015）中中法刑一终字第13号原审被告人粟某某、刘某某在未取得医生执业资格和《医疗机构执业许可证》而行医，并以其租住屋为场所为孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定，该行为已构成非法行医罪；同时二人为孕妇吴某甲非法进行选择性别的终止妊娠手术，与进行胎儿性别鉴定是相互独立的犯罪行为，两种行为并非牵连关系，且非法进行节育手术罪与非法行医罪之间属特别法与一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则，应认定该行为构成非法进行节育手术罪，对两名原审被告人实行数罪并罚，故对抗诉机关请求对两名原审被告人数罪并罚的抗诉意见理据充分，应予支持。2、张某甲等非法行医案温州市中级人民法院 （2012）浙温刑终字第158号被告人利用B超机为他人做胎儿性别鉴定，至案发时，共做胎儿性别鉴定6人，其中4人得知胎儿性别后到被告人所在的医院引产，被告人每做一例人流手术得到770元收入。3、刘某甲、王甲云等非法行医罪一审刑事判决书 临海市人民法院 （2015）台临刑初字第123号被告人刘某甲无医生执业资格证书，多次在临海等地从事胎儿性别鉴定、取环，并在宁波市鄞州区姜山镇都市华庭小区93幢604房间，非法实施终止妊娠手术。本院认为，被告人刘某甲未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。点击阅读往期热点文章：  刑警队长“稳控”上访人员4小时被控非法拘禁获罪免刑抢劫他人18克海洛因后用于自吸如何定性？因公安组织的辨认活动程序违法抢劫案被告人再审宣告无罪因搜查笔录、扣押清单上的办案民警和见证人互不一致被控非法持枪获无罪深度解析：中间人截留行贿人行贿款认定马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询