[内容摘要]：OEM商业运作模式，在国外是一种成熟的商业运作模式。随着我国市场经济的逐步发育成熟，该商业运作模式在我国现实经济生活中已逐步成为一种普遍、客观存在的现象。在2001年商标法修订以后，该模式又可能因为违反行政法规而走向反向假冒他人商标的歧途。有鉴于此，本文从欧典地板采用的OEM商业运作模式为切入点，对反向假冒行为的特征及其社会危害性进行了分析，同时认为刑法未将反向假冒商标行为的纳入假冒注册商标的犯罪构成要件中，这是由于立法的滞后性所致。在此基础上，本文还对反向假冒行为应予以犯罪化的理由进行了分析，并提出了具体的立法建议。
[关键词] OEM商业运作模式 欧典地板 反向假冒商标 立法建议
今年3月15日，中央电视台3·15晚会揭开了欧典地板涉嫌欺诈消费者的内幕。自称“德国百年企业”的欧德装饰材料有限责任公司（欧典地板商标拥有者），于2000年在国内工商部门注册“欧典”商标后，其自身并没有制造工厂，而是采用OEM模式进行商业运作。[①] 在欧典地板事件中，其违法行为不仅来自其广告上的虚假宣传和欺骗，即称其销售的这些进口地板都是由德国的汉姆贝格和爱格(Egger)、比利时的Unilin等厂家贴牌生产的，而且来自于欧典地板所采用的OEM商业运作模式。人们对欧典地板违反广告法进行虚假宣传和欺骗消费者的行为多有诟病，但对其采用OEM模式进行商业运作的行为鲜有论及。该OEM方式之所以也受人们诟病，不在于欧典把自己的商标贴在别人生产的产品上作为自己生产的产品出售，而在于其销售的商品上均没有标注实际生产者的名称和地址。欧典地板采用的OEM商业运作模式，如果未经注册商标所有人许可，其行为有可能因此而又侵犯他人的商标权。这在学理上称之为反向假冒商标。事实上，在我国加入WTO后，随着社会主义市场经济的进一步发展，人们的商标意识越来越强，产品信誉越来越重要，商品声誉、商品品牌变得越来越有价值，采用类似欧典OEM商业运作模式而导致反向假冒商标行为更是越来越普遍，其社会危害性也越来越大。我国2001年修正的《商标法》首次将该行为规定为违法行为，但刑法对此却并未加以规制。因此，刑法与商标法的规定之间出现了脱节。有鉴于此，本文拟对此略加探讨。
一、反向假冒行为的特征
所谓反向假冒商标，是指未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己的商标的行为。[②]其行为表现形式主要有三种：
1、完整的反向假冒行为，即在购买他人商品后，对商品本身未作任何更改，仅仅更换其商标。如购买海尔牌洗衣机后，将其商标取下，换上自己的商标出售，即属此类。
2、对商品略做变更的反向假冒行为，如购买他人的服装后，将纽扣、拉链等辅料换成另一种品牌的辅料，整件服装换成自己的商标后出售。
3、收购他人的商品（包括旧商品），专门取其核心部件并安装到自己的产品上进行销售。如照相机厂家收购旧“海鸥”牌照相机，取其镜头，安装到自己的相机上并打上自己的品牌出售。
反向假冒商标行为之特征：
1、行为主体特征：反向假冒行为主体是与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，或购进他人生产的商品后，用自己的销售商标投入流通的销售者。
2、行为人的主观方面：反向假冒商标行为人的主观动机主要是盗用他人的产品声誉或质量为自己创品牌及牟取不正当利润，或在同一市场上低价销售竞争对手的产品，从而达到排挤竞争对手的目的。
3、行为对象：反向假冒行为直接指向他人生产的产品，其实质在于盗用或贬损他人产品的声誉。
4、行为内容：反向假冒的行为内容包括：（1）在市场上购进他人生产的产品；（2）以自己的商标标识替换他人的商标标识；（3）将商品继续投入流通。
5、行为后果：反向假冒行为损害了竞争对手的合法利益，剥夺了消费者的知情权，违反了相关行政法规，扰乱了市场竞争秩序，还有可能损及他人产品声誉。[③]
二、反向假冒行为的社会危害性分析
反向假冒行为是一种违反我国法律法规的行为，具有严重的社会危害性，其具体表现为：
（1）与假冒商标行为相比，反向假冒行为是一种更为复杂的、隐蔽的危害社会的行为。其隐蔽性表现为：这种行为假冒的不是商标本身，而是注册商标的载体（即产品）。如欧典地板的真实身份之所以到现在才被揭穿，一个重要原因就是欧典地板没有在其销售的全部商品上标注实际生产者的名称和地址，致使消费者误认为该商品是欧典自己生产的。[④]其复杂性表现在该行为表面上具有合法性：被反向假冒的企业在短期内利润不但不会受损，反而可能增加自己产品的销售量及利润。因此，反向假冒商标行为既损害了他人商标声誉，又欺骗了消费者，同时还损害了他们的合法权益。
（2）反向假冒行为行为人主观上违背了诚实信用原则，客观上欺骗了消费者，剥夺了消费者的知情权，同时还构成了对商标权的滥用。欧典公司违背市场基本准则，以假充真，向消费者提供虚假信息，不履行法定义务，欺骗和误导了消费者，侵犯了其合法利益。此外，欧典公司将自己的生产商标使用在他人生产、制造的商品上，又投入市场中，违反了商标使用的原则，违反了产品质量法和商标法等行政法规的禁止性规定。
（3）扰乱了公平竞争秩序。一般商标商品为创造自己的名牌，往往以优质的产品及低廉的价格，吸引顾客，但若该产品被反向假冒时，势必对其创造名牌造成严重的障碍。对知名度高的产品来说，当被反向假冒时，可能使一般商品的知名度提高，造成消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，因而损及竞争对手的商品声誉、商品信誉，侵犯竞争对手的竞争地位权。因此，欧典公司采用的这种手段谋取不当的竞争优势，势必严重影响商标权人的利益，扰乱正常的市场经济秩序，破坏公平竞争秩序。
（4）助长了市场垄断行为。一些驰名或知名商标拥有者，可能通过秘密大量收购市场上质优价廉的同类商品，然后换上自己的品牌再行出售，既可阻挡其他品牌创名牌的道路，又增加了自己品牌的市场占有率。而其他品牌商品则将因为销售量少及商誉不高而逐步失去市场，因而被迫接受不合理的价格及生产安排。
三、反向假冒行为的违法性分析
1、反向假冒行为的行政违法性分析
OEM商业运作模式，在国外是一种成熟的商业运作模式。就我国而言，对这种新的商业经营方式，法律也没有明确禁止。因此，这种商业运作模式的存在是不违法的。实际上，目前国内企业之间也存在着大量的OEM方式，许多知名企业如联想、海尔等，他们在进入一个新行业时，往往会找几家有生产能力的企业代为生产，再贴上他们自己的品牌予以销售。OEM作为一种有效率的资源配置方式，已为市场所认可。作为上层建筑的法律，应该遵循和维护市场规律，而不能背离它。虽然从原则上讲，OEM（定牌生产）是由品牌商最终对消费者承担法律责任，品牌商等同于生产者，所以并不要求其将实际生产者的名称标注在产品上。但是，这并不妨碍各国的有关行政法律规定必须在商品上标注实际生产者名称，或者实际生产者和品牌商约定在商品上标注实际生产者的名称。在这两种情况下，品牌商必须在其定牌生产的商品上标注实际生产者的名称。按
照我国《产品质量法》有关产品及其包装标识的规定，生产者必须在其生产的产品上用中文注明厂名和厂址。作为一个强制性的法律义务，在我国境内从事产品生产、销售的生产经营者必须遵守和履行这一标注义务，即使是在OEM模式下运营也不例外。在欧典地板事件中，由于“欧典”品牌商并不是真正的生产者，而只不过是一个销售者，因此，作为品牌商的欧典公司应当在其销售的商品上标注实际生产者的名称和地址。而欧典却未在其销售的商品上标注实际生产者的名称和地址，这显然违反了我国法律的强制性规定。我国之所以将品牌商在其销售的商品上标注实际生产者的名称和地址作为一个强制性的法律义务，是因为同一品牌的商品，生产的产地、厂家不同，其价格、质量等是存在差异的。欧典地板在广告中声称其是“德国百年品牌”，实质是一种软性质量承诺，虽然它并没有以数据、规格等硬性质量标准对产品质量加以明确，但广告中的“德国品牌”会给人们带来相应的心理预期，因而是包含相应的附加性价值在内的。就我国《产品质量法》而言，并没有将软性质量纳入规范体系中，我们通常所说的产品质量也仅是指硬性质量[⑤] 而言，而不包括软性质量。但勿庸置疑，软性质量也显然是影响消费者购买与否的一个因素。并且，依据我国《消费者权益保护法》和《产品质量法》的有关规定，在产品质量存在问题时，消费者可以要求产品的制造者和销售者承担连带赔偿责任。如果OEM可以不标注实际生产者的名称，消费者就无法要求实际生产者承担连带责任。显然，这也是对消费者权利的一种损害。
2、欧典OEM商业运作模式的刑事违法性分析
那么，对于欧典地板采用的OEM商业运作模式，是否可以按照刑法定罪处刑呢？现在笔者作如下简要分析。依照我国旧刑法，对欧典采用的这种OEM商业运作模式可类推为假冒注册商标罪。但我国修订刑法并未将反向假冒行为犯罪化，并且，新刑法明确规定了罪刑法定原则，因此，对该类行为不能按假冒注册商标罪定罪处刑。那么是否可以销售伪劣产品罪定罪处刑呢？答案是否定的。有论者认为，当反向假冒商标行为情情节严重时，可以销售伪劣产品罪论处，因为究其本质而言，反向假冒行为侵犯的主要不是他人的注册商标专用权，而是消费者合法权益和正常的市场竞争秩序，这种行为不具备“擅自使用他人注册商标”这一构成要素，故不符合假冒注册商标罪的构成特征，但符合“以假充真、以次充好”的特征。[⑥]若反向假冒的对象属于假冒伪劣产品时，这种观点不无道理。但问题是，如果反向假冒的对象不属于假冒伪劣产品时，则不符合该罪的构成要件，因此，对该行为亦不能以销售伪劣产品罪定性。如欧典地板，虽然欺骗了消费者，但其产品并非属于伪劣产品，显然，对欧典不能以销售伪劣产品罪定罪处刑。那么以诈骗罪、损害他人商品信誉、声誉罪定性是否可以呢？下面试具体分析如下：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产的行为。[⑦] 其客观方面表现为骗取较大公私财产的行为，侵犯的是国家、集体或个人的财物；主观方面具有非法占有公私财物的目的。欧典公司虽在广告中使用了欺骗性语言，也有追求非法经济利益的目的，但因其侵犯的客体和行为的客观方面不符合诈骗罪的构成要件，故也不宜以诈骗罪定罪处刑。其次，欧典地板采用的OEM商业运作模式也不符合损害他人商业信誉、商品声誉罪的特征，因该罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或其他严重情节的行为，而欧典公司并没有散布虚伪事实，行为人自始至终都是使用自己的商标，不但不会使生产该种商品的厂商受损失，反而有可能增加该商品的销售量，使其受益。因此，也不能以该两罪名定罪处刑。
那么，欧典采用的OEM商业运作模式是否构成非法经营罪呢？回答是肯定的。因为非法经营罪是指违反法律、行政法规，非法进行经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是市场管理秩序以及国家对市场的管理制度。欧典采用的OEM商业运作模式，却并未在产品上标注实际生产者的名称，其行为已经违反了我国《产品质量法》的规定，从而具有行政违法性的特征，因此，对欧典采用的OEM商业运作模式可以非法经营罪定罪处罚。
四、假冒注册商标的缺陷
通过上文分析，我们可以看出，对欧典采用的OEM商业运作模式，我国行政法规已将其纳入调控的轨道，对类似欧典采用的OEM商业运作模式，可以非法经营罪定罪处刑。但我们也应该看到，如果企业在采用OEM商业运作模式时，未标注实际生产厂家的名称和地址，同时如果又未经注册商标所有人许可，其行为有可能因此而又侵犯他人的商标权。对这种反向假冒行为，即使以非法经营罪对这种商业模式进行刑法规制，显然也存在很大的缺陷。现简要分析如下：
首先，从假冒注册商标罪的立法基础上来分析。我国刑法中规定的假冒注册商标罪的犯罪构成要件是在建立在1993年修正商标法的基础上，此时，商标法并未对反向假冒行为进行违法性评价，该行为也因没有行政违法性而阻却了犯罪的成立。故对该行为不能定罪处罚。2001年修正的商标法对反向假冒行为进行了违法性评价，但假冒注册商标罪的犯罪构成要件却并未包括反向假冒行为。显然，这是由于立法者在修订刑法时没有预见到2001年修正的商标法会对反向假冒行为进行违法性评价，因而没有将该行为纳入假冒注册商标的犯罪构成要件之中，导致该罪构成要件的不周延性。毫无疑问，这是由于社会的发展和立法的滞后性所致。
其次，从2001年修正商标法规定的几种侵犯注册商标专用权的刑法规制来分析。2001年修正商标法第52条规定的前三款侵犯注册商标专用权的行为，刑法已将其予以犯罪化，对违法该三款的行为刑事违法行为，分别可以定性为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并且这些罪名均归属于侵犯知识产权罪章中。而同样属于侵犯注册商标专用权的反向假冒行为，与前三款侵犯注册商标专用权的行为的社会危害性相同无甚差异，侵犯的犯罪客体也相同，但依现行刑法，却只能以扰乱市场秩序罪章中的非法经营罪处罚，这显然这是违反立法者的立法本意的。因为后者侵犯的犯罪客体属于国家对市场正常的管理活动，而并非国家对商标的管理制度。同时，刑法对侵犯该两类犯罪客体设定的法定刑也不相同，对反向假冒行为以非法经营罪处罚，显然违反罪刑相适应原则。因为犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚。罪刑相当、罚当其罪。[⑧] 同时，非法经营罪是从原投机倒把罪分解而来，亦有“口袋罪”的嫌疑，因此，对反向假冒行为以非法经营罪定性，也有悖于罪刑法定原则。
再次，从行政犯的立法基础和刑事立法的公正、公平性来分析。对社会危害性相同的行政犯，刑法对其应做相同的评价。并且，刑法对某行为社会危害性的评价应是动态的、发展变化的。这种变化是由社会关系和社会生活的变动所决定的，当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，或由较小的社会危害性变为较大的社会危害性，且已经达到应当受刑罚处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性重新作出评价，通过立法将其规定为犯罪。[⑨]只有这样，公正才能得到实现，法律的公平性才能得到体现。当前我国正处在一个社会转型与经济转轨的特定历史时期，由于社会结构的变化而引发社会重组，道德和政治理论及人们的价值观念和价值评价标准发生了巨大变化。就反向假冒行为而言，随着我国社会经济的发展变化，其社会危害性也发生了变化，已经由小变大、由轻变重了，这可以从2001年修正商标法得到印证。也正是2001年修正商标法将反向假冒行为作违法性评价的根本原因所在。因此，只有将与假冒注册商标危害性相当的反向假冒行为纳入刑法调控的范围，才符合刑法的公正、公平性原则。况且，反向假冒商标行为虽也侵犯了市场管理秩序，但主要侵犯的是国家对商标的管理制度。
又次，从刑法的价值构造来分析。作为公法之一的刑法，应当是事理与情理的统一，公正与功利相结合，唯此，刑法才能在最大限度上发挥其作用。[⑩]刑法作为社会的产物，是随着社会的变化而变化的，其价值内涵也会随着社会的变化而演进，因而刑法价值具有历史嬗变性。经过二十多年的改革开放，我国的社会结构及人们的价值观念发生了巨大变化，刑法的社会保护功能及经济保障机能日益凸现，随着市场经济模式的确立，经济犯罪更是呈一发而不可收拾之势。[11]正如有的学者所言，反向假冒在“很大程度上是与我们在一个较长时期内对实质的经济违法、犯罪行为遏制力的缺乏及其削弱紧密相关的。”[12]因此，将反向假冒行为纳入我国刑法调控范围是符合我国刑法的价值取向的。
最后，从国外立法实践来看，许多国家商标法对反向假冒商标行为作了明文规定，对反向假冒商标行为情节严重的，还要追究行为人的刑事责任。如意大利1992年商标法第11、12条规定：“任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的注册商标。”[13]澳大利亚1995年商标法第148条规定，未经许可撤换他人商品上的注册或出售这种经撤换后的商品，均构成刑事犯罪。葡萄牙、西班牙、加拿大、法国、美国、英国、我国香港地区均将反向假冒商标行为规定为犯罪。因为，注册商标人对其拥有的商标享有正反两方面的权利，既有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。因而反向假冒的行为是违反公认的商品道德的。尤其是我国入世后，随着对外贸易的增加，外国企业利用其商标品牌价值，反向假冒我国质高价廉产品商标的行为越来越多，其社会危害性更为显著。因为现在我国许多企业为了在国际市场上增加竞争力，正在加强本企业在国际市场上创名牌的各项措施，实施“名牌战略”，如果任由外国名牌公司反向假冒这些质高价廉的产品，用中国产品去闯牌子，最终导致抢占中国的市场，损害中国企业的合法权益。所以，惩罚反向假冒行为对于我国经济发展具有极为重要的意义。[14] 并且，依照WTO规则，各成员国有义务对反向假冒行为予以惩处。在我国加入WTO后，在享有WTO规定的权利的同时，也应履行WTO规定的义务。《建立世界贸易组织协议》第16条（4）项规定“每一个成员应当保证其法律、规则和管理程序同各协定附件规定的义务相一致”[15] 因此，对反向假冒行为进行违法性评价也是与WTO规则的精神相适应的。
通过上述分析，可知反向假冒行为具有极大的社会危害性，其社会危害性并不比假冒注册商标罪轻，甚至更为严重，因而按照刑法和犯罪的立法原理，对该种行为应予以刑法规制，因为衡量犯罪的真正标尺是犯罪行为对社会的危害。[16] 对于反向假冒这种社会危害性严重的行为理应受到伦理道义上的责难，并承担刑事责任。
五、立法建议
综上所述，考虑到反向假冒行为与假冒注册商标行为的社会危害性相当，侵犯的同类犯罪客体亦相同，因此，笔者认为，应将反向假冒行为纳入假冒注册商标罪的犯罪构成要件中。故此，我们建议将刑法第213条作如下修改补充：
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
未经注册商标所有人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，情节严重的，依照前款的规定处罚。注释：[①]干警，华东政法学院刑法学硕士，著有《中华人民共和国刑法适用一本通》、《检察视野中的未成年人维权》（参著），在《中国刑事法杂志》、《青少年犯罪问题》等杂志上发表论文20余篇。[①] 所谓OEM，也叫定牌（贴牌）生产，具体来说，是指一方企业通过合同委托其他生产同类产品的企业生产产品，所生产的产品由委托方低价买断并直接贴上委托方的品牌予以销售。[②]黄勤南、段广平：《反向假冒商标行为法律研究》，载《政法论坛》1999年第1期。[③] 这里用可能是因为在特定的情形下不但无损反而有利于他人的商标声誉或产品声誉。[④]曾献文：《借腹生子，法律不能容忍的“欧典奇迹”》，载《检察日报》2006年3月31日第3版。[⑤] 指国家的法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。[⑥] 参见 党建军主编 《侵犯知识产权罪》 第27—28页 1999年版 中国人民公安大学出版社[⑦] 参见 苏惠渔主编 《刑法学》中国政法大学出版社 1997年版 第663页[⑧] 苏惠渔主编 《刑法学》 中国政法大学出版社 1997年修订版 第43页[⑨]参见 陈兴良著 《刑法哲学》 中国政法大学出版社 1997年版 第133页[⑩] 参见 陈兴良著 《刑法的价值构造》 中国人民大学出版社 1998年版 第45页[11] 参见 陈兴良、周光权 《困惑中的超越与超越中的困惑》 载《刑事法评论》（陈兴良主编） 1998年第2卷，中国政法大学出版社 1998年版 第29页[12] 参见 游伟 《模式建构与罪行设置——对我国经济犯罪立法的宏观思考》 载《刑事法评论》（陈兴良主编）1997年第1卷，中国政法大学出版社 1997年版 第335页[13] 郑成思《知识产权法》法律出版社 1997年版 第207页[14] 郑成思《知识产权法》 法律出版社 1997年版 第207页[15] 汪饶田 《英汉对照乌拉圭回合多边贸易谈判成果》 复旦大学出版社 1995年版 第12页[16] （意）贝卡里亚著 黄风译《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第67页（作者单位：浙江省余姚市人民检察院）
中国法院网
江海昌
[关键词] OEM商业运作模式 欧典地板 反向假冒商标 立法建议
今年3月15日，中央电视台3·15晚会揭开了欧典地板涉嫌欺诈消费者的内幕。自称“德国百年企业”的欧德装饰材料有限责任公司（欧典地板商标拥有者），于2000年在国内工商部门注册“欧典”商标后，其自身并没有制造工厂，而是采用OEM模式进行商业运作。[①] 在欧典地板事件中，其违法行为不仅来自其广告上的虚假宣传和欺骗，即称其销售的这些进口地板都是由德国的汉姆贝格和爱格(Egger)、比利时的Unilin等厂家贴牌生产的，而且来自于欧典地板所采用的OEM商业运作模式。人们对欧典地板违反广告法进行虚假宣传和欺骗消费者的行为多有诟病，但对其采用OEM模式进行商业运作的行为鲜有论及。该OEM方式之所以也受人们诟病，不在于欧典把自己的商标贴在别人生产的产品上作为自己生产的产品出售，而在于其销售的商品上均没有标注实际生产者的名称和地址。欧典地板采用的OEM商业运作模式，如果未经注册商标所有人许可，其行为有可能因此而又侵犯他人的商标权。这在学理上称之为反向假冒商标。事实上，在我国加入WTO后，随着社会主义市场经济的进一步发展，人们的商标意识越来越强，产品信誉越来越重要，商品声誉、商品品牌变得越来越有价值，采用类似欧典OEM商业运作模式而导致反向假冒商标行为更是越来越普遍，其社会危害性也越来越大。我国2001年修正的《商标法》首次将该行为规定为违法行为，但刑法对此却并未加以规制。因此，刑法与商标法的规定之间出现了脱节。有鉴于此，本文拟对此略加探讨。
一、反向假冒行为的特征
所谓反向假冒商标，是指未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己的商标的行为。[②]其行为表现形式主要有三种：
1、完整的反向假冒行为，即在购买他人商品后，对商品本身未作任何更改，仅仅更换其商标。如购买海尔牌洗衣机后，将其商标取下，换上自己的商标出售，即属此类。
2、对商品略做变更的反向假冒行为，如购买他人的服装后，将纽扣、拉链等辅料换成另一种品牌的辅料，整件服装换成自己的商标后出售。
3、收购他人的商品（包括旧商品），专门取其核心部件并安装到自己的产品上进行销售。如照相机厂家收购旧“海鸥”牌照相机，取其镜头，安装到自己的相机上并打上自己的品牌出售。
反向假冒商标行为之特征：
1、行为主体特征：反向假冒行为主体是与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，或购进他人生产的商品后，用自己的销售商标投入流通的销售者。
2、行为人的主观方面：反向假冒商标行为人的主观动机主要是盗用他人的产品声誉或质量为自己创品牌及牟取不正当利润，或在同一市场上低价销售竞争对手的产品，从而达到排挤竞争对手的目的。
3、行为对象：反向假冒行为直接指向他人生产的产品，其实质在于盗用或贬损他人产品的声誉。
4、行为内容：反向假冒的行为内容包括：（1）在市场上购进他人生产的产品；（2）以自己的商标标识替换他人的商标标识；（3）将商品继续投入流通。
5、行为后果：反向假冒行为损害了竞争对手的合法利益，剥夺了消费者的知情权，违反了相关行政法规，扰乱了市场竞争秩序，还有可能损及他人产品声誉。[③]
二、反向假冒行为的社会危害性分析
反向假冒行为是一种违反我国法律法规的行为，具有严重的社会危害性，其具体表现为：
（1）与假冒商标行为相比，反向假冒行为是一种更为复杂的、隐蔽的危害社会的行为。其隐蔽性表现为：这种行为假冒的不是商标本身，而是注册商标的载体（即产品）。如欧典地板的真实身份之所以到现在才被揭穿，一个重要原因就是欧典地板没有在其销售的全部商品上标注实际生产者的名称和地址，致使消费者误认为该商品是欧典自己生产的。[④]其复杂性表现在该行为表面上具有合法性：被反向假冒的企业在短期内利润不但不会受损，反而可能增加自己产品的销售量及利润。因此，反向假冒商标行为既损害了他人商标声誉，又欺骗了消费者，同时还损害了他们的合法权益。
（2）反向假冒行为行为人主观上违背了诚实信用原则，客观上欺骗了消费者，剥夺了消费者的知情权，同时还构成了对商标权的滥用。欧典公司违背市场基本准则，以假充真，向消费者提供虚假信息，不履行法定义务，欺骗和误导了消费者，侵犯了其合法利益。此外，欧典公司将自己的生产商标使用在他人生产、制造的商品上，又投入市场中，违反了商标使用的原则，违反了产品质量法和商标法等行政法规的禁止性规定。
（3）扰乱了公平竞争秩序。一般商标商品为创造自己的名牌，往往以优质的产品及低廉的价格，吸引顾客，但若该产品被反向假冒时，势必对其创造名牌造成严重的障碍。对知名度高的产品来说，当被反向假冒时，可能使一般商品的知名度提高，造成消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，因而损及竞争对手的商品声誉、商品信誉，侵犯竞争对手的竞争地位权。因此，欧典公司采用的这种手段谋取不当的竞争优势，势必严重影响商标权人的利益，扰乱正常的市场经济秩序，破坏公平竞争秩序。
（4）助长了市场垄断行为。一些驰名或知名商标拥有者，可能通过秘密大量收购市场上质优价廉的同类商品，然后换上自己的品牌再行出售，既可阻挡其他品牌创名牌的道路，又增加了自己品牌的市场占有率。而其他品牌商品则将因为销售量少及商誉不高而逐步失去市场，因而被迫接受不合理的价格及生产安排。
三、反向假冒行为的违法性分析
1、反向假冒行为的行政违法性分析
OEM商业运作模式，在国外是一种成熟的商业运作模式。就我国而言，对这种新的商业经营方式，法律也没有明确禁止。因此，这种商业运作模式的存在是不违法的。实际上，目前国内企业之间也存在着大量的OEM方式，许多知名企业如联想、海尔等，他们在进入一个新行业时，往往会找几家有生产能力的企业代为生产，再贴上他们自己的品牌予以销售。OEM作为一种有效率的资源配置方式，已为市场所认可。作为上层建筑的法律，应该遵循和维护市场规律，而不能背离它。虽然从原则上讲，OEM（定牌生产）是由品牌商最终对消费者承担法律责任，品牌商等同于生产者，所以并不要求其将实际生产者的名称标注在产品上。但是，这并不妨碍各国的有关行政法律规定必须在商品上标注实际生产者名称，或者实际生产者和品牌商约定在商品上标注实际生产者的名称。在这两种情况下，品牌商必须在其定牌生产的商品上标注实际生产者的名称。按
照我国《产品质量法》有关产品及其包装标识的规定，生产者必须在其生产的产品上用中文注明厂名和厂址。作为一个强制性的法律义务，在我国境内从事产品生产、销售的生产经营者必须遵守和履行这一标注义务，即使是在OEM模式下运营也不例外。在欧典地板事件中，由于“欧典”品牌商并不是真正的生产者，而只不过是一个销售者，因此，作为品牌商的欧典公司应当在其销售的商品上标注实际生产者的名称和地址。而欧典却未在其销售的商品上标注实际生产者的名称和地址，这显然违反了我国法律的强制性规定。我国之所以将品牌商在其销售的商品上标注实际生产者的名称和地址作为一个强制性的法律义务，是因为同一品牌的商品，生产的产地、厂家不同，其价格、质量等是存在差异的。欧典地板在广告中声称其是“德国百年品牌”，实质是一种软性质量承诺，虽然它并没有以数据、规格等硬性质量标准对产品质量加以明确，但广告中的“德国品牌”会给人们带来相应的心理预期，因而是包含相应的附加性价值在内的。就我国《产品质量法》而言，并没有将软性质量纳入规范体系中，我们通常所说的产品质量也仅是指硬性质量[⑤] 而言，而不包括软性质量。但勿庸置疑，软性质量也显然是影响消费者购买与否的一个因素。并且，依据我国《消费者权益保护法》和《产品质量法》的有关规定，在产品质量存在问题时，消费者可以要求产品的制造者和销售者承担连带赔偿责任。如果OEM可以不标注实际生产者的名称，消费者就无法要求实际生产者承担连带责任。显然，这也是对消费者权利的一种损害。
2、欧典OEM商业运作模式的刑事违法性分析
那么，对于欧典地板采用的OEM商业运作模式，是否可以按照刑法定罪处刑呢？现在笔者作如下简要分析。依照我国旧刑法，对欧典采用的这种OEM商业运作模式可类推为假冒注册商标罪。但我国修订刑法并未将反向假冒行为犯罪化，并且，新刑法明确规定了罪刑法定原则，因此，对该类行为不能按假冒注册商标罪定罪处刑。那么是否可以销售伪劣产品罪定罪处刑呢？答案是否定的。有论者认为，当反向假冒商标行为情情节严重时，可以销售伪劣产品罪论处，因为究其本质而言，反向假冒行为侵犯的主要不是他人的注册商标专用权，而是消费者合法权益和正常的市场竞争秩序，这种行为不具备“擅自使用他人注册商标”这一构成要素，故不符合假冒注册商标罪的构成特征，但符合“以假充真、以次充好”的特征。[⑥]若反向假冒的对象属于假冒伪劣产品时，这种观点不无道理。但问题是，如果反向假冒的对象不属于假冒伪劣产品时，则不符合该罪的构成要件，因此，对该行为亦不能以销售伪劣产品罪定性。如欧典地板，虽然欺骗了消费者，但其产品并非属于伪劣产品，显然，对欧典不能以销售伪劣产品罪定罪处刑。那么以诈骗罪、损害他人商品信誉、声誉罪定性是否可以呢？下面试具体分析如下：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财产的行为。[⑦] 其客观方面表现为骗取较大公私财产的行为，侵犯的是国家、集体或个人的财物；主观方面具有非法占有公私财物的目的。欧典公司虽在广告中使用了欺骗性语言，也有追求非法经济利益的目的，但因其侵犯的客体和行为的客观方面不符合诈骗罪的构成要件，故也不宜以诈骗罪定罪处刑。其次，欧典地板采用的OEM商业运作模式也不符合损害他人商业信誉、商品声誉罪的特征，因该罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或其他严重情节的行为，而欧典公司并没有散布虚伪事实，行为人自始至终都是使用自己的商标，不但不会使生产该种商品的厂商受损失，反而有可能增加该商品的销售量，使其受益。因此，也不能以该两罪名定罪处刑。
那么，欧典采用的OEM商业运作模式是否构成非法经营罪呢？回答是肯定的。因为非法经营罪是指违反法律、行政法规，非法进行经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是市场管理秩序以及国家对市场的管理制度。欧典采用的OEM商业运作模式，却并未在产品上标注实际生产者的名称，其行为已经违反了我国《产品质量法》的规定，从而具有行政违法性的特征，因此，对欧典采用的OEM商业运作模式可以非法经营罪定罪处罚。
四、假冒注册商标的缺陷
通过上文分析，我们可以看出，对欧典采用的OEM商业运作模式，我国行政法规已将其纳入调控的轨道，对类似欧典采用的OEM商业运作模式，可以非法经营罪定罪处刑。但我们也应该看到，如果企业在采用OEM商业运作模式时，未标注实际生产厂家的名称和地址，同时如果又未经注册商标所有人许可，其行为有可能因此而又侵犯他人的商标权。对这种反向假冒行为，即使以非法经营罪对这种商业模式进行刑法规制，显然也存在很大的缺陷。现简要分析如下：
首先，从假冒注册商标罪的立法基础上来分析。我国刑法中规定的假冒注册商标罪的犯罪构成要件是在建立在1993年修正商标法的基础上，此时，商标法并未对反向假冒行为进行违法性评价，该行为也因没有行政违法性而阻却了犯罪的成立。故对该行为不能定罪处罚。2001年修正的商标法对反向假冒行为进行了违法性评价，但假冒注册商标罪的犯罪构成要件却并未包括反向假冒行为。显然，这是由于立法者在修订刑法时没有预见到2001年修正的商标法会对反向假冒行为进行违法性评价，因而没有将该行为纳入假冒注册商标的犯罪构成要件之中，导致该罪构成要件的不周延性。毫无疑问，这是由于社会的发展和立法的滞后性所致。
其次，从2001年修正商标法规定的几种侵犯注册商标专用权的刑法规制来分析。2001年修正商标法第52条规定的前三款侵犯注册商标专用权的行为，刑法已将其予以犯罪化，对违法该三款的行为刑事违法行为，分别可以定性为假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并且这些罪名均归属于侵犯知识产权罪章中。而同样属于侵犯注册商标专用权的反向假冒行为，与前三款侵犯注册商标专用权的行为的社会危害性相同无甚差异，侵犯的犯罪客体也相同，但依现行刑法，却只能以扰乱市场秩序罪章中的非法经营罪处罚，这显然这是违反立法者的立法本意的。因为后者侵犯的犯罪客体属于国家对市场正常的管理活动，而并非国家对商标的管理制度。同时，刑法对侵犯该两类犯罪客体设定的法定刑也不相同，对反向假冒行为以非法经营罪处罚，显然违反罪刑相适应原则。因为犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚。罪刑相当、罚当其罪。[⑧] 同时，非法经营罪是从原投机倒把罪分解而来，亦有“口袋罪”的嫌疑，因此，对反向假冒行为以非法经营罪定性，也有悖于罪刑法定原则。
再次，从行政犯的立法基础和刑事立法的公正、公平性来分析。对社会危害性相同的行政犯，刑法对其应做相同的评价。并且，刑法对某行为社会危害性的评价应是动态的、发展变化的。这种变化是由社会关系和社会生活的变动所决定的，当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，或由较小的社会危害性变为较大的社会危害性，且已经达到应当受刑罚处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性重新作出评价，通过立法将其规定为犯罪。[⑨]只有这样，公正才能得到实现，法律的公平性才能得到体现。当前我国正处在一个社会转型与经济转轨的特定历史时期，由于社会结构的变化而引发社会重组，道德和政治理论及人们的价值观念和价值评价标准发生了巨大变化。就反向假冒行为而言，随着我国社会经济的发展变化，其社会危害性也发生了变化，已经由小变大、由轻变重了，这可以从2001年修正商标法得到印证。也正是2001年修正商标法将反向假冒行为作违法性评价的根本原因所在。因此，只有将与假冒注册商标危害性相当的反向假冒行为纳入刑法调控的范围，才符合刑法的公正、公平性原则。况且，反向假冒商标行为虽也侵犯了市场管理秩序，但主要侵犯的是国家对商标的管理制度。
又次，从刑法的价值构造来分析。作为公法之一的刑法，应当是事理与情理的统一，公正与功利相结合，唯此，刑法才能在最大限度上发挥其作用。[⑩]刑法作为社会的产物，是随着社会的变化而变化的，其价值内涵也会随着社会的变化而演进，因而刑法价值具有历史嬗变性。经过二十多年的改革开放，我国的社会结构及人们的价值观念发生了巨大变化，刑法的社会保护功能及经济保障机能日益凸现，随着市场经济模式的确立，经济犯罪更是呈一发而不可收拾之势。[11]正如有的学者所言，反向假冒在“很大程度上是与我们在一个较长时期内对实质的经济违法、犯罪行为遏制力的缺乏及其削弱紧密相关的。”[12]因此，将反向假冒行为纳入我国刑法调控范围是符合我国刑法的价值取向的。
最后，从国外立法实践来看，许多国家商标法对反向假冒商标行为作了明文规定，对反向假冒商标行为情节严重的，还要追究行为人的刑事责任。如意大利1992年商标法第11、12条规定：“任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的注册商标。”[13]澳大利亚1995年商标法第148条规定，未经许可撤换他人商品上的注册或出售这种经撤换后的商品，均构成刑事犯罪。葡萄牙、西班牙、加拿大、法国、美国、英国、我国香港地区均将反向假冒商标行为规定为犯罪。因为，注册商标人对其拥有的商标享有正反两方面的权利，既有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。因而反向假冒的行为是违反公认的商品道德的。尤其是我国入世后，随着对外贸易的增加，外国企业利用其商标品牌价值，反向假冒我国质高价廉产品商标的行为越来越多，其社会危害性更为显著。因为现在我国许多企业为了在国际市场上增加竞争力，正在加强本企业在国际市场上创名牌的各项措施，实施“名牌战略”，如果任由外国名牌公司反向假冒这些质高价廉的产品，用中国产品去闯牌子，最终导致抢占中国的市场，损害中国企业的合法权益。所以，惩罚反向假冒行为对于我国经济发展具有极为重要的意义。[14] 并且，依照WTO规则，各成员国有义务对反向假冒行为予以惩处。在我国加入WTO后，在享有WTO规定的权利的同时，也应履行WTO规定的义务。《建立世界贸易组织协议》第16条（4）项规定“每一个成员应当保证其法律、规则和管理程序同各协定附件规定的义务相一致”[15] 因此，对反向假冒行为进行违法性评价也是与WTO规则的精神相适应的。
通过上述分析，可知反向假冒行为具有极大的社会危害性，其社会危害性并不比假冒注册商标罪轻，甚至更为严重，因而按照刑法和犯罪的立法原理，对该种行为应予以刑法规制，因为衡量犯罪的真正标尺是犯罪行为对社会的危害。[16] 对于反向假冒这种社会危害性严重的行为理应受到伦理道义上的责难，并承担刑事责任。
五、立法建议
综上所述，考虑到反向假冒行为与假冒注册商标行为的社会危害性相当，侵犯的同类犯罪客体亦相同，因此，笔者认为，应将反向假冒行为纳入假冒注册商标罪的犯罪构成要件中。故此，我们建议将刑法第213条作如下修改补充：
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
未经注册商标所有人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，情节严重的，依照前款的规定处罚。注释：[①]干警，华东政法学院刑法学硕士，著有《中华人民共和国刑法适用一本通》、《检察视野中的未成年人维权》（参著），在《中国刑事法杂志》、《青少年犯罪问题》等杂志上发表论文20余篇。[①] 所谓OEM，也叫定牌（贴牌）生产，具体来说，是指一方企业通过合同委托其他生产同类产品的企业生产产品，所生产的产品由委托方低价买断并直接贴上委托方的品牌予以销售。[②]黄勤南、段广平：《反向假冒商标行为法律研究》，载《政法论坛》1999年第1期。[③] 这里用可能是因为在特定的情形下不但无损反而有利于他人的商标声誉或产品声誉。[④]曾献文：《借腹生子，法律不能容忍的“欧典奇迹”》，载《检察日报》2006年3月31日第3版。[⑤] 指国家的法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。[⑥] 参见 党建军主编 《侵犯知识产权罪》 第27—28页 1999年版 中国人民公安大学出版社[⑦] 参见 苏惠渔主编 《刑法学》中国政法大学出版社 1997年版 第663页[⑧] 苏惠渔主编 《刑法学》 中国政法大学出版社 1997年修订版 第43页[⑨]参见 陈兴良著 《刑法哲学》 中国政法大学出版社 1997年版 第133页[⑩] 参见 陈兴良著 《刑法的价值构造》 中国人民大学出版社 1998年版 第45页[11] 参见 陈兴良、周光权 《困惑中的超越与超越中的困惑》 载《刑事法评论》（陈兴良主编） 1998年第2卷，中国政法大学出版社 1998年版 第29页[12] 参见 游伟 《模式建构与罪行设置——对我国经济犯罪立法的宏观思考》 载《刑事法评论》（陈兴良主编）1997年第1卷，中国政法大学出版社 1997年版 第335页[13] 郑成思《知识产权法》法律出版社 1997年版 第207页[14] 郑成思《知识产权法》 法律出版社 1997年版 第207页[15] 汪饶田 《英汉对照乌拉圭回合多边贸易谈判成果》 复旦大学出版社 1995年版 第12页[16] （意）贝卡里亚著 黄风译《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第67页（作者单位：浙江省余姚市人民检察院）
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江海昌
