来源：《法商研究》 作者：樊建民字号
作者简介:樊建民,河南大学法学院副教授,法学博士。
以危险方法危害公共安全罪作为1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第114条兜底条款规定的一个罪名,是与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪相并列的一个具体罪名,用于规制与上述4种行为具有同质性的其他危害公共安全的危险行为,与上述4种犯罪适用同样的法定刑。在目前我国社会、文化、经济转型的特定背景下,以危险方法危害公共安全罪的设立使我国的刑事法网更加严密,对遏制大量新型危害公共安全行为的实施起到一定的积极作用。但是在司法实践中,司法者在民意的推动下以及能动司法理念的指导下,过度适用该罪,导致同案不同罪、同案异罚、异案同罚、量刑畸轻畸重的司法乱象出现,既损害了司法的严肃性、权威性、公平性,又对罪刑法定、罪责刑相适应原则造成一定程度的损害。为迎合司法的理论需求,我国刑法学界也出现了一种不理性的倾向,将一些原本符合刑法分则其他条文明文规定的犯罪行为牵强地归入该罪的范畴,导致该罪被肆意滥用。
刑法学者应科学、理性、系统地阐释刑法条文的含义,为刑事司法提供科学的理论支撑,而不能专为司法实践做注脚。刑事司法者应坚守慎刑理念,摒弃重刑威吓思想,以不特定多数人的人身安全为核心来限缩该罪的危害对象,以行为的直接现实危险性为基础来判定其是否属于该罪的范畴,同时关注行为人的主观罪过,避免客观归罪。笔者通过对大量实证资料的分析,梳理以危险方法危害公共安全罪被肆意滥用的原因,评析过度适用该罪的弊端,并结合现行立法和司法体制提出慎用该罪的司法对策。
一、以危险方法危害公共安全罪被滥用之原因
在司法实践中,对盗窃窨井盖的行为,有的按盗窃罪论处,也有的按破坏交通设施罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;①对盗窃消防设施零部件的行为,有的按盗窃罪论处,也有的按故意毁坏财物罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;②对向药品生产企业销售假冒药品辅料的行为,有的按非法经营罪论处,也有的按生产、销售伪劣产品罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;③对生产“瘦肉精”的行为,有的按非法经营罪论处,也有的按生产、销售有毒、有害食品罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;④对醉驾致人伤亡的行为,有的按交通肇事罪论处,也有的按以危险方法危害公共安全罪论处;⑤对企业违章生产造成重大危害后果的行为,有的按重大责任事故罪论处,也有的按强令违章冒险作业罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;⑥对与公交车司机争夺方向盘的行为,有的按交通肇事罪论处,也有的按以危险方法危害公共安全罪论处,还有的仅给予行为人治安管理处罚。⑦
上述对公共安全造成一定危害的行为,在案情大体相同的情况下,却有大相径庭的判决结果,使刑事司法的公正性受到质疑。司法公正是司法的生命。没有公正,司法就是一种专制行为,所带来的恶甚至会超过犯罪之恶。在上述各种案件中,民众最关注的焦点是对行为是否构成以危险方法危害公共安全罪以及是否应该依该罪定罪处罚之争。从司法实践看,以危险方法危害公共安全案件在危害公共安全案件中所占的比例逐年攀升,以危险方法危害公共安全罪的适用范围越来越广泛,越来越显示出“口袋罪”的特征。⑧而将一些不符合危害公共安全罪特征的行为作为该罪来定罪处罚,是刑事司法非理性的表现。究其原因是多方面的,详述如下。
(一)民意主导下的重刑主义政策
我国目前正处在经济、政治、社会转型时期,伴随科学技术的快速发展,我国正面临诸多社会公共风险。一方面,危害公众安全的犯罪呈现高发、频发态势,深深地触动着民众的神经;另一方面,政府确立了民主法治的治国理念,关注对民意的考量。两方面相结合,使得民意成为中共中央制定政策、立法者立法、司法者司法的主要依据之一。
作为国家治理手段的基本法律,刑法以社会生存关系为自己的调整对象。刑法的作用就在于维护社会稳定、保障民众安全,民众对刑事法律治理公共安全领域犯罪寄予厚望。刑事司法扎根于生活、服务于社会、民众,自然需要回应生活、社会及民意。一些危害民众安全犯罪行为的严重社会危害性激起的民愤,在不断地刺激人类本性中严刑峻法的神经,使民众、司法者心中的重刑主义思想萌生,期望用重刑威吓来遏制该类犯罪行为成为一种现实需求,刑罚的扩张和滥用成为一种必然趋势。这可以称为中国式的“政治——效用理性”模式,即以利益博弈取得主动为动机,动用资源、利用正式或非正式的变通手段、摆平各种利益关系,以实现预期目标或结果的最大化。⑨
民意在一定程度上确实能代表一定社会范围内的正义情感,但是受历史、文化、传统、价值观念、伦理道德、宗教信仰、经济发展水平、政治结构、法治状况、犯罪态势甚至被害人、被告人的身份、地位等诸多因素的制约,其所反映的正义情感常常是不稳定的。加之,在司法实践中,不同案件的传播范围与程度具有差别,以致相似案件的民意标准充满不确定性;并且,民意有时可能是建立在不完整信息的基础之上的,因而可能是不理性的。这使得案件的判决在无形之中会偏离法律标准,隐含着以特定时期、特定范围的民意取代法律作为审判依据的思维,对司法独立会造成极大的干扰,导致量刑不公现象的出现。
我国当今实行的是“厉而不严”的刑事政策。“厉而不严”中的“厉”是指刑罚苛厉,“不严”是指刑事法网不严密。⑩在该刑事政策的影响下,刑法介入的时间过于滞后,对平时发生的一些诸如制造伪劣商品、有毒食品等危害公众安全和身体健康的犯罪打击不够及时。只有当恶性案件发生后才适用严刑峻法,甚至为了严厉惩罚行为人而不惜抛弃有效、明确、特定的法律规定,刻意去寻找重法——以危险方法危害公共安全罪——进行惩治。严刑峻法确实会对被适用者和部分潜在犯罪者产生威慑作用,从而在一定程度上预防该类犯罪的发生,但是正如意大利刑法学家贝卡利亚所言:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性和不可避免性。”(11)“三鹿奶粉事件”(12)的行为人刚刚被重判,紧接着就出现了“瘦肉精事件”(13)、“毒胶囊事件”(14)、“地沟油事件”(15),究其原因并不是刑法不厉,而是刑法不严。笔者认为,首先,这些行为违犯了行政法的规定,当及时运用行政法对其进行处罚后,就能有效预防该类行为的发生,很少再有用刑法进行规制的必要;其次,这些行为在刑法分则中一般都有特定的条款加以规制,当及时运用这些特定的条款对其进行处罚时,就会减少适用该概括性规定(重法)来进行处罚的余地。(二)兜底条款的立法模式
大陆法系国家对危害公共安全犯罪的立法主要有两种模式:一种以德国、意大利的刑法为代表,将危害公共安全罪作专章规定;另一种以日本、法国的刑法为代表,将危害公共安全的犯罪行为分散规定在刑法典的各个章节中。两种立法模式都是针对具体、确定的危害公共安全的危险行为并将其作为重罪来加以规定的,都没有采用与我国刑法使用的“其他危险方法”类似的兜底条款规定。例如,前述两种立法模式都规定危害公共安全犯罪包括纵火、疫病、投毒、销售变质或掺假的食品、销售或提供变质的药品、交通安全犯罪等,都规定如果行为造成人身伤害或死亡的,那么处无期徒刑或死刑(刑法规定的最高法定刑)。
英美法系国家通常将危害公共安全罪作为一般罪行加以规定。例如,美国大多数州的法律都规定危害公共安全犯罪是轻罪。该类犯罪通常是指缺乏合法辩护理由,无理地扰乱或者显然会扰乱公共治安与社区安宁的故意行为。在单行法律法规中,根据危害公共安全行为造成的后果,分别以杀人、毁坏财物等罪名来定罪处罚。在司法实践中,如果危害公共安全行为同时造成实害后果,那么对其实行数罪并罚。在英美法系国家的刑法中,几乎也不存在对该类犯罪作兜底条款的规定。
我国立法者将该罪与放火、决水、爆炸、投放危险物质罪并列规定在1997年《刑法》第114条,显然是对与上述4种行为同质性行为的兜底规定,而不是对该章类罪名危害公共安全罪的兜底规定。虽然兜底条款的设置便于应对那些刑法没有明确规定却有严重社会危害性的危险行为,可以保障刑法的社会适应性、稳定性和简洁性,但是由于兜底条款的内涵是抽象、概括的,外延是开放、弹性的,因此其具有明显的入罪功能,会造成犯罪构成不当改变,以致刑罚权扩张和刑事司法随意的后果。
由于法条对该罪的行为方式没有作具体的描述,因此使得司法者在判断具体行为是否属于该罪的范畴时可以依据自己对兜底条款内容的理解来决定。这一方面为司法者行使自由裁量权提供了空间,使其可以对具体案件作出灵活、公正的处理;另一方面又会导致该罪成为应对所有可能对社会公众造成威胁或损害结果的危险行为的万能工具。但是,如果仅仅考虑危害公共安全的结果,那么许多行为都会间接危害公共安全,都会被纳入该罪的调整范围。这样,行为的性质可能不取决于行为的类型性特征,而取决于行为造成的后果、民众的呼声、需要判处的刑罚轻重等行为之外的因素,从而必然忽视该类犯罪构成要件的定型性,在审理相同或相似案件时往往会出现迥然不同的裁判结果。
(三)能动司法理念的异化
司法理念即司法的指导思想,是指在把法律的规定适用于具体案件的过程中,指导司法者适用法律的价值观念。面对层出不穷的新问题、相对保守、滞后的立法以及千变万化的具体情势,司法者应该以变革的思维,依先进之法理并考虑社会现实需求,恰当阐释法条内容,作出合情合理合法的判决,纠正僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响,实现刑法维护社会秩序、保障民众基本权利的机能。在此情形下,能动司法理念应然而生。应然的能动司法强调法律方法意义上的能动,即主张法官办案不应当机械地司法,而应当在遵循法律文本含义的前提下,在公平观念的指导下,运用目的性解释、体系性解释等方法进行利益衡量与价值衡量,以确保最终的裁决达到法律效果和社会效果并重的目的。但是,在现实生活中我国的能动司法却涵盖积极司法、主动司法、有效司法等多种样态。司法者在司法活动中,既不能因法律没有规定而拒绝裁判,也不能绝对中立、被动,而应该着眼于社会纠纷的解决和社会秩序的安定,积极行使权力,主动采取灵活多样的(甚至包括诉讼外的)手段去解决纠纷,实现法律效果与社会效果的有机统一。(18)这种能动司法,旨在彰显一种实用主义的司法哲学,即以后果为导向的裁判方法。实用后果被视为指引、评价司法者裁判的标准,导致主持审判的法官产生一种共识:不管怎么说,犯罪分子都是有罪的,以何罪判处、判重判轻都不会错。这样,必定会把民意、政策作为对犯罪分子进行定罪或量刑的主要依据,片面强调司法为现实服务,司法为民,现实需要什么,司法就追求什么,以致司法丧失自己独立的价值追求,现实的需要成为司法者追寻的最终目标,司法实际上已经沦为工具。持“司法工具论”者强调司法的政治本质,忽视司法的法律本质,过分夸大司法在打击、预防犯罪中的作用,把刑罚当做预防犯罪的灵丹妙药,一味强调运用刑罚手段来惩罚、预防犯罪。特别是在犯罪造成严重后果时,对刑事司法抱有过高的期望,认为严厉打击犯罪分子,就会遏制犯罪的发生;忽视犯罪是社会矛盾的综合反映,放弃通过改革不合理的社会制度和社会政策、改善社会管理、加强教育和疏导等社会措施来解决社会矛盾的有效途径。在此基础上即使考虑法律的本质,在法律范围内进行裁量,其价值取向也已经发生变化,难以做出公正的裁判。“司法工具论”使司法宗旨经常处于不稳定的状态,大致相同的行为在不同时期、不同地区的司法裁判大相径庭,并导致司法缺乏节制性。
在“司法工具论”的指导下,给公共安全造成一定程度威胁的盗窃窨井盖、破坏高速公路的隔离设施、客车超载肇事等行为以及大量的导致安全事故行为,原来多以盗窃罪、故意毁坏财物罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等刑法分则特别规定的专门条款处理,现在却听从民众的呼声按照以危险方法危害公共安全罪处理。
(四)刑法学界的不当助推
当今的刑事司法回应民意、刑事政策过度的倾向愈来愈明显,重刑主义的倾向愈来愈严重,以致司法裁判的客观性、正义性、合理性受到质疑。但是,目前我国刑法学界不仅没有对其进行反驳和引导,反而在为这种不妥当的司法活动作合理性辩护。
以河南省发生的“瘦肉精案”为例进行分析可以发现这种状况。我国刑法学界和司法实务界对于该案行为人的行为成立非法经营罪均不持异议,而对于该案行为人的行为是否成立以危险方法危害公共安全罪则存在较大的分歧。此外,我国刑法学界和司法实务界的大多数人都认为对于该案行为人的行为如果仅认定成立非法经营罪不能完整评价行为人行为的社会危害性,不能体现对危害食品安全犯罪从严惩处的刑事政策,不能满足民众的诉求。鉴此,相关司法机关多次邀请我国刑法学专家对该案进行研究和论证,为将该案行为人的行为认定成立以危险方法危害公共安全罪提供理论支撑。在此前提下,有学者认为,故意生产、销售对人体有害的“瘦肉精”投放市场,用于饲养供人食用的牲畜,其行为侵害的是不特定多数人的生命健康和不可控的重大财产,给消费者的健康安全埋下了严重的隐患,给养殖户或相关经营者直接造成重大财产损失,给牲畜养殖业造成重大间接损失,已经严重危害公共安全,其行为性质属于1997年《刑法》第114条规定的“其他危险方法”。(19)审判机关最终也以此论证为基础,立足于该行为的危害结果、社会民众的呼声来解释法律,认定该行为已经威胁到不特定多数人的生命、健康安全和财产安全,从而对该行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。(20)
笔者认为,由于食品犯罪行为存在多样性,以危险方法危害公共安全罪并不能名正言顺地规制食品安全犯罪,而司法裁判结果实际上背离了传统的刑法学理论,因此应该对该案是否适用以危险方法危害公共安全罪进行反思。其实,在该案审理过程中对行为人行为定性的争议,既不在于非法经营罪与以危险方法危害公共安全罪的界限,也不在于对危险方法内涵的理解与适用,而在于人民法院出于适用更重刑罚的目的有意识地选择了符合自己愿望的罪名,以满足从严打击该类犯罪的政策需求和社会期待。(21)而刑法学者也顺应了人民法院的“需求”,对该案作了符合人民法院“需求”的论证,进一步助长了该罪的滥用。
还有学者认为,我国刑法分则第三章、第六章也规定有与危害公共安全罪同质的罪名,如生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,妨害传染病防治罪,污染环境罪等罪名,刑法理应考虑民众对刑法的期待和要求,将民愤大、社会危害性严重的犯罪行为纳入危害公共安全类犯罪之中。(22)然而,这些犯罪行为都有特别法条加以规制,并且该类行为虽然具有危害公共安全的一些特征,但是在一般情况下并不完全具备刑法分则第二章规定的危害公共安全罪的特征,该类行为的社会危害性一般也没有以危险方法危害公共安全罪的社会危害性严重。实际上,如果赞同该学者的观点,那么可以将任何一种犯罪都作为危害公共安全罪来定罪处罚,而这样做的结果将导致重刑主义思想泛滥,并对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则造成严重损害。二、以危险方法危害公共安全罪过度适用之危害
我国司法实务部门常常将危害公共安全但是不构成其他具体犯罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪,以致该罪几乎囊括刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为。(23)该罪名正在被司法者作为处理法无明文规定的危害社会行为的万能工具而适用,对罪刑法定原则造成严重损害。有的司法者甚至在刑法其他专门条款有特别规定的情形下,屈从于所谓的民意、形势,刻意选择适用该罪名,导致刑法专门规定的条款形同虚设,从而破坏了刑法的内在体系,颠覆了刑法学的基本理论,既违背罪责刑相适应原则,又降低了民众在观念中对该罪的评价程度,连带使民众产生“放火、爆炸等罪不过如此”的错觉,引发民众在法益价值体系上的观念倒错,(24)损及刑法的公正精神。
(一)同案不同罪对罪刑法定原则的冲击
司法过程是一个能动的、个性化的过程,要求司法者具有依据法律和具体事实进行推理、判断的专门知识和技能。推理作为法律与事实的结合,是一种基于各种因素由前提到结论和由结论到前提的双向结合的辩证过程。推理的过程实际上包含司法者对法律规范的选择和解释、对案件事实的理解、对具体情境的斟酌、对各种因素的综合考虑以及在合理性与合法性的张力下对解决问题的最佳方法的探求,是一个创造性的思维活动过程。(25)
在现实生活中,对于一些法律似乎没有明文规定但是从维持社会秩序的角度看确有处罚必要的情形,完全坚持传统的对罪刑法定原则的解释,对其不给予刑事处罚,会出现不利于从实质上保障人权、维护社会秩序的局面,并且,这样的结果也不符合设定罪刑法定原则的初衷。在此种情形下,司法者应在法律规定的范围内按照公正原则行使自主选择罪名和自由裁量刑罚的权力,只要认定的罪名及判处的刑罚不超出社会公众预期的范围即可。
在司法能动理念的指引下,法官虽然不能主动造法,但是可以行使自由裁量权进行法律解释、法律推理和法律论证,不过司法的能动性不能超越罪刑法定原则的形式理性限制。法官应利用法律素材来支持自己的价值判断,对于面临的疑难案件,应该寻求文义射程范围内的能动解释。通过解释,揭示、确定立法者在规则中所要表达的意思或法律文本的既有含义。在此情况下,全面把控案件事实,运用逻辑推理得出符合法律规定的答案,以保证司法判决的客观性、确定性与合法性。
立法者对某一危害社会行为进行评价、规制时,既会考虑该行为对犯罪客体的直接侵害,也会考虑该行为对客体的间接侵害或威胁。如果立法者在进行综合考察后仍然创设特定的犯罪构成类型,那么表明立法者希望司法时对该行为按特定的犯罪构成处理。在罪刑法定原则下,司法裁判是在正确确定罪名的前提下进行的。确定罪名是法官行使自由裁量权的前提条件。不同的罪名对应不同的犯罪构成,而不同的犯罪构成来源于对截然不同的犯罪事实的法律概括和提炼。在司法过程中,不能出于定罪的目的而对案件事实加以选择使用或将之适用于模棱两可或含糊不清的法律条款,也不能出于量刑的目的而更换罪名使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位;否则,能动司法可能会因过于追求法律的政治和社会效果而忽视法律的内在逻辑和稳定,(26)进而损害法律适用的明确性。
危害公共安全罪的构成:首先,要求该危害行为能直接对公众安全造成现实危险或危害;其次,要求单独实施该行为就能直接对公共安全造成现实危险或危害,且情势非常紧迫;最后,要求危险或危害的后果涉及不特定多数人的生命、身体健康或财产安全。行为人在实施放火、决水、爆炸、投放危险物质行为时,一般对其行为的危害性质、严重后果、后果的不可控制性是明知的,单独实施这些行为就会对公众安全造成直接、紧迫的危险或危害,因而以危害公共安全罪对其定罪处罚是妥当的。但是,对诸如盗窃窨井盖、制造假药或禁止制造的有害物质来说,行为人主观上对其行为的性质及可能造成的后果的危害性一般是不明晰的,对其行为危害公共安全亦是不明知的。客观而言,相比放火、决水、爆炸、投放危险物质行为,该类行为造成公众安全危害的必然性、现实性、紧迫性也不完全具备。虽然该类行为会在一定程度上危害公众安全,但是一般不能单独、直接对公众安全造成危害。至于一些案件被曝光后引起社会公众对公共安全的极大恐慌,大多是在舆论的事后指引下、在专家的事后评价下才导致出现危险状态,并不能单独证明行为人行为时的主观罪过及行为当时可能造成的危害结果或危险状态,即不能认为行为人最初的行为就会或已经危害公共安全。另外,如果只考虑行为危害公共安全的最终结果,那么因许多危害行为都会间接危害公共安全而使该罪规定的行为内容丧失明确性,导致该罪被过度适用。这样,就会出现大致相同的行为有的按照刑法分则特别条款的规定加以处罚,有的按照该罪定罪处罚,而有的被作为违反治安管理处罚法的行为给予处理的结果。由能动司法异化而来的“司法工具论”则进一步突破了司法被动和中立的基本要求,司法能动及司法存在的正当性都会大打折扣甚至丧失,司法独立裁判法律纠纷的正当性被严重破坏。在此理念下,进行报复性司法,以期安抚民众、恢复刑事司法体系的可信度,并不能真正解决问题。(27)如果法律处罚的范围没有一个人能够预见,其后果没有一个人能够预测,那么国民将不知如何行事,法律的规范作用将难以发挥;同时会给法官滥用自由裁量权提供可利用的空间,还有可能引发事后法的适用。(28)如果容忍司法者故意搁置或架空一个其自认为“罪刑不相适应”的特别条款并转而适用概括性的普通条款,立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制将荡然无存,罪刑法定原则也就变成一纸空文。
(二)同案异罚与异案同罚对罪责刑相适应原则的背离
追求公平是人们认同刑罚能施加于人的基本前提。追求公平在刑事司法中的体现就是刑罚的轻重与犯罪分子所犯的罪行相适应。对任何犯罪分子都应当在查清案件事实的基础上,充分考虑可能影响民众感情的某些情节,结合案件发生的情势,全面衡量罪行的轻重,确定犯罪分子应当判处的刑罚。确保相同的情形、相同的罪行受到相同的处罚,确保不同的情形、不同的罪行受到有差别的处罚,以避免出现同案异罚、异案同罚的裁判结果。
客观而言,由于世界上根本不存在两个完全相同的案件,因此罪责刑相适应原则当然也要求不同的罪行应受到不同的、有差别的处罚。英国著名法学家边沁曾经指出:“不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑,必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。”(29)司法者应通过司法过程将法律规则的有效性与公众司法需求度紧密联系,寻求平衡利益格局、解决利益冲突的最佳结论;应通过理性平衡来形成一个既能够体现法律的规范性要求,又能够包容案件特殊性因素的令人信服和可接受的结论;应同时兼顾各个犯罪之间的共性和个性,综合加以把握。
在司法实践中,持“司法工具论”的法官往往根据民意来决定对行为应定什么罪、应判什么刑,试图以判决作为影响社会的工具。但是,民意往往是片面、非理性的,没有一个统一的认定标准,并且在我国目前的司法体制下,案件在判决前的审理过程中仍然处于保密状态,公众对案件的真实情况并不全面了解和掌握,从而导致民意会产生一些偏差。这样,对相似的危害公共安全的行为,因环境、范围、地域、行为人、被害人以及公众掌握的信息量不同,有时民众要求按此罪处罚,有时民众又要求按彼罪处罚,有时民众甚至要求对该行为不予处罚。若司法者一味顺应民意,则可能导致出现两个极端:一方面,将性质相同的行为、相同的案件根据民众的需求做不同的处理——同案异罚;另一方面,将本来性质不同、情节不一的案件根据民众的需求做相同的处理——异案同罚。上述两种唯民意是从、缺乏理性权衡的司法判决,既与罪责刑相适应原则相背离,又使司法者在人们心目中的形象一落千丈,并进而影响民众对司法公正的合理信赖;而忽视犯罪分子及其亲属的不服诉求,又会给社会的长治久安留下隐患。
(三)轻罪重判对刑法公正性的侵蚀
我国刑法经过多次修正,从罪名数量看,刑法分则第二章规定的罪名从42个增加至47个;从罪状与内容看,刑法修正案和司法解释扩大了危害公共安全类犯罪的调控范围。在公共安全防控问题上,国家更加倚重刑罚的威慑作用,刑法与相关司法解释越来越呈现出从严的倾向,并且这种严是全方位的:既包括犯罪范围的扩张,也包括刑罚力度的加大。作为与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为具有同质性的行为类型,以危险方法危害公共安全的行为,应具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当程度的危险性。1997年《刑法》第114条关于该内容的规定,是对前述几种具体行为的整体性、共同性特征的描述,实际上是对刑法类型化的隐形适用。要从前面规定的几种行为的本质、属性、特征来推定出“其他危险方法”的类型特征和范围,必须是行为属于从前述几种行为方式、行为方法中抽象出来的类型范围,才可以考虑将其认定为危害公共安全的“其他危险方法”,才能考虑按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,而不应在罪名出现争议时一味地按重罪名进行处罚,甚至按重罪名从重处罚,特别是在适用轻罪名更符合司法惯例的情况下,不能为了追求某一临时目的或者迎合一时的民意而违反常规选择适用一重罪名进行处罚。因为在对行为人的行为定性发生争议的情况下,客观危害结果往往巨大,此时如果按轻罪名处理,那么对行为人判处的刑罚都不重,但是如果按照重罪名处理,加之巨大的客观危害后果,那么必然导致出现对行为人的行为要按照重罪名的重法定刑进行处罚的结果。
刑事司法是维护法律尊严、实现社会公正的最后一道防线。通过对被告人的行为作出否定性评价来告诫人们:刑法禁止实施哪些行为,要求实施哪些行为,实施禁止实施的行为会被定何罪,会受到何种处罚;不实施要求实施的行为会被定何罪,会受到何种处罚,以增强人们对刑法规范强制性的认识,给社会上一般人、潜在犯罪分子以行为指引。刑事司法的结果应当不违反案发地民众普遍认可的价值标准,从社会获得支持和信任,从而获得生命力,(30)但是理性刑事司法的前提是法官必须在正确认定事实的基础上合理适用法律,而不能为了获取民众的支持,将民众的呼声作为认定行为社会危害性的主要指标;否则,就会出现一旦行为的危害结果重大且民众呼吁给予重罚的情形,就不问行为人的主观心理态度、不顾法律的具体规定而选择适用重罪名进行重处罚的结果,甚至会出现即使法律没有规定也要找法律进行处罚的结果。
三、慎用以危险方法危害公共安全罪之对策
社会公共安全是重要的法益,需要刑事司法予以保障,但是行为人的合法权益也应该受到保护。司法者在处理以危险方法危害公共安全行为时应理性引导民意,而不能唯民意是从。换言之,不能简单地根据事后的危害结果来判定行为的危险性,而应根据危害行为是否在当时就具有特定危险状态的属性来判定行为的危险性,应慎用以危险方法危害公共安全罪。
(一)更新司法理念
慎刑,是指慎重适用刑罚。慎刑是刑法理性主义的具体化。在司法实践中,慎刑主要是就疑罪的判定而言的。疑罪是一种客观存在,具体表现为已有的证据虽然能证明案件的基本事实,但是还不足以证明案件的全部事实,或者由于立法存在缺陷,因此罪的构成要件含糊,罪与罪之间的界限不清。此时,对行为以重罪论处不能服人,以轻罪论处又有放纵犯罪之嫌。
伴随风险社会的到来,食品、卫生以及交通等关系重大民生安全保护的问题被提上重要位置。侵犯民生安全的公害行为使社会秩序、道德、风俗、健康遭到破坏,使民众对公共权利的享受乃至行使受到侵害,导致民众丧失对正常生活的安全感,社会风险进一步加大。在一定范围内将公害行为犯罪化,甚至在法律没有明文规定的情况下将一些情节严重、民愤极大的公害行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚是妥当的,但是公害犯罪与危害公共安全犯罪具有不同的特点,我国刑法也分别规定了不同的犯罪构成和相应的刑罚,司法人员在司法时应该合理甄别公共安全与公害的关系。有些公害犯罪常常是正当性与危害性相杂的经济行为或生活行为,其与危害公共安全的结果之间并不具有直接的因果关系,并且其与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为具有显著的区别。虽然将该类行为按照危害公共安全罪来处理在法律上没有障碍,但是司法人员应该考虑是否还有更恰当、更明确、更具体的法条可以适用。若完全排除其他日常的宣传教育措施、行政、民事措施甚至一些较轻的刑事措施的适用,动辄就对该类行为按照以危险方法危害公共安全罪进行重处,则会使危害公共安全罪的适用范围呈现扩大化的趋势,最终会动摇刑事法治的根基。
一般而言,只有当行为具有对公众安全直接、现实的严重危害性时,才能将其认定为以危险方法危害公共安全罪,才能按该罪处罚。从司法实践看,对一些生产假药、盗窃少量窨井盖等诸如此类的行为动辄按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,会导致犯罪圈不当扩大。在此以生产假药行为为例予以说明。虽然药品对公众的生命安全具有重大影响,但是单纯的生产假药行为并不具有一般意义上的实质危害性,而是由于生产出假药才使其生产行为受到非难和谴责。并且,这些假药不会直接危害公共安全,不像枪支、弹药那样给人以强大的恐惧感。假药要在实质上危害公共安全,必须通过医院等多个环节才能实现,对制造假药的行为按照以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚是否合适就值得斟酌。再说1997年《刑法》第141条对制造假药行为的处罚已相当严厉,基本贯彻了罪责刑相适应原则。
我国刑罚制度的价值取向应当从重刑主义向发挥指引、标示作用发展。在实际适用刑法时,应当把重心放在法网的严密性上而不是刑罚的严厉性上,应当用疏而不漏的法网来取代刑罚较重但是又疏又漏的法网,应该防止过度适用刑罚手段对公民权利造成损害。
(二)限缩危害对象
危害对象的范围是认定行为是否危害公共安全的基础要素。关于危害对象的范围主要存在两个方面的争议:一是危害的对象是否多数人、不特定人或不特定的多数人;二是危害的内容是否生命、身体健康或者同时包括财产安全。
1.危害对象的单复。关于危害对象的单复,外国刑法学界存在4种观点:(1)危害对象是不特定人的生命、身体或者财产;(2)危害对象不问是否特定,包括多数人的生命、身体或者财产;(3)危害对象是不特定或者多数人的生命、身体或者重要财产;(4)危害对象是不特定多数人的生命、身体、财产。(31)其中第3种观点为外国学者的共识。持第3种观点的学者认为,即使是特定的危险,如果对多数人的生命、身体以及财产造成威胁,那么应当认为是公共危险;另外,对不特定人的生命、身体以及财产造成威胁的,也应当认为是公共危险。(32)由此可见,在外国,危害对象可以是单数也可以是复数。
我国刑法学者对危害公共安全行为危害对象的认识与上述外国学者的4种观点基本一致。我国刑法学界通说的持有者认为,公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全。(33)危害公共安全被列为危险性最大的普通刑事犯罪是由两个因素决定的:(1)犯罪行为指向的对象具有不确定性。该类行为可能侵害的对象和造成的严重后果范围之广、性质之严重、数量之大均为人们难以预料和控制,有时甚至连犯罪分子本人也难以预料和控制。(2)行为侵害的对象具有特殊性。该类犯罪侵害的对象都关系到广大民众的生命、健康和重大财产安全。因此,危害公共安全犯罪侵害的对象只能限定为不特定多数一种情形。这里所说的不特定多数既包括现实的多数,也包含潜在的或者可能的多数。例如,行为侵害的对象虽然是特定的个体,但是行为具有随时危及潜在不特定多数人生命、财产安全的特性,其行为对象就属于不特定的多数人。又如,行为侵害的对象仅是特定的个体或特定的多数人,不具有向其他不特定人的人身、财产安全扩展的现实可能性,其行为对象就是特定的,司法上只能根据其侵犯的客体,分别认定其构成侵犯人身权利或者侵犯财产权利的犯罪。在司法实践中,如果就事后查明的行为时存在的情况以及从一般人的观念看,行为在侵犯不特定个人安全的同时具有危及多数人安全的极大可能性,那么就可以认为该行为具有向危及多数人安全的方向扩展之现实可能性,因而应当以危害公共安全罪论处;相反,如果该行为完全没有危及多数人安全的可能性或可能性极小,那么就应该认定该行为不具有向危及多数人安全的方向扩展之现实可能性,该行为因而不构成危害公共安全罪。(34) 由于我国刑法在规制该类行为时是将人的生命安全、身体健康、公私财产等个人法益抽象为社会公共法益进行保护的,因此该罪的行为对象应该体现出相当程度的社会性,而司法上对行为对象的认定应注重行为对象的社会性。如果行为人以特定多数人的生命安全或者财产作为对象实施危险行为,但是行为人确实能够控制危害结果的范围,那么就应按照侵犯人身权利或财产权利的犯罪来定罪处罚,而不宜按照以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚。
2.危害对象的性质。依据我国现行刑法的规定,危害公共安全行为危害的对象包括人的身体安全、生命安全以及公私财产安全3类。在司法实践中,多数司法者也赞同这样的观点。但是,笔者认为将公私财产安全单独作为该罪的侵害对象并不合适。司法机关对危害公共安全的判断应当以多数人的生命、身体安全为核心,在一般情况下应当将单纯的财产安全排除出公共安全的范畴。其理由如下:(1)人的生命、身体安全是人类其他利益的载体,是人类最基本的权利。只有涉及多数人的生命、身体安全方面的法益才需要适用该重罪来进行保护,单纯的公私财产安全本身并不具有适用该重罪进行保护的必要性。一般危害公共安全的行为大都会侵犯公众的生命安全或身体健康,将其按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚具有正当性,但是将仅仅侵犯不特定或者多数人的财产而未侵犯生命、身体安全的行为也认定为危害公共安全罪则存在诸多缺陷。(35)刑事审判实践也表明,以危险方法危害公共安全罪一般指向的对象是多数人的生命安全、身体健康,对财产造成危害的其他危险方法一般并未按该罪定罪处罚。(36)(2)外国的立法和司法大多将单纯侵犯财产的该类行为归入侵犯财产罪中。美国《模范刑法典》第220.1条就将单纯引起财产广泛损害的放火行为归入侵犯财产罪中;英国1971年《刑事损害法》将放火罪列入侵犯财产犯罪之范围;德国、日本也对侵害人身健康的放火罪等危害公共安全罪作了特别规定,与仅损害财产行为的法定刑相比,给前者设置的法定刑更为严厉。(3)司法虽然以法律的存在为前提,但是其对社会生活的影响从某种意义上讲比立法的影响更大。立法者制定的法律是适用于一般情况的规则,而司法者面对的是具有特殊情况的具体案件,法律的一般规则适用于个案的具体情况必然要经过一个创造性的思维和运作过程。这个过程是立法者无法替代的、使纸上的法律变成现实的法律、成为直接对人们的社会生活产生影响从而为人们所感知的法律的过程。司法者在司法的过程中可以在不违背现行法律规定的前提下根据实际情况对危害对象的范围进行限缩,以达到理性的司法效果。
(三)严限危害行为的危险相当性
1997年《刑法》第114条第1款关于以危险方法危害公共安全罪的规定并未对该罪实行行为的方式、方法等自然特征作具体的描述,仅通过规范性的叙述来概括说明该类行为的性质。相对于该条对放火、决水、爆炸、投放危险物质4种实行行为形式方面特征的明确规定,该类行为缺乏形式方面特征的基本规定。究竟何为“其他危险方法”,司法者仅仅依赖生活常识和事实判断无法单独确认,而需要结合前面4种行为的性质来加以比照推定。依据前面4种行为的特征和性质,成立“其他危险方法”必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。(37)“其他危险方法”的危险性应当与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当,即单独实施该行为对公共安全具有高度风险,有广泛的杀伤力、破坏性,是足以伤害国民情感和法秩序安全感的危险方法。单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果,不足以造成致人重伤、死亡结果的行为,不构成以危险方法危害公共安全罪。例如,生产、销售有毒、有害食品的行为的确有危害不特定多数人生命、健康的性质,但是这里的“有毒、有害食品”与基于化学作用能够即刻致有机体死亡或者伤害的砒霜、氰化钾、剧毒农药等“有毒物质”不能相提并论,司法机关若将该行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚则明显不妥。实际上,立法者规定生产、销售有毒、有害食品罪的意图在于通过规范食品制售行为来保护与人们日常生活密切相关的食品安全,而设立以危险方法危害公共安全罪的目的在于禁止一经实施,不论行为人主观上是否愿意,都能够在一定条件下造成众多人员伤亡或公私财产重大损失,或者对公众生命、财产安全具有严重威胁的行为。正因为制售有毒、有害食品行为与其危害结果之间具有间隔性,危害结果的发生具有一定的延时性,所以立法者才对其作专门的规定并将其排除出以危险方法危害公共安全罪的范畴。
以危险方法危害公共安全罪是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的兜底条款,而不是该章所有罪名的堵截式规定。司法者应立足于形式推理,根据规则和逻辑解读法律规范,务必使指控为犯罪的行为处于所用法律词义的常识范围内。在司法过程中,应遵循同类解释规则来对其进行判断。同类解释规则又称只含同类规则,即当刑法语词含义不清时,对附随于确定性词语之后的总括性词语的含义应当根据确定性词语涉及的同类或者同级事项予以确定。(39)如果一项刑事法律在列举几种情形之后又附随一个总括词语,那么就意味着只限于包括未列举的同类情形,而不包括不同类情形。可以说,在刑法分则中带有“其他”字样的刑法款项或条文措辞都在暗示“其他”所指的情形与“其他”之前的情形属于一个类型。根据该规则,前面的几种行为模式应作为后面“其他”行为模式的母体,用来推断“其他”行为模式的核心内容和范围并预测行为的法律效果。司法者应该通过归纳和提炼该类行为的核心意思、特征确定“其他”行为模式的核心意思,将处于“其他”行为模式核心意思领域的行为纳入该范畴,将其他的边缘行为排除出去,以保证刑法的理解可能性、明确性、可预测性;否则,刑法的“其他”行为模式规定将导致刑法适用范围的不当扩大、破坏罪刑法定原则而肆意出入人罪的后果。
以危险方法危害公共安全罪适用的依据是行为的现实危险性,而不是结果的危害性。该罪的行为方法与其他罪的行为方法相似之处是方法的危险程度,而不是结果的共同性。其实,任何犯罪造成的结果都不外乎直接或者间接导致人的生命、健康、财产安全受到损害。如果行为不具有危害公共安全的属性,那么其造成的结果也就不可能属于以危险方法危害公共安全罪构成要件的结果。笔者认为,我国刑法中销售有毒、有害食品、妨害传染病防治、污染环境等特别条款的规定实际上已明确排除以危险方法危害公共安全罪的概括性规定,对该类特殊行为应该按照刑法分则明确规定的特定犯罪定罪处罚,而不能按照以危险方法危害公共安全罪这一普通、概括条款进行定罪处罚。当然,如果特定行为已超出特别规定的范畴,并且符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成,那么可以按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
(四)坚守主客观相统一原则
行为符合“其他危险方法”的客观条件只是表明行为符合该罪的客观方面,至于行为是否构成以危险方法危害公共安全罪还要对行为人的主观方面做进一步的分析判断才能确定。要求行为人主观上具有危害公共安全的罪过,既是刑事司法坚持主客观相统一原则的要求,也是对刑法条文进行文理解释和体系解释的必然结果。
刑法既是一种裁判规范,又是一种行为规范。刑法首先是一种行为规范,表现为对触犯刑法构成犯罪行为的一种否定的法律评价,(40)以此来命令民众做出不实施这种犯罪行为的意思决定,对不特定主体具有一般预防的作用。行为与人们的一定目的、欲望、意识、意志相联系,是人们在一定目的、欲望、意识、意志支配下作出的外部举动。(41)刑事司法者要对某种行为科处刑罚,理应对行为人的主观方面进行考察。由于刑法是为国家和社会普遍适用和遵守的共同规范,因此刑法行为规制机能的实现要求以一般人的认识为基准进行判断。首先,刑事司法者应该评估一般人对该行为是否会危害公共安全有无认识,这是认定行为是否成立该罪的前提条件。如果脱离一般人的认识基础,那么通过罪刑法定来为民众提供行动指南的理念就会成为一句空话,通过刑法适用来对该类行为进行一般预防的目的也难以达到。其次,应在一般人对该行为会危害公共安全有认识的前提下,根据行为人的自身状况、行为时的客观外部情形等具体情况进一步判定行为人对自己的行为可能会造成多数人或不特定人的生命安全、身体健康受到伤害或威胁有无认识。在有认识的前提下,如果行为人还积极实施该行为,那么就可以认定其具有犯罪的直接故意;如果行为人放任该行为的发生,那么就可以认定其具有犯罪的间接故意。 四、结语
在我国刑法典无法以列举的方式将危害公共安全的行为一一加以列举的情况下,作为概括性条款的以危险方法危害公共安全罪应运而生。这一条款的规定克服了列举性规定针对对象狭窄的局限性,增强了刑法的包容性、开放性和适应性,健全严密了刑事法网,为有效保护社会公共安全提供了有力的法律依据,但是,在司法实践中,该条款的规定应当仅作为一种补充性手段而被适用。因为无视该条款规定自身的局限性、无限夸大该条款规定的作用,容易导致司法上泛重刑主义的兴起,而这与现代刑事法治精神相悖。严刑峻法不是治本的根本方法,治本要求有法可依、有法必依,增强刑罚的必然性。因此,在司法实践中认定该罪时应坚守慎刑的司法理念,严格遵循罪刑法定、罪责刑相适应原则,弘扬刑法的公正精神,防止该罪被过度适用,以真正实现刑法保障人权和保护公共法益的良好目标。 点击阅读往期热点文章： 将生死不明的“性猝死”嫖客丢弃的行为如何定性？一起判三缓五诈骗案为何经最高院复核后重审改判无罪？法院副院长被控私藏弹药一审获刑三年再审改判无罪被控随意打开车门致电动车主误撞死亡为何最终宣告无罪？向失足妇女传授卖淫技巧如何定性？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
作者简介:樊建民,河南大学法学院副教授,法学博士。
以危险方法危害公共安全罪作为1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第114条兜底条款规定的一个罪名,是与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪相并列的一个具体罪名,用于规制与上述4种行为具有同质性的其他危害公共安全的危险行为,与上述4种犯罪适用同样的法定刑。在目前我国社会、文化、经济转型的特定背景下,以危险方法危害公共安全罪的设立使我国的刑事法网更加严密,对遏制大量新型危害公共安全行为的实施起到一定的积极作用。但是在司法实践中,司法者在民意的推动下以及能动司法理念的指导下,过度适用该罪,导致同案不同罪、同案异罚、异案同罚、量刑畸轻畸重的司法乱象出现,既损害了司法的严肃性、权威性、公平性,又对罪刑法定、罪责刑相适应原则造成一定程度的损害。为迎合司法的理论需求,我国刑法学界也出现了一种不理性的倾向,将一些原本符合刑法分则其他条文明文规定的犯罪行为牵强地归入该罪的范畴,导致该罪被肆意滥用。
刑法学者应科学、理性、系统地阐释刑法条文的含义,为刑事司法提供科学的理论支撑,而不能专为司法实践做注脚。刑事司法者应坚守慎刑理念,摒弃重刑威吓思想,以不特定多数人的人身安全为核心来限缩该罪的危害对象,以行为的直接现实危险性为基础来判定其是否属于该罪的范畴,同时关注行为人的主观罪过,避免客观归罪。笔者通过对大量实证资料的分析,梳理以危险方法危害公共安全罪被肆意滥用的原因,评析过度适用该罪的弊端,并结合现行立法和司法体制提出慎用该罪的司法对策。
一、以危险方法危害公共安全罪被滥用之原因
在司法实践中,对盗窃窨井盖的行为,有的按盗窃罪论处,也有的按破坏交通设施罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;①对盗窃消防设施零部件的行为,有的按盗窃罪论处,也有的按故意毁坏财物罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;②对向药品生产企业销售假冒药品辅料的行为,有的按非法经营罪论处,也有的按生产、销售伪劣产品罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;③对生产“瘦肉精”的行为,有的按非法经营罪论处,也有的按生产、销售有毒、有害食品罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;④对醉驾致人伤亡的行为,有的按交通肇事罪论处,也有的按以危险方法危害公共安全罪论处;⑤对企业违章生产造成重大危害后果的行为,有的按重大责任事故罪论处,也有的按强令违章冒险作业罪论处,还有的按以危险方法危害公共安全罪论处;⑥对与公交车司机争夺方向盘的行为,有的按交通肇事罪论处,也有的按以危险方法危害公共安全罪论处,还有的仅给予行为人治安管理处罚。⑦
上述对公共安全造成一定危害的行为,在案情大体相同的情况下,却有大相径庭的判决结果,使刑事司法的公正性受到质疑。司法公正是司法的生命。没有公正,司法就是一种专制行为,所带来的恶甚至会超过犯罪之恶。在上述各种案件中,民众最关注的焦点是对行为是否构成以危险方法危害公共安全罪以及是否应该依该罪定罪处罚之争。从司法实践看,以危险方法危害公共安全案件在危害公共安全案件中所占的比例逐年攀升,以危险方法危害公共安全罪的适用范围越来越广泛,越来越显示出“口袋罪”的特征。⑧而将一些不符合危害公共安全罪特征的行为作为该罪来定罪处罚,是刑事司法非理性的表现。究其原因是多方面的,详述如下。
(一)民意主导下的重刑主义政策
我国目前正处在经济、政治、社会转型时期,伴随科学技术的快速发展,我国正面临诸多社会公共风险。一方面,危害公众安全的犯罪呈现高发、频发态势,深深地触动着民众的神经;另一方面,政府确立了民主法治的治国理念,关注对民意的考量。两方面相结合,使得民意成为中共中央制定政策、立法者立法、司法者司法的主要依据之一。
作为国家治理手段的基本法律,刑法以社会生存关系为自己的调整对象。刑法的作用就在于维护社会稳定、保障民众安全,民众对刑事法律治理公共安全领域犯罪寄予厚望。刑事司法扎根于生活、服务于社会、民众,自然需要回应生活、社会及民意。一些危害民众安全犯罪行为的严重社会危害性激起的民愤,在不断地刺激人类本性中严刑峻法的神经,使民众、司法者心中的重刑主义思想萌生,期望用重刑威吓来遏制该类犯罪行为成为一种现实需求,刑罚的扩张和滥用成为一种必然趋势。这可以称为中国式的“政治——效用理性”模式,即以利益博弈取得主动为动机,动用资源、利用正式或非正式的变通手段、摆平各种利益关系,以实现预期目标或结果的最大化。⑨
民意在一定程度上确实能代表一定社会范围内的正义情感,但是受历史、文化、传统、价值观念、伦理道德、宗教信仰、经济发展水平、政治结构、法治状况、犯罪态势甚至被害人、被告人的身份、地位等诸多因素的制约,其所反映的正义情感常常是不稳定的。加之,在司法实践中,不同案件的传播范围与程度具有差别,以致相似案件的民意标准充满不确定性;并且,民意有时可能是建立在不完整信息的基础之上的,因而可能是不理性的。这使得案件的判决在无形之中会偏离法律标准,隐含着以特定时期、特定范围的民意取代法律作为审判依据的思维,对司法独立会造成极大的干扰,导致量刑不公现象的出现。
我国当今实行的是“厉而不严”的刑事政策。“厉而不严”中的“厉”是指刑罚苛厉,“不严”是指刑事法网不严密。⑩在该刑事政策的影响下,刑法介入的时间过于滞后,对平时发生的一些诸如制造伪劣商品、有毒食品等危害公众安全和身体健康的犯罪打击不够及时。只有当恶性案件发生后才适用严刑峻法,甚至为了严厉惩罚行为人而不惜抛弃有效、明确、特定的法律规定,刻意去寻找重法——以危险方法危害公共安全罪——进行惩治。严刑峻法确实会对被适用者和部分潜在犯罪者产生威慑作用,从而在一定程度上预防该类犯罪的发生,但是正如意大利刑法学家贝卡利亚所言:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性和不可避免性。”(11)“三鹿奶粉事件”(12)的行为人刚刚被重判,紧接着就出现了“瘦肉精事件”(13)、“毒胶囊事件”(14)、“地沟油事件”(15),究其原因并不是刑法不厉,而是刑法不严。笔者认为,首先,这些行为违犯了行政法的规定,当及时运用行政法对其进行处罚后,就能有效预防该类行为的发生,很少再有用刑法进行规制的必要;其次,这些行为在刑法分则中一般都有特定的条款加以规制,当及时运用这些特定的条款对其进行处罚时,就会减少适用该概括性规定(重法)来进行处罚的余地。(二)兜底条款的立法模式
大陆法系国家对危害公共安全犯罪的立法主要有两种模式:一种以德国、意大利的刑法为代表,将危害公共安全罪作专章规定;另一种以日本、法国的刑法为代表,将危害公共安全的犯罪行为分散规定在刑法典的各个章节中。两种立法模式都是针对具体、确定的危害公共安全的危险行为并将其作为重罪来加以规定的,都没有采用与我国刑法使用的“其他危险方法”类似的兜底条款规定。例如,前述两种立法模式都规定危害公共安全犯罪包括纵火、疫病、投毒、销售变质或掺假的食品、销售或提供变质的药品、交通安全犯罪等,都规定如果行为造成人身伤害或死亡的,那么处无期徒刑或死刑(刑法规定的最高法定刑)。
英美法系国家通常将危害公共安全罪作为一般罪行加以规定。例如,美国大多数州的法律都规定危害公共安全犯罪是轻罪。该类犯罪通常是指缺乏合法辩护理由,无理地扰乱或者显然会扰乱公共治安与社区安宁的故意行为。在单行法律法规中,根据危害公共安全行为造成的后果,分别以杀人、毁坏财物等罪名来定罪处罚。在司法实践中,如果危害公共安全行为同时造成实害后果,那么对其实行数罪并罚。在英美法系国家的刑法中,几乎也不存在对该类犯罪作兜底条款的规定。
我国立法者将该罪与放火、决水、爆炸、投放危险物质罪并列规定在1997年《刑法》第114条,显然是对与上述4种行为同质性行为的兜底规定,而不是对该章类罪名危害公共安全罪的兜底规定。虽然兜底条款的设置便于应对那些刑法没有明确规定却有严重社会危害性的危险行为,可以保障刑法的社会适应性、稳定性和简洁性,但是由于兜底条款的内涵是抽象、概括的,外延是开放、弹性的,因此其具有明显的入罪功能,会造成犯罪构成不当改变,以致刑罚权扩张和刑事司法随意的后果。
由于法条对该罪的行为方式没有作具体的描述,因此使得司法者在判断具体行为是否属于该罪的范畴时可以依据自己对兜底条款内容的理解来决定。这一方面为司法者行使自由裁量权提供了空间,使其可以对具体案件作出灵活、公正的处理;另一方面又会导致该罪成为应对所有可能对社会公众造成威胁或损害结果的危险行为的万能工具。但是,如果仅仅考虑危害公共安全的结果,那么许多行为都会间接危害公共安全,都会被纳入该罪的调整范围。这样,行为的性质可能不取决于行为的类型性特征,而取决于行为造成的后果、民众的呼声、需要判处的刑罚轻重等行为之外的因素,从而必然忽视该类犯罪构成要件的定型性,在审理相同或相似案件时往往会出现迥然不同的裁判结果。
(三)能动司法理念的异化
司法理念即司法的指导思想,是指在把法律的规定适用于具体案件的过程中,指导司法者适用法律的价值观念。面对层出不穷的新问题、相对保守、滞后的立法以及千变万化的具体情势,司法者应该以变革的思维,依先进之法理并考虑社会现实需求,恰当阐释法条内容,作出合情合理合法的判决,纠正僵化、过时的法律对社会进步可能产生的负面影响,实现刑法维护社会秩序、保障民众基本权利的机能。在此情形下,能动司法理念应然而生。应然的能动司法强调法律方法意义上的能动,即主张法官办案不应当机械地司法,而应当在遵循法律文本含义的前提下,在公平观念的指导下,运用目的性解释、体系性解释等方法进行利益衡量与价值衡量,以确保最终的裁决达到法律效果和社会效果并重的目的。但是,在现实生活中我国的能动司法却涵盖积极司法、主动司法、有效司法等多种样态。司法者在司法活动中,既不能因法律没有规定而拒绝裁判,也不能绝对中立、被动,而应该着眼于社会纠纷的解决和社会秩序的安定,积极行使权力,主动采取灵活多样的(甚至包括诉讼外的)手段去解决纠纷,实现法律效果与社会效果的有机统一。(18)这种能动司法,旨在彰显一种实用主义的司法哲学,即以后果为导向的裁判方法。实用后果被视为指引、评价司法者裁判的标准,导致主持审判的法官产生一种共识:不管怎么说,犯罪分子都是有罪的,以何罪判处、判重判轻都不会错。这样,必定会把民意、政策作为对犯罪分子进行定罪或量刑的主要依据,片面强调司法为现实服务,司法为民,现实需要什么,司法就追求什么,以致司法丧失自己独立的价值追求,现实的需要成为司法者追寻的最终目标,司法实际上已经沦为工具。持“司法工具论”者强调司法的政治本质,忽视司法的法律本质,过分夸大司法在打击、预防犯罪中的作用,把刑罚当做预防犯罪的灵丹妙药,一味强调运用刑罚手段来惩罚、预防犯罪。特别是在犯罪造成严重后果时,对刑事司法抱有过高的期望,认为严厉打击犯罪分子,就会遏制犯罪的发生;忽视犯罪是社会矛盾的综合反映,放弃通过改革不合理的社会制度和社会政策、改善社会管理、加强教育和疏导等社会措施来解决社会矛盾的有效途径。在此基础上即使考虑法律的本质,在法律范围内进行裁量,其价值取向也已经发生变化,难以做出公正的裁判。“司法工具论”使司法宗旨经常处于不稳定的状态,大致相同的行为在不同时期、不同地区的司法裁判大相径庭,并导致司法缺乏节制性。
在“司法工具论”的指导下,给公共安全造成一定程度威胁的盗窃窨井盖、破坏高速公路的隔离设施、客车超载肇事等行为以及大量的导致安全事故行为,原来多以盗窃罪、故意毁坏财物罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等刑法分则特别规定的专门条款处理,现在却听从民众的呼声按照以危险方法危害公共安全罪处理。
(四)刑法学界的不当助推
当今的刑事司法回应民意、刑事政策过度的倾向愈来愈明显,重刑主义的倾向愈来愈严重,以致司法裁判的客观性、正义性、合理性受到质疑。但是,目前我国刑法学界不仅没有对其进行反驳和引导,反而在为这种不妥当的司法活动作合理性辩护。
以河南省发生的“瘦肉精案”为例进行分析可以发现这种状况。我国刑法学界和司法实务界对于该案行为人的行为成立非法经营罪均不持异议,而对于该案行为人的行为是否成立以危险方法危害公共安全罪则存在较大的分歧。此外,我国刑法学界和司法实务界的大多数人都认为对于该案行为人的行为如果仅认定成立非法经营罪不能完整评价行为人行为的社会危害性,不能体现对危害食品安全犯罪从严惩处的刑事政策,不能满足民众的诉求。鉴此,相关司法机关多次邀请我国刑法学专家对该案进行研究和论证,为将该案行为人的行为认定成立以危险方法危害公共安全罪提供理论支撑。在此前提下,有学者认为,故意生产、销售对人体有害的“瘦肉精”投放市场,用于饲养供人食用的牲畜,其行为侵害的是不特定多数人的生命健康和不可控的重大财产,给消费者的健康安全埋下了严重的隐患,给养殖户或相关经营者直接造成重大财产损失,给牲畜养殖业造成重大间接损失,已经严重危害公共安全,其行为性质属于1997年《刑法》第114条规定的“其他危险方法”。(19)审判机关最终也以此论证为基础,立足于该行为的危害结果、社会民众的呼声来解释法律,认定该行为已经威胁到不特定多数人的生命、健康安全和财产安全,从而对该行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。(20)
笔者认为,由于食品犯罪行为存在多样性,以危险方法危害公共安全罪并不能名正言顺地规制食品安全犯罪,而司法裁判结果实际上背离了传统的刑法学理论,因此应该对该案是否适用以危险方法危害公共安全罪进行反思。其实,在该案审理过程中对行为人行为定性的争议,既不在于非法经营罪与以危险方法危害公共安全罪的界限,也不在于对危险方法内涵的理解与适用,而在于人民法院出于适用更重刑罚的目的有意识地选择了符合自己愿望的罪名,以满足从严打击该类犯罪的政策需求和社会期待。(21)而刑法学者也顺应了人民法院的“需求”,对该案作了符合人民法院“需求”的论证,进一步助长了该罪的滥用。
还有学者认为,我国刑法分则第三章、第六章也规定有与危害公共安全罪同质的罪名,如生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,妨害传染病防治罪,污染环境罪等罪名,刑法理应考虑民众对刑法的期待和要求,将民愤大、社会危害性严重的犯罪行为纳入危害公共安全类犯罪之中。(22)然而,这些犯罪行为都有特别法条加以规制,并且该类行为虽然具有危害公共安全的一些特征,但是在一般情况下并不完全具备刑法分则第二章规定的危害公共安全罪的特征,该类行为的社会危害性一般也没有以危险方法危害公共安全罪的社会危害性严重。实际上,如果赞同该学者的观点,那么可以将任何一种犯罪都作为危害公共安全罪来定罪处罚,而这样做的结果将导致重刑主义思想泛滥,并对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则造成严重损害。二、以危险方法危害公共安全罪过度适用之危害
我国司法实务部门常常将危害公共安全但是不构成其他具体犯罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪,以致该罪几乎囊括刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为。(23)该罪名正在被司法者作为处理法无明文规定的危害社会行为的万能工具而适用,对罪刑法定原则造成严重损害。有的司法者甚至在刑法其他专门条款有特别规定的情形下,屈从于所谓的民意、形势,刻意选择适用该罪名,导致刑法专门规定的条款形同虚设,从而破坏了刑法的内在体系,颠覆了刑法学的基本理论,既违背罪责刑相适应原则,又降低了民众在观念中对该罪的评价程度,连带使民众产生“放火、爆炸等罪不过如此”的错觉,引发民众在法益价值体系上的观念倒错,(24)损及刑法的公正精神。
(一)同案不同罪对罪刑法定原则的冲击
司法过程是一个能动的、个性化的过程,要求司法者具有依据法律和具体事实进行推理、判断的专门知识和技能。推理作为法律与事实的结合,是一种基于各种因素由前提到结论和由结论到前提的双向结合的辩证过程。推理的过程实际上包含司法者对法律规范的选择和解释、对案件事实的理解、对具体情境的斟酌、对各种因素的综合考虑以及在合理性与合法性的张力下对解决问题的最佳方法的探求,是一个创造性的思维活动过程。(25)
在现实生活中,对于一些法律似乎没有明文规定但是从维持社会秩序的角度看确有处罚必要的情形,完全坚持传统的对罪刑法定原则的解释,对其不给予刑事处罚,会出现不利于从实质上保障人权、维护社会秩序的局面,并且,这样的结果也不符合设定罪刑法定原则的初衷。在此种情形下,司法者应在法律规定的范围内按照公正原则行使自主选择罪名和自由裁量刑罚的权力,只要认定的罪名及判处的刑罚不超出社会公众预期的范围即可。
在司法能动理念的指引下,法官虽然不能主动造法,但是可以行使自由裁量权进行法律解释、法律推理和法律论证,不过司法的能动性不能超越罪刑法定原则的形式理性限制。法官应利用法律素材来支持自己的价值判断,对于面临的疑难案件,应该寻求文义射程范围内的能动解释。通过解释,揭示、确定立法者在规则中所要表达的意思或法律文本的既有含义。在此情况下,全面把控案件事实,运用逻辑推理得出符合法律规定的答案,以保证司法判决的客观性、确定性与合法性。
立法者对某一危害社会行为进行评价、规制时,既会考虑该行为对犯罪客体的直接侵害,也会考虑该行为对客体的间接侵害或威胁。如果立法者在进行综合考察后仍然创设特定的犯罪构成类型,那么表明立法者希望司法时对该行为按特定的犯罪构成处理。在罪刑法定原则下,司法裁判是在正确确定罪名的前提下进行的。确定罪名是法官行使自由裁量权的前提条件。不同的罪名对应不同的犯罪构成,而不同的犯罪构成来源于对截然不同的犯罪事实的法律概括和提炼。在司法过程中,不能出于定罪的目的而对案件事实加以选择使用或将之适用于模棱两可或含糊不清的法律条款,也不能出于量刑的目的而更换罪名使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位;否则,能动司法可能会因过于追求法律的政治和社会效果而忽视法律的内在逻辑和稳定,(26)进而损害法律适用的明确性。
危害公共安全罪的构成:首先,要求该危害行为能直接对公众安全造成现实危险或危害;其次,要求单独实施该行为就能直接对公共安全造成现实危险或危害,且情势非常紧迫;最后,要求危险或危害的后果涉及不特定多数人的生命、身体健康或财产安全。行为人在实施放火、决水、爆炸、投放危险物质行为时,一般对其行为的危害性质、严重后果、后果的不可控制性是明知的,单独实施这些行为就会对公众安全造成直接、紧迫的危险或危害,因而以危害公共安全罪对其定罪处罚是妥当的。但是,对诸如盗窃窨井盖、制造假药或禁止制造的有害物质来说,行为人主观上对其行为的性质及可能造成的后果的危害性一般是不明晰的,对其行为危害公共安全亦是不明知的。客观而言,相比放火、决水、爆炸、投放危险物质行为,该类行为造成公众安全危害的必然性、现实性、紧迫性也不完全具备。虽然该类行为会在一定程度上危害公众安全,但是一般不能单独、直接对公众安全造成危害。至于一些案件被曝光后引起社会公众对公共安全的极大恐慌,大多是在舆论的事后指引下、在专家的事后评价下才导致出现危险状态,并不能单独证明行为人行为时的主观罪过及行为当时可能造成的危害结果或危险状态,即不能认为行为人最初的行为就会或已经危害公共安全。另外,如果只考虑行为危害公共安全的最终结果,那么因许多危害行为都会间接危害公共安全而使该罪规定的行为内容丧失明确性,导致该罪被过度适用。这样,就会出现大致相同的行为有的按照刑法分则特别条款的规定加以处罚,有的按照该罪定罪处罚,而有的被作为违反治安管理处罚法的行为给予处理的结果。由能动司法异化而来的“司法工具论”则进一步突破了司法被动和中立的基本要求,司法能动及司法存在的正当性都会大打折扣甚至丧失,司法独立裁判法律纠纷的正当性被严重破坏。在此理念下,进行报复性司法,以期安抚民众、恢复刑事司法体系的可信度,并不能真正解决问题。(27)如果法律处罚的范围没有一个人能够预见,其后果没有一个人能够预测,那么国民将不知如何行事,法律的规范作用将难以发挥;同时会给法官滥用自由裁量权提供可利用的空间,还有可能引发事后法的适用。(28)如果容忍司法者故意搁置或架空一个其自认为“罪刑不相适应”的特别条款并转而适用概括性的普通条款,立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制将荡然无存,罪刑法定原则也就变成一纸空文。
(二)同案异罚与异案同罚对罪责刑相适应原则的背离
追求公平是人们认同刑罚能施加于人的基本前提。追求公平在刑事司法中的体现就是刑罚的轻重与犯罪分子所犯的罪行相适应。对任何犯罪分子都应当在查清案件事实的基础上,充分考虑可能影响民众感情的某些情节,结合案件发生的情势,全面衡量罪行的轻重,确定犯罪分子应当判处的刑罚。确保相同的情形、相同的罪行受到相同的处罚,确保不同的情形、不同的罪行受到有差别的处罚,以避免出现同案异罚、异案同罚的裁判结果。
客观而言,由于世界上根本不存在两个完全相同的案件,因此罪责刑相适应原则当然也要求不同的罪行应受到不同的、有差别的处罚。英国著名法学家边沁曾经指出:“不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑,必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。”(29)司法者应通过司法过程将法律规则的有效性与公众司法需求度紧密联系,寻求平衡利益格局、解决利益冲突的最佳结论;应通过理性平衡来形成一个既能够体现法律的规范性要求,又能够包容案件特殊性因素的令人信服和可接受的结论;应同时兼顾各个犯罪之间的共性和个性,综合加以把握。
在司法实践中,持“司法工具论”的法官往往根据民意来决定对行为应定什么罪、应判什么刑,试图以判决作为影响社会的工具。但是,民意往往是片面、非理性的,没有一个统一的认定标准,并且在我国目前的司法体制下,案件在判决前的审理过程中仍然处于保密状态,公众对案件的真实情况并不全面了解和掌握,从而导致民意会产生一些偏差。这样,对相似的危害公共安全的行为,因环境、范围、地域、行为人、被害人以及公众掌握的信息量不同,有时民众要求按此罪处罚,有时民众又要求按彼罪处罚,有时民众甚至要求对该行为不予处罚。若司法者一味顺应民意,则可能导致出现两个极端:一方面,将性质相同的行为、相同的案件根据民众的需求做不同的处理——同案异罚;另一方面,将本来性质不同、情节不一的案件根据民众的需求做相同的处理——异案同罚。上述两种唯民意是从、缺乏理性权衡的司法判决,既与罪责刑相适应原则相背离,又使司法者在人们心目中的形象一落千丈,并进而影响民众对司法公正的合理信赖;而忽视犯罪分子及其亲属的不服诉求,又会给社会的长治久安留下隐患。
(三)轻罪重判对刑法公正性的侵蚀
我国刑法经过多次修正,从罪名数量看,刑法分则第二章规定的罪名从42个增加至47个;从罪状与内容看,刑法修正案和司法解释扩大了危害公共安全类犯罪的调控范围。在公共安全防控问题上,国家更加倚重刑罚的威慑作用,刑法与相关司法解释越来越呈现出从严的倾向,并且这种严是全方位的:既包括犯罪范围的扩张,也包括刑罚力度的加大。作为与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为具有同质性的行为类型,以危险方法危害公共安全的行为,应具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当程度的危险性。1997年《刑法》第114条关于该内容的规定,是对前述几种具体行为的整体性、共同性特征的描述,实际上是对刑法类型化的隐形适用。要从前面规定的几种行为的本质、属性、特征来推定出“其他危险方法”的类型特征和范围,必须是行为属于从前述几种行为方式、行为方法中抽象出来的类型范围,才可以考虑将其认定为危害公共安全的“其他危险方法”,才能考虑按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,而不应在罪名出现争议时一味地按重罪名进行处罚,甚至按重罪名从重处罚,特别是在适用轻罪名更符合司法惯例的情况下,不能为了追求某一临时目的或者迎合一时的民意而违反常规选择适用一重罪名进行处罚。因为在对行为人的行为定性发生争议的情况下,客观危害结果往往巨大,此时如果按轻罪名处理,那么对行为人判处的刑罚都不重,但是如果按照重罪名处理,加之巨大的客观危害后果,那么必然导致出现对行为人的行为要按照重罪名的重法定刑进行处罚的结果。
刑事司法是维护法律尊严、实现社会公正的最后一道防线。通过对被告人的行为作出否定性评价来告诫人们:刑法禁止实施哪些行为,要求实施哪些行为,实施禁止实施的行为会被定何罪,会受到何种处罚;不实施要求实施的行为会被定何罪,会受到何种处罚,以增强人们对刑法规范强制性的认识,给社会上一般人、潜在犯罪分子以行为指引。刑事司法的结果应当不违反案发地民众普遍认可的价值标准,从社会获得支持和信任,从而获得生命力,(30)但是理性刑事司法的前提是法官必须在正确认定事实的基础上合理适用法律,而不能为了获取民众的支持,将民众的呼声作为认定行为社会危害性的主要指标;否则,就会出现一旦行为的危害结果重大且民众呼吁给予重罚的情形,就不问行为人的主观心理态度、不顾法律的具体规定而选择适用重罪名进行重处罚的结果,甚至会出现即使法律没有规定也要找法律进行处罚的结果。
三、慎用以危险方法危害公共安全罪之对策
社会公共安全是重要的法益,需要刑事司法予以保障,但是行为人的合法权益也应该受到保护。司法者在处理以危险方法危害公共安全行为时应理性引导民意,而不能唯民意是从。换言之,不能简单地根据事后的危害结果来判定行为的危险性,而应根据危害行为是否在当时就具有特定危险状态的属性来判定行为的危险性,应慎用以危险方法危害公共安全罪。
(一)更新司法理念
慎刑,是指慎重适用刑罚。慎刑是刑法理性主义的具体化。在司法实践中,慎刑主要是就疑罪的判定而言的。疑罪是一种客观存在,具体表现为已有的证据虽然能证明案件的基本事实,但是还不足以证明案件的全部事实,或者由于立法存在缺陷,因此罪的构成要件含糊,罪与罪之间的界限不清。此时,对行为以重罪论处不能服人,以轻罪论处又有放纵犯罪之嫌。
伴随风险社会的到来,食品、卫生以及交通等关系重大民生安全保护的问题被提上重要位置。侵犯民生安全的公害行为使社会秩序、道德、风俗、健康遭到破坏,使民众对公共权利的享受乃至行使受到侵害,导致民众丧失对正常生活的安全感,社会风险进一步加大。在一定范围内将公害行为犯罪化,甚至在法律没有明文规定的情况下将一些情节严重、民愤极大的公害行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚是妥当的,但是公害犯罪与危害公共安全犯罪具有不同的特点,我国刑法也分别规定了不同的犯罪构成和相应的刑罚,司法人员在司法时应该合理甄别公共安全与公害的关系。有些公害犯罪常常是正当性与危害性相杂的经济行为或生活行为,其与危害公共安全的结果之间并不具有直接的因果关系,并且其与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为具有显著的区别。虽然将该类行为按照危害公共安全罪来处理在法律上没有障碍,但是司法人员应该考虑是否还有更恰当、更明确、更具体的法条可以适用。若完全排除其他日常的宣传教育措施、行政、民事措施甚至一些较轻的刑事措施的适用,动辄就对该类行为按照以危险方法危害公共安全罪进行重处,则会使危害公共安全罪的适用范围呈现扩大化的趋势,最终会动摇刑事法治的根基。
一般而言,只有当行为具有对公众安全直接、现实的严重危害性时,才能将其认定为以危险方法危害公共安全罪,才能按该罪处罚。从司法实践看,对一些生产假药、盗窃少量窨井盖等诸如此类的行为动辄按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚,会导致犯罪圈不当扩大。在此以生产假药行为为例予以说明。虽然药品对公众的生命安全具有重大影响,但是单纯的生产假药行为并不具有一般意义上的实质危害性,而是由于生产出假药才使其生产行为受到非难和谴责。并且,这些假药不会直接危害公共安全,不像枪支、弹药那样给人以强大的恐惧感。假药要在实质上危害公共安全,必须通过医院等多个环节才能实现,对制造假药的行为按照以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚是否合适就值得斟酌。再说1997年《刑法》第141条对制造假药行为的处罚已相当严厉,基本贯彻了罪责刑相适应原则。
我国刑罚制度的价值取向应当从重刑主义向发挥指引、标示作用发展。在实际适用刑法时,应当把重心放在法网的严密性上而不是刑罚的严厉性上,应当用疏而不漏的法网来取代刑罚较重但是又疏又漏的法网,应该防止过度适用刑罚手段对公民权利造成损害。
(二)限缩危害对象
危害对象的范围是认定行为是否危害公共安全的基础要素。关于危害对象的范围主要存在两个方面的争议:一是危害的对象是否多数人、不特定人或不特定的多数人;二是危害的内容是否生命、身体健康或者同时包括财产安全。
1.危害对象的单复。关于危害对象的单复,外国刑法学界存在4种观点:(1)危害对象是不特定人的生命、身体或者财产;(2)危害对象不问是否特定,包括多数人的生命、身体或者财产;(3)危害对象是不特定或者多数人的生命、身体或者重要财产;(4)危害对象是不特定多数人的生命、身体、财产。(31)其中第3种观点为外国学者的共识。持第3种观点的学者认为,即使是特定的危险,如果对多数人的生命、身体以及财产造成威胁,那么应当认为是公共危险;另外,对不特定人的生命、身体以及财产造成威胁的,也应当认为是公共危险。(32)由此可见,在外国,危害对象可以是单数也可以是复数。
我国刑法学者对危害公共安全行为危害对象的认识与上述外国学者的4种观点基本一致。我国刑法学界通说的持有者认为,公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全。(33)危害公共安全被列为危险性最大的普通刑事犯罪是由两个因素决定的:(1)犯罪行为指向的对象具有不确定性。该类行为可能侵害的对象和造成的严重后果范围之广、性质之严重、数量之大均为人们难以预料和控制,有时甚至连犯罪分子本人也难以预料和控制。(2)行为侵害的对象具有特殊性。该类犯罪侵害的对象都关系到广大民众的生命、健康和重大财产安全。因此,危害公共安全犯罪侵害的对象只能限定为不特定多数一种情形。这里所说的不特定多数既包括现实的多数,也包含潜在的或者可能的多数。例如,行为侵害的对象虽然是特定的个体,但是行为具有随时危及潜在不特定多数人生命、财产安全的特性,其行为对象就属于不特定的多数人。又如,行为侵害的对象仅是特定的个体或特定的多数人,不具有向其他不特定人的人身、财产安全扩展的现实可能性,其行为对象就是特定的,司法上只能根据其侵犯的客体,分别认定其构成侵犯人身权利或者侵犯财产权利的犯罪。在司法实践中,如果就事后查明的行为时存在的情况以及从一般人的观念看,行为在侵犯不特定个人安全的同时具有危及多数人安全的极大可能性,那么就可以认为该行为具有向危及多数人安全的方向扩展之现实可能性,因而应当以危害公共安全罪论处;相反,如果该行为完全没有危及多数人安全的可能性或可能性极小,那么就应该认定该行为不具有向危及多数人安全的方向扩展之现实可能性,该行为因而不构成危害公共安全罪。(34) 由于我国刑法在规制该类行为时是将人的生命安全、身体健康、公私财产等个人法益抽象为社会公共法益进行保护的,因此该罪的行为对象应该体现出相当程度的社会性,而司法上对行为对象的认定应注重行为对象的社会性。如果行为人以特定多数人的生命安全或者财产作为对象实施危险行为,但是行为人确实能够控制危害结果的范围,那么就应按照侵犯人身权利或财产权利的犯罪来定罪处罚,而不宜按照以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚。
2.危害对象的性质。依据我国现行刑法的规定,危害公共安全行为危害的对象包括人的身体安全、生命安全以及公私财产安全3类。在司法实践中,多数司法者也赞同这样的观点。但是,笔者认为将公私财产安全单独作为该罪的侵害对象并不合适。司法机关对危害公共安全的判断应当以多数人的生命、身体安全为核心,在一般情况下应当将单纯的财产安全排除出公共安全的范畴。其理由如下:(1)人的生命、身体安全是人类其他利益的载体,是人类最基本的权利。只有涉及多数人的生命、身体安全方面的法益才需要适用该重罪来进行保护,单纯的公私财产安全本身并不具有适用该重罪进行保护的必要性。一般危害公共安全的行为大都会侵犯公众的生命安全或身体健康,将其按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚具有正当性,但是将仅仅侵犯不特定或者多数人的财产而未侵犯生命、身体安全的行为也认定为危害公共安全罪则存在诸多缺陷。(35)刑事审判实践也表明,以危险方法危害公共安全罪一般指向的对象是多数人的生命安全、身体健康,对财产造成危害的其他危险方法一般并未按该罪定罪处罚。(36)(2)外国的立法和司法大多将单纯侵犯财产的该类行为归入侵犯财产罪中。美国《模范刑法典》第220.1条就将单纯引起财产广泛损害的放火行为归入侵犯财产罪中;英国1971年《刑事损害法》将放火罪列入侵犯财产犯罪之范围;德国、日本也对侵害人身健康的放火罪等危害公共安全罪作了特别规定,与仅损害财产行为的法定刑相比,给前者设置的法定刑更为严厉。(3)司法虽然以法律的存在为前提,但是其对社会生活的影响从某种意义上讲比立法的影响更大。立法者制定的法律是适用于一般情况的规则,而司法者面对的是具有特殊情况的具体案件,法律的一般规则适用于个案的具体情况必然要经过一个创造性的思维和运作过程。这个过程是立法者无法替代的、使纸上的法律变成现实的法律、成为直接对人们的社会生活产生影响从而为人们所感知的法律的过程。司法者在司法的过程中可以在不违背现行法律规定的前提下根据实际情况对危害对象的范围进行限缩,以达到理性的司法效果。
(三)严限危害行为的危险相当性
1997年《刑法》第114条第1款关于以危险方法危害公共安全罪的规定并未对该罪实行行为的方式、方法等自然特征作具体的描述,仅通过规范性的叙述来概括说明该类行为的性质。相对于该条对放火、决水、爆炸、投放危险物质4种实行行为形式方面特征的明确规定,该类行为缺乏形式方面特征的基本规定。究竟何为“其他危险方法”,司法者仅仅依赖生活常识和事实判断无法单独确认,而需要结合前面4种行为的性质来加以比照推定。依据前面4种行为的特征和性质,成立“其他危险方法”必须同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。(37)“其他危险方法”的危险性应当与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当,即单独实施该行为对公共安全具有高度风险,有广泛的杀伤力、破坏性,是足以伤害国民情感和法秩序安全感的危险方法。单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果,不足以造成致人重伤、死亡结果的行为,不构成以危险方法危害公共安全罪。例如,生产、销售有毒、有害食品的行为的确有危害不特定多数人生命、健康的性质,但是这里的“有毒、有害食品”与基于化学作用能够即刻致有机体死亡或者伤害的砒霜、氰化钾、剧毒农药等“有毒物质”不能相提并论,司法机关若将该行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚则明显不妥。实际上,立法者规定生产、销售有毒、有害食品罪的意图在于通过规范食品制售行为来保护与人们日常生活密切相关的食品安全,而设立以危险方法危害公共安全罪的目的在于禁止一经实施,不论行为人主观上是否愿意,都能够在一定条件下造成众多人员伤亡或公私财产重大损失,或者对公众生命、财产安全具有严重威胁的行为。正因为制售有毒、有害食品行为与其危害结果之间具有间隔性,危害结果的发生具有一定的延时性,所以立法者才对其作专门的规定并将其排除出以危险方法危害公共安全罪的范畴。
以危险方法危害公共安全罪是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的兜底条款,而不是该章所有罪名的堵截式规定。司法者应立足于形式推理,根据规则和逻辑解读法律规范,务必使指控为犯罪的行为处于所用法律词义的常识范围内。在司法过程中,应遵循同类解释规则来对其进行判断。同类解释规则又称只含同类规则,即当刑法语词含义不清时,对附随于确定性词语之后的总括性词语的含义应当根据确定性词语涉及的同类或者同级事项予以确定。(39)如果一项刑事法律在列举几种情形之后又附随一个总括词语,那么就意味着只限于包括未列举的同类情形,而不包括不同类情形。可以说,在刑法分则中带有“其他”字样的刑法款项或条文措辞都在暗示“其他”所指的情形与“其他”之前的情形属于一个类型。根据该规则,前面的几种行为模式应作为后面“其他”行为模式的母体,用来推断“其他”行为模式的核心内容和范围并预测行为的法律效果。司法者应该通过归纳和提炼该类行为的核心意思、特征确定“其他”行为模式的核心意思,将处于“其他”行为模式核心意思领域的行为纳入该范畴,将其他的边缘行为排除出去,以保证刑法的理解可能性、明确性、可预测性;否则,刑法的“其他”行为模式规定将导致刑法适用范围的不当扩大、破坏罪刑法定原则而肆意出入人罪的后果。
以危险方法危害公共安全罪适用的依据是行为的现实危险性,而不是结果的危害性。该罪的行为方法与其他罪的行为方法相似之处是方法的危险程度,而不是结果的共同性。其实,任何犯罪造成的结果都不外乎直接或者间接导致人的生命、健康、财产安全受到损害。如果行为不具有危害公共安全的属性,那么其造成的结果也就不可能属于以危险方法危害公共安全罪构成要件的结果。笔者认为,我国刑法中销售有毒、有害食品、妨害传染病防治、污染环境等特别条款的规定实际上已明确排除以危险方法危害公共安全罪的概括性规定,对该类特殊行为应该按照刑法分则明确规定的特定犯罪定罪处罚,而不能按照以危险方法危害公共安全罪这一普通、概括条款进行定罪处罚。当然,如果特定行为已超出特别规定的范畴,并且符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成,那么可以按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
(四)坚守主客观相统一原则
行为符合“其他危险方法”的客观条件只是表明行为符合该罪的客观方面,至于行为是否构成以危险方法危害公共安全罪还要对行为人的主观方面做进一步的分析判断才能确定。要求行为人主观上具有危害公共安全的罪过,既是刑事司法坚持主客观相统一原则的要求,也是对刑法条文进行文理解释和体系解释的必然结果。
刑法既是一种裁判规范,又是一种行为规范。刑法首先是一种行为规范,表现为对触犯刑法构成犯罪行为的一种否定的法律评价,(40)以此来命令民众做出不实施这种犯罪行为的意思决定,对不特定主体具有一般预防的作用。行为与人们的一定目的、欲望、意识、意志相联系,是人们在一定目的、欲望、意识、意志支配下作出的外部举动。(41)刑事司法者要对某种行为科处刑罚,理应对行为人的主观方面进行考察。由于刑法是为国家和社会普遍适用和遵守的共同规范,因此刑法行为规制机能的实现要求以一般人的认识为基准进行判断。首先,刑事司法者应该评估一般人对该行为是否会危害公共安全有无认识,这是认定行为是否成立该罪的前提条件。如果脱离一般人的认识基础,那么通过罪刑法定来为民众提供行动指南的理念就会成为一句空话,通过刑法适用来对该类行为进行一般预防的目的也难以达到。其次,应在一般人对该行为会危害公共安全有认识的前提下,根据行为人的自身状况、行为时的客观外部情形等具体情况进一步判定行为人对自己的行为可能会造成多数人或不特定人的生命安全、身体健康受到伤害或威胁有无认识。在有认识的前提下,如果行为人还积极实施该行为,那么就可以认定其具有犯罪的直接故意;如果行为人放任该行为的发生,那么就可以认定其具有犯罪的间接故意。 四、结语
在我国刑法典无法以列举的方式将危害公共安全的行为一一加以列举的情况下,作为概括性条款的以危险方法危害公共安全罪应运而生。这一条款的规定克服了列举性规定针对对象狭窄的局限性,增强了刑法的包容性、开放性和适应性,健全严密了刑事法网,为有效保护社会公共安全提供了有力的法律依据,但是,在司法实践中,该条款的规定应当仅作为一种补充性手段而被适用。因为无视该条款规定自身的局限性、无限夸大该条款规定的作用,容易导致司法上泛重刑主义的兴起,而这与现代刑事法治精神相悖。严刑峻法不是治本的根本方法,治本要求有法可依、有法必依,增强刑罚的必然性。因此,在司法实践中认定该罪时应坚守慎刑的司法理念,严格遵循罪刑法定、罪责刑相适应原则,弘扬刑法的公正精神,防止该罪被过度适用,以真正实现刑法保障人权和保护公共法益的良好目标。 点击阅读往期热点文章： 将生死不明的“性猝死”嫖客丢弃的行为如何定性？一起判三缓五诈骗案为何经最高院复核后重审改判无罪？法院副院长被控私藏弹药一审获刑三年再审改判无罪被控随意打开车门致电动车主误撞死亡为何最终宣告无罪？向失足妇女传授卖淫技巧如何定性？强制妇女为其口淫并吞咽某种液体的行为如何定性？云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询
