武某在广西桂林市某饮料厂打工，负责生产瓶盖。该厂为促销，策划了有奖销售活动，即喝饮料开瓶盖中奖活动，瓶盖上印有1元、2元或在来一瓶字样，顾客可持瓶盖在所购饮料商店兑奖。对于车间里大量的中奖瓶盖，武某起了贪念，其趁值班之机，偷拿了1000个中奖瓶盖。然后请假回到老家，分别在商店以每个2元的价格兑奖，获利1698元。其后武某有拿了1000个瓶盖，以相同手段兑奖，获利近2500元。由于工厂及时发现，武某最终被抓获归案。那么对于武某偷拿饮料中奖瓶盖兑奖的行为该如何定性？
分歧
第一种意见认为，武某作为工厂的职工，利用职务便利，侵占公司财产，应构成职务侵占罪。
第二种意见认为，武某采取秘密手段，窃取公司财物，其行为应定性为盗窃罪。
分析，笔者赞同第二种意见。为了明确的定性本案，就应当掌握特殊情形的职务侵占罪和盗窃罪的区别。
首先职务侵占罪的犯罪构成。《刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。职务侵占罪的主体为一般主体，即必须是公司董事、监事或者企业及其他单位中的职工。就是说只限于公司、企业或其他单位的内部人员。本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，属于侵犯财产罪的范畴。本罪的客观方面是：行为人利用职务上的便利，将公司、企业或者其他单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪在犯罪的主观方面表现为“故意”，即行为人在主观上是直接或间接故意。
盗窃罪的概念。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。处罚标准：据最高人民检察院1995年11月7日发布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第5条规定，办理侵占案件追究刑事责任的数额起点标准，参照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及相关司法解释规定的构成贪污罪的标准执行。即按照有关法律和司法解释，侵占罪的数额起点一般为2000元，但不满2000元，情节严重的，也可定罪。
盗窃罪的犯罪构成要件：1、客体要件，是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，也可以成为本罪的对象。公私财物的特征是：(1)能够被人们所控制和占有。(2)具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的。(3)能够被移动。(4)他人的财物。2、客观要件，表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取的特征：(1)窃取行为虽然通常具有秘密性，其原意也是秘密窃取。(2)窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。(3)窃取是一种通过平和方式将他人占有的财物转移第三人占有的过程，如果手段中含有暴力成分，就不能定盗窃。(4)要成立盗窃，需要窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物。3、主体要件，本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成。4、主观要件，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。故意的内容包括：(1)行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。(2)对盗窃后果的预见。即非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。
处罚标准：《最高人民人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
职务侵占罪和盗窃罪的区别：(1)两者的犯罪主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工；盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；(2) 两者的犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；(3) 两者的犯罪手段不同，职务侵占罪的手段包括窃取、侵吞、骗取及其他手段；而盗窃罪基本只有以秘密手段窃取体现。对于区分关键点还是在于行为人是否利用职务之便利。职务侵占罪中的利用职务上的便利可理解为行为人必须具有主管、管理、经手单位财物的便利条件，即行为人对单位财物有调拨、安排、使用、保管、处理、决定的权力。
本案中行为人仅仅是该工厂的生产员工，其只负责生产有奖瓶盖，而没有处理、安排、使用的权利，即使其有管理的权利，也应当是对生产的产品数量、质量的监督管理权限。其要取得有奖瓶盖的占有权利，必须通过秘密手段，才能取得。因此，行为人的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当定性为盗窃罪。
（作者单位：广西荔浦县人民法院）点击阅读往期热点文章： 曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？江苏高院：因企业违法生产污染环境而进行围堵的行为不宜认定为犯罪实习律师伪造律师执业证私自接案被提起公诉醉汉到派出所闹事被追赶后死亡，民警被控玩忽职守罪哈尔滨五警察超期羁押嫌疑人均获刑从判例看法院如何将“疑点利益归于被告人“原则具体化捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于布匹面料类买卖合同/加工合同案件与刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
分歧
第一种意见认为，武某作为工厂的职工，利用职务便利，侵占公司财产，应构成职务侵占罪。
第二种意见认为，武某采取秘密手段，窃取公司财物，其行为应定性为盗窃罪。
分析，笔者赞同第二种意见。为了明确的定性本案，就应当掌握特殊情形的职务侵占罪和盗窃罪的区别。
首先职务侵占罪的犯罪构成。《刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。职务侵占罪的主体为一般主体，即必须是公司董事、监事或者企业及其他单位中的职工。就是说只限于公司、企业或其他单位的内部人员。本罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，属于侵犯财产罪的范畴。本罪的客观方面是：行为人利用职务上的便利，将公司、企业或者其他单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪在犯罪的主观方面表现为“故意”，即行为人在主观上是直接或间接故意。
盗窃罪的概念。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。处罚标准：据最高人民检察院1995年11月7日发布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第5条规定，办理侵占案件追究刑事责任的数额起点标准，参照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及相关司法解释规定的构成贪污罪的标准执行。即按照有关法律和司法解释，侵占罪的数额起点一般为2000元，但不满2000元，情节严重的，也可定罪。
盗窃罪的犯罪构成要件：1、客体要件，是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言，但不动产上之附着物，可与不动产分离的，也可以成为本罪的对象。公私财物的特征是：(1)能够被人们所控制和占有。(2)具有一定的经济价值，这种经济价值是客观的，可以用货币来衡量的。(3)能够被移动。(4)他人的财物。2、客观要件，表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取的特征：(1)窃取行为虽然通常具有秘密性，其原意也是秘密窃取。(2)窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。(3)窃取是一种通过平和方式将他人占有的财物转移第三人占有的过程，如果手段中含有暴力成分，就不能定盗窃。(4)要成立盗窃，需要窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物。3、主体要件，本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄(16周岁)且具备刑事责任能力的人均能构成。4、主观要件，本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。故意的内容包括：(1)行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。(2)对盗窃后果的预见。即非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。
处罚标准：《最高人民人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条 盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
职务侵占罪和盗窃罪的区别：(1)两者的犯罪主体要件不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工；盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；(2) 两者的犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；(3) 两者的犯罪手段不同，职务侵占罪的手段包括窃取、侵吞、骗取及其他手段；而盗窃罪基本只有以秘密手段窃取体现。对于区分关键点还是在于行为人是否利用职务之便利。职务侵占罪中的利用职务上的便利可理解为行为人必须具有主管、管理、经手单位财物的便利条件，即行为人对单位财物有调拨、安排、使用、保管、处理、决定的权力。
本案中行为人仅仅是该工厂的生产员工，其只负责生产有奖瓶盖，而没有处理、安排、使用的权利，即使其有管理的权利，也应当是对生产的产品数量、质量的监督管理权限。其要取得有奖瓶盖的占有权利，必须通过秘密手段，才能取得。因此，行为人的行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当定性为盗窃罪。
（作者单位：广西荔浦县人民法院）点击阅读往期热点文章： 曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？江苏高院：因企业违法生产污染环境而进行围堵的行为不宜认定为犯罪实习律师伪造律师执业证私自接案被提起公诉醉汉到派出所闹事被追赶后死亡，民警被控玩忽职守罪哈尔滨五警察超期羁押嫌疑人均获刑从判例看法院如何将“疑点利益归于被告人“原则具体化捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于布匹面料类买卖合同/加工合同案件与刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
