预备行为与预备犯是两个有必要加以区分的概念。预备行为应当具有广狭两层含义。狭义者，专指不构成犯罪的预备情形；广义者，是构成犯罪之预备情形与狭义预备行为之合称。构成犯罪之预备行为，又称预备犯。不过，预备犯一词，实际上也有三重含义，既指行为，更指行为形态，也指行为者。我国一般在形态意义上讲预备犯。上述区分，对于避免将预备行为泛犯罪化以及反思我国有关立法与实践，具有积极意义。
一、预备犯刑事责任根据分析
各国刑法理论对于预备行为刑事责任的根据，有不同认识，大致可分三种学说：一是主观主义学说，它强调社会伦理价值、对社会秩序的保护和社会防卫，重视行为人的人身危险性，因此主张犯罪预备具有可罚性，理由是犯罪预备行为人及其行为已经具有对法益的现实危险。二是客观主义学说，它强调刑法的谦抑性(即刑法之手不能伸得太长，不要随意介入某些领域，刑罚手段的运用应当节制)和国民自由，重视行为本身对法益的危险和侵害。三是折中说，它强调刑法既要维护社会秩序，又要兼顾公民自由；对有法益危险和侵害的行为应当处罚，但预备犯毕竟尚未使法益面临的现实危险成为实然的侵害，故应当从宽处罚。大陆法系多数国家在刑法立法上持客观主义立场，故认为预备行为不可罚。个别国家和地区，如我国、俄罗斯等在刑法立法上持折中主义态度，一方面，认为预备犯具有对法益的现实危险，另一方面，又认为应当对预备犯从宽发落。
二、预备犯的概念与特征
我国刑法中的预备犯即犯罪预备，是指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但因意志以外原因未能着手实行犯罪的停止形态。其特征是：
(一)主观目的，是为了实行犯罪。预备，可谓犯罪手段，其目的是为了实行犯罪。这一目的表明，犯罪预备是一种有明确的犯罪故意的行为，只能存在于直接故意犯罪中，是犯罪意图的外化，而不仅仅是犯意本身或者犯意的表示。
(二)客观上，行为人实施了犯罪预备行为。这种预备行为，概括地说是为了实行犯罪积极创造有利条件的行为总和。具体说来，可以分为两类：
1.准备工具的行为。这是指为实行犯罪而准备犯罪的工具，包括寻找工具、购买工具、改造工具、制造工具等多种表现形式。
2.制造条件的行为。这是指为实行犯罪创造除了准备工具以外的各种顺利条件的行为。结合司法实践，大致可归纳为以下方式：(1)踩点。即对预定的犯罪现场进行调查了解。(2)练习。即对实行犯罪的过程、手法预先演练。(3)清障。即为顺利实行犯罪清除障碍。(4)跟踪或者寻找犯罪目标。(5)埋伏或者守候。即进入预定的犯罪现场等待作案时机。(6)引诱预定的被害人。(7)邀约同伙。(8)共谋、策划。即商量作案方式、方法、步骤。把犯罪意图告诉朋友，不是商量；听到别人的犯罪想法没有表态同意、支持或者出谋划策，也不是同谋。(9)筹集资金。如为走私、贩卖毒品或者雇用凶手而筹集资金。(10)备料、备货。如为制造毒品或者生产伪劣产品而准备原材料。
上述特征，排除了“思想犯”、犯意表示的可罚性。我国现行刑法没有关于“思想可以构成犯罪”的任何规定，司法实践中也很注意这个问题，如不认为“迷信犯”是犯罪。但有学者认为，对不能犯(手段不能或者对象不能)进行处罚，有处罚“思想犯”的嫌疑。
犯意表示是指表达犯罪意思的行为。刑法上关于言论(辞)可以构成犯罪的规定，处罚的不是言论本身，而是发表言论的行为及其方式。比如侮辱罪、诽谤罪、传授犯罪方法罪、教唆犯罪、煽动性质的犯罪等。把言论写在私人日记上不让别人看到，这只是思想；写在纸上公布于众，是发表言论。发表言论如果仅仅停留在意志形成阶段，也只属于意思表示(包括犯意表示)；如果更进一步，进入意志实现阶段，如犯意表示的内容是煽动或教唆他人危害社会，则成为犯罪实行行为；如果找人商量如何实现除了煽动、教唆内容以外的犯罪意思，则属于预备行为。从需要到动机到犯意形成(包括犯意表示)，都属于“思想”范畴，不受刑罚处罚。只有在犯意支配下积极或者消极地实现该犯意的外部行为出现，才受刑罚处罚。
(三)尚未着手实行犯罪，因为行为人意志以外因素而停止。因为行为人意志以外因素而停止是犯罪中止，与犯罪未遂的共同点，也是二者容易被混淆的原因；着手实行与否，则是二者之分界。意外原因，表明犯罪预备行为停止不前非出己愿，如被告发、被盘查等。
三、结论
尽管从实际法案情况看，真正预备犯的案件不多，但理论上可以处罚的犯罪种类很多。如果对预备行为不加限制，很有可能进入司法评价范围。比如，数额犯、情节犯因为数额、情节已经成为犯罪成立的条件，那么，具有较大数额或者严重情节的犯罪预备行为是否可罚，值得进一步思考。而有的预备行为，在实践中甚至被当作犯罪既遂处理，如为了贩卖毒品而买进毒品，这样是否妥当，值得研究。或许在刑法分则中具体明确处罚预备犯的犯罪范围，并在总则中完善预备犯处罚制度，或者进行有关司法解释，对于保护公民自由权力会有积极意义。
(贾凌系云南大学副教授；曾粤兴系云南大学教授、中国人民大学法学博士生)
法制日报
贾凌 曾粤兴
一、预备犯刑事责任根据分析
各国刑法理论对于预备行为刑事责任的根据，有不同认识，大致可分三种学说：一是主观主义学说，它强调社会伦理价值、对社会秩序的保护和社会防卫，重视行为人的人身危险性，因此主张犯罪预备具有可罚性，理由是犯罪预备行为人及其行为已经具有对法益的现实危险。二是客观主义学说，它强调刑法的谦抑性(即刑法之手不能伸得太长，不要随意介入某些领域，刑罚手段的运用应当节制)和国民自由，重视行为本身对法益的危险和侵害。三是折中说，它强调刑法既要维护社会秩序，又要兼顾公民自由；对有法益危险和侵害的行为应当处罚，但预备犯毕竟尚未使法益面临的现实危险成为实然的侵害，故应当从宽处罚。大陆法系多数国家在刑法立法上持客观主义立场，故认为预备行为不可罚。个别国家和地区，如我国、俄罗斯等在刑法立法上持折中主义态度，一方面，认为预备犯具有对法益的现实危险，另一方面，又认为应当对预备犯从宽发落。
二、预备犯的概念与特征
我国刑法中的预备犯即犯罪预备，是指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但因意志以外原因未能着手实行犯罪的停止形态。其特征是：
(一)主观目的，是为了实行犯罪。预备，可谓犯罪手段，其目的是为了实行犯罪。这一目的表明，犯罪预备是一种有明确的犯罪故意的行为，只能存在于直接故意犯罪中，是犯罪意图的外化，而不仅仅是犯意本身或者犯意的表示。
(二)客观上，行为人实施了犯罪预备行为。这种预备行为，概括地说是为了实行犯罪积极创造有利条件的行为总和。具体说来，可以分为两类：
1.准备工具的行为。这是指为实行犯罪而准备犯罪的工具，包括寻找工具、购买工具、改造工具、制造工具等多种表现形式。
2.制造条件的行为。这是指为实行犯罪创造除了准备工具以外的各种顺利条件的行为。结合司法实践，大致可归纳为以下方式：(1)踩点。即对预定的犯罪现场进行调查了解。(2)练习。即对实行犯罪的过程、手法预先演练。(3)清障。即为顺利实行犯罪清除障碍。(4)跟踪或者寻找犯罪目标。(5)埋伏或者守候。即进入预定的犯罪现场等待作案时机。(6)引诱预定的被害人。(7)邀约同伙。(8)共谋、策划。即商量作案方式、方法、步骤。把犯罪意图告诉朋友，不是商量；听到别人的犯罪想法没有表态同意、支持或者出谋划策，也不是同谋。(9)筹集资金。如为走私、贩卖毒品或者雇用凶手而筹集资金。(10)备料、备货。如为制造毒品或者生产伪劣产品而准备原材料。
上述特征，排除了“思想犯”、犯意表示的可罚性。我国现行刑法没有关于“思想可以构成犯罪”的任何规定，司法实践中也很注意这个问题，如不认为“迷信犯”是犯罪。但有学者认为，对不能犯(手段不能或者对象不能)进行处罚，有处罚“思想犯”的嫌疑。
犯意表示是指表达犯罪意思的行为。刑法上关于言论(辞)可以构成犯罪的规定，处罚的不是言论本身，而是发表言论的行为及其方式。比如侮辱罪、诽谤罪、传授犯罪方法罪、教唆犯罪、煽动性质的犯罪等。把言论写在私人日记上不让别人看到，这只是思想；写在纸上公布于众，是发表言论。发表言论如果仅仅停留在意志形成阶段，也只属于意思表示(包括犯意表示)；如果更进一步，进入意志实现阶段，如犯意表示的内容是煽动或教唆他人危害社会，则成为犯罪实行行为；如果找人商量如何实现除了煽动、教唆内容以外的犯罪意思，则属于预备行为。从需要到动机到犯意形成(包括犯意表示)，都属于“思想”范畴，不受刑罚处罚。只有在犯意支配下积极或者消极地实现该犯意的外部行为出现，才受刑罚处罚。
(三)尚未着手实行犯罪，因为行为人意志以外因素而停止。因为行为人意志以外因素而停止是犯罪中止，与犯罪未遂的共同点，也是二者容易被混淆的原因；着手实行与否，则是二者之分界。意外原因，表明犯罪预备行为停止不前非出己愿，如被告发、被盘查等。
三、结论
尽管从实际法案情况看，真正预备犯的案件不多，但理论上可以处罚的犯罪种类很多。如果对预备行为不加限制，很有可能进入司法评价范围。比如，数额犯、情节犯因为数额、情节已经成为犯罪成立的条件，那么，具有较大数额或者严重情节的犯罪预备行为是否可罚，值得进一步思考。而有的预备行为，在实践中甚至被当作犯罪既遂处理，如为了贩卖毒品而买进毒品，这样是否妥当，值得研究。或许在刑法分则中具体明确处罚预备犯的犯罪范围，并在总则中完善预备犯处罚制度，或者进行有关司法解释，对于保护公民自由权力会有积极意义。
(贾凌系云南大学副教授；曾粤兴系云南大学教授、中国人民大学法学博士生)
法制日报
贾凌 曾粤兴
