李某（女）离婚后，经人介绍与余某（男）相识，2001年11月，双方开始同居。在共同生活中，李某发现余某好吃懒做，游手好闲，遂产生终止交往的念头，并于2002年3月回娘家居住。4月4日夜，李某回家途中遇到余某，余某让李某回家，李某不从，并说要断绝往来。余某恼羞成怒，将李某强拉到自己的住处，对李某痛打后又强行和其发生了性关系。次日，李某向公安机关告发了余某。
余某的行为是否构成强奸罪？
第一种意见认为，余某的行为不构成强奸罪。理由是：李某和余某的同居关系没解除，基于同居的前提是男女双方自愿，因此，李某的行为不构成强奸罪。
第二种意见认为，余某的行为构成强奸罪。理由是：同居关系不受法律保护，余某违反妇女意志，使用暴力手段强行与其发生性关系，其行为完全符合强奸罪的构成要件。笔者同意第二种意见。
两种意见的分歧，实质上是对同居双方有无同居权，同居关系是否必须依法解除存在不同认识。同居权源于合法的婚姻关系，性行为又是同居权中的一项重要内容。国务院《婚姻登记管理条例》第二十四条明确规定：未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。从中可以看出法律不保护非婚姻的男女同居的权利。男女非婚姻的同居行为是基于双方完全自愿，在一方不愿意与另一方继续同居时，另一方不得胁迫、强制与其同居，否则将是违法行为，理应受到法律制裁。
合法婚姻关系的当事人要想解除双方的人身关系，必须通过法定的方式进行，是不是非婚姻法同居关系也必须依法解除，才能消除男女双方的人身依附关系？最高人民法院在1989年11月21日《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”第13条规定：“同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产，如认定为事实婚姻关系的，可以配偶身份按继承法的有关规定处理；如认定为非法同居关系，而又符合继承法第十四条规定的，可根据相互扶助的具体情况处理。”从上面可以看出，我国的司法实践是不承认非婚姻同居的双方存在人身关系。既然不存在，当然也不存在依法解除的问题，也就是说不愿意继续同居的男女，双方不必通过其他法律形式解除双方的同居关系。本案中李某发现余某的恶习后，主动终止与其的同居关系，视为李余双方的同居关系已经解除，余某再违背李某的意愿与其发生性行为，已构成对李某“性”的侵犯，构成强奸罪。

曹 斐  史小芳