【内容提要】近一年多来，全国审理判决的“问题豆芽”案件近千件，被判刑人数愈千人，大多数案件是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚的。然而，有些行业人士和法律专家认为，无根剂（主要成分为6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素等植物激素）不属于有毒、有害的非食品原料，生产、销售使用无根剂的豆芽的行为，不构成生产、销售有毒、有害食品罪，应一律认定无罪，并主张为这些案件翻案。但6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是低毒农药，是豆芽生产过程中禁止使用的农药，是有毒有害物质，而生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯和行政犯（法定犯），因此，无论将豆芽制发过程理解为种植过程或食品加工过程，在豆芽制发过程中添加“无根剂”的行为，都构成生产、销售有毒、有害食品罪。【关键词】问题豆芽，生产、销售有毒、有害食品罪，行为犯，行政犯一、“问题豆芽”案引起的法治论争
近年来，我国恶性食品安全事件层出不穷，食品安全已成为国家和人民关注的焦点问题。
豆芽本是我国老百姓餐桌上的营养美味食品，但是，一些豆芽生产企业和个人为了缩短生产周期和提高产量，在豆芽制发过程中大量添加植物生长激素（如：6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素、乙烯利）和多菌灵、百菌清、福美双、诺氟沙星、青霉素等药物。为了改变变色发黄的豆芽外观又使用漂白剂、连二亚硫酸钠等物质。[1]添加了植物生长激素的豆芽可在3—5天内长成。在相当长一段时间里，这些“问题豆芽”曾充斥全国各地市场。由于豆芽很容易清洗，节约人力和成本，“问题豆芽”成为中小学、大学以及单位食堂很喜欢采购的菜种，食用人群众多。
由于长期食用这些违法制发的豆芽将会逐渐损害人体健康，在媒体大量曝光“毒豆芽”案件后，“问题豆芽”牵动了全国人民的神经，并引起国家重视。因此，各相关执法部门在全国范围内打击生产销售“问题豆芽”违法犯罪，摧毁了大批制售“问题豆芽”的窝点，抓获了一大批涉案人员，严惩了一批犯罪分子。
在惩罚“问题豆芽”的犯罪行为时，大多数法院是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚的。现在，全国各地的“问题豆芽”已基本销声匿迹。
然而，有些行业人士和法律专家对我国惩治“问题豆芽”犯罪分子的司法活动提出了批评。2015年2月6日，中国人民大学刑事法律科学研究中心组织召开了“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”（以下简称“研讨会”）。最高人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市海淀区人民检察院、中国食品工业协会豆制品专业委员会、国家食品安全风险评估中心、中国法学会食品安全法治研究中心等单位的有关人员参加了会议，该研讨会经广泛讨论后初步形成以下共识：（1）无根剂（主要成分为6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素）不属于有毒、有害的非食品原料。（2）生产、销售使用无根剂豆芽的行为，不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。（3）建议人民法院对生产、销售使用了无根剂豆芽的行为不追究刑事责任。对正在刑事诉讼追诉中的上述行为，应当依法撤销案件，或不起诉，或终止审理，或宣告无罪，原刑罚已执行的，受害人（即原审被告人）可依《国家赔偿法》的规定享有取得赔偿的权利。（4）建议媒体报道时对生产、销售使用了无根剂的豆芽不再使用“毒豆芽”一词，以免给人们造成这种豆芽就是有毒豆芽的感觉，过度造成人们的恐慌。[2]由于这一研讨会有许多重要国家机关、机构和大学专家、学者参与，研讨结论引起了各相关部门和人员的关注。
2015年3月，中国法学会食品安全法治研究中心专职研究员王伟国等人在澎湃网发布了《203份“毒豆芽”案判决的初步统计分析报告》，对“问题豆芽”案全面提出质疑，主张对生产、销售“问题豆芽”的行为以无罪论处。[3]自此，网上和传统媒体为“问题豆芽”刑事案件翻案的声音一浪高于一浪。
因生产、销售“问题豆芽”而被定罪判刑或即将被定罪判刑的人员燃起了被无罪释放的希望，而公安机关、检察机关和审判机关对于严厉打击此类行为的信心受到冲击。2015年6月16日，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院对此前（2014年12月11日）该院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处刑的“问题豆芽案”被告人农某和鲁某改判无罪。[4]若因生产、销售“问题豆芽”而被定罪判刑的案件全部翻案，“问题豆芽”将死灰复燃，并堂而皇之大肆占领市场。难道我国公安司法机关大力打击生产、销售“问题豆芽”行为的活动违背了法律规定？他们真的错了吗？
一年多来，全国处理的“问题豆芽”刑事案件近千起，被人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处刑的犯罪人有1000多人，[5]如果这些案件全部翻案，那么国家必须向涉案有关人员支付数以千万元计的国家赔偿款项。有人甚至预测这可能是新中国成立以来“罕见的集体被判有罪但又集体翻案的例子”。[6]二、“问题豆芽”法治治理的对与错
我国司法机关在打击“问题豆芽”犯罪的斗争中，对违法添加“无根剂”的生产、销售豆芽行为一般以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚（主要打击添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质的行为）。这一定性受到“研讨会”专家和参与人员的普遍质疑，他们认为，这一定性是错误的，添加“无根剂”生产、销售豆芽行为是无罪的。
至于这种行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪，应以《刑法》和相关司法解释规定为准。我国《刑法》第144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，即构成该罪。刑法明文规定该罪为行为犯。所谓行为犯，是指只要实施了刑法规定的行为就构成犯罪既遂的犯罪。行为犯不需要考虑危害结果是否发生，只要行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，就构成生产销售有毒、有害食品罪，并不要求一定要造成人员伤亡的危害结果才构成犯罪。
该罪也是行政犯（法定犯），即指刑法规定的、违反了行政法中的禁止性规定而构成的犯罪。只要违反行政法中的禁止性规定，符合犯罪构成，即构成犯罪，即使其客观上并没有造成实际危害。行政犯的规定是为了更好地维护法秩序和更好地保护社会的需要而做出的规定。因此，行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，即使最终鉴定结论认为这一批食品总体上无毒无害，也可认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。
最高人民法院和最高人民检察院于2013年4月28日颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）（法释［2013］12号），其第9条和第20条对如何认定生产、销售有毒、有害食品罪作出了具体解释，这是当前办理“问题豆芽”刑事案件的重要依据。
“问题豆芽”刑事案件的法治论争聚焦于几个方面：
（一）添加“无根剂”制发豆芽的行为是“种植”行为还是“食品加工”行为
《解释》第9条第1款规定：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。第9条第2款则规定：在食用农产品种植、养植、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或其他有毒、有害物质的，也以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
主张为“问题豆芽”案平反的人士认为，豆芽属于食用农产品，无根豆芽制发过程属于食用农产品种植过程，由于“无根剂”主要指6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等植物生长激素，这些植物生长激素属于低毒农药范畴，不属于禁用农药，因此，在无根豆芽制发过程中添加“无根剂”的行为，不能构成生产、销售有毒、有害食品罪。[7]
由于豆芽制发具有一定的生物生长特性同时又具有农产品加工特性，因此，人们对豆芽的属性在认识上有较大分歧。在制定相关文件或有关标准时，有的国家机关将豆芽归类于蔬菜，将其作为初级农产品，有的国家机关则将豆芽作为初级农产品的加工品。关于豆芽制发是种植过程还是食品加工，原卫生部在2004年曾给北京市卫生局复函（卫监督发［2004］212号）指出：豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。但是，农业部在《关于豆芽制发有关问题的函》（农办函［2014］13号）（复函中国食品工业协会制品专业委员会）明确指出：豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合食品安全法的相关规定。同时，农业部明确表示：“关于豆芽制发中农药登记问题。目前尚无农药产品在豆芽上登记使用，我部不受理植物生长调节剂在豆芽制发中登记。”这说明农业部对豆芽制发使用植物激素持反对的态度。此外，在财政部、国家税务总局《关于发布〈享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围（试行）〉的通知》（财税［2008］149号）里，对大多数农产品的初级加工进行了界定，其中“食用豆类初加工”规定，对大豆、绿豆、红小豆食用豆类进行清洗去杂、浸洗、晾晒、分级、包装简单加工处理而制成豆面粉、黄豆芽、绿豆芽行为，属于农产品初级加工行为。
笔者认为，从豆芽制发目的、方式、过程和时间等方面看，豆芽制发不是种植过程而是初级农产品加工过程，豆芽不是初级农产品，而是初级农产品的加工品。在豆芽制发中添加“无根剂”的行为就是在食品加工过程中添加国家机关禁止在加工中使用的物质（低毒农药）的行为。
根据常识，种植是指把植物种子或幼苗埋在泥土里使其生长。[8]但是，随着豆芽制发技术和方式的变化，豆芽机已发明并广泛使用，工厂化制作已普遍化，目前，大多数商业化的豆芽制发过程已没有使用一块泥土或一粒沙，而是以泡发方式制发豆芽，这些豆芽制发行为显然不是种植行为。豆芽制发过程一般包括选豆、泡豆、孵化、采收、清洗几个阶段，在不添加植物激素的情况下，每个生产周期一般为7—10天。[9]在豆芽制发过程中，由于豆芽种泡发的目的是为了获取豆芽，其制发方式是将食用豆类泡浸孵化，且制发时间很短，因此，豆芽制发实际上是对初级农产品黄豆、绿豆等豆类的加工过程，而不是豆类的种植过程，若出于种植黄豆或绿豆等豆类的目的，而将豆种埋在泥土上让其生长，其过程才是种植过程。如果将豆芽制发过程看作农作物种植过程，并按种植农作物来立法管理，那么，行为人在豆芽生产中可能会广泛施加各种农药、化肥或别的药物，甚至施用杀虫农药，只要其残留量不超标即可。但是，由于豆芽制发时间非常短，各种农药、化肥或别的药物缺乏使用的安全间隔期或休药期，这些农药、化肥和别的药物极易被豆芽吸收或转化成其它可检测或不可检测的有毒有害物质，从而造成具体的或潜在的危害后果。无根豆芽生长期非常短，仅仅3—5天即可长成，其危害更大。因此，我国绝不能将豆芽制发看成是农作物种植过程，并按农作物种植来立法管理。豆芽制发其实就是初级农产品的加工过程，而且是一种特殊的加工过程。豆芽则属于初级农产品的加工产品。
（二）“无根剂”有毒有害抑或无毒无害
目前，一些行业内人士或法律专家认为，“无根剂”不属于有毒、有害物质，经过负责风险评估部门的评估，在豆芽制发中添加使用是安全的，甚至认为，“无根剂”是无毒无害的，“毒豆芽”是桩冤案。[10]一些专家还认为，“无根剂”按急性毒性分级属无毒，未发现致癌、致畸、致突变的可靠证据，不会对人造成“催熟”效果。至于媒体报道说添加了“无根剂”的豆芽会致癌、致畸、致儿童早熟，他们认为，这是谣言。[11]
“无根剂”真的无毒无害吗？前述人士认为“无根剂”无毒无害的重要依据是三份风险评估报告。这三份风险评估报告的全文，我们无法从网上或图书馆找到，但是，从有关人士论述的材料看，其得出“无根剂”无毒无害的结论是有重大疑问的。
2013年9月12日，农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）发布了《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》，该报告以豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量为依据，对消费者食用添加有6-苄基腺嘌呤的豆芽的膳食风险进行了评估，其结论是：“即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。”[12]2013年9月13日，浙江省农业科学院农产品质量标准研究所发布了《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》，该报告以个例为研究对象，认为“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，是安全的”。[13]中国农业大学研究课题《关于6-苄基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工厂化生产中使用后残留量变化及其膳食风险评估》的研究成果显示：苄氨基嘌呤（即6-苄基腺嘌呤）在黄豆芽上按照低浓度施用2次，3天后其残留最高值为0.14mg/kg,在绿豆芽上的残留试验最高值为0.13mg/kg,而6-苄基腺嘌呤的ADI值为0.05mg/（kg.bw.d）（ADI是 FAO/WHO农药残留联合专家委员会确定的每日允许摄入量，该单位表示每kg人体每天允许摄入多少mg）。其结论是：“豆芽中苄氨基嘌呤，其慢性风险商（RQC）低于0.1％，急性风险商（RQa）低于7％，表明膳食摄入风险是很低的”（注：风险商＞100％，表示有不可接受的风险，风险商越小越安全）。[14]这三份风险评估报告均以豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量为依据，说明在豆芽制发中添加低浓度或合理浓度6-苄基腺嘌呤时，这些豆芽是安全的，即这些豆芽不是有毒、有害的。这三份风险评估报告是以现有一些机构确定的6-苄基腺嘌呤残留限量标准为依据而得出的结论，其实验方式、方法、过程等问题在此不予评论。但是，这三份风险评估报告并不能得出6-苄基腺嘌呤和其它“无根剂”物质属于无毒无害物质的结论。
“无根剂是否是有毒有害物质”与“添加无根剂的豆芽是否是有毒有害物质”是两个不同的问题。由于生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯和行政犯，因此，只要在生产加工食品中违反行政法规范（如《食品安全法》《农药管理条例》《农产品质量安全法》等）加入有毒有害物质，就可构成生产、销售有毒、有害食品罪，即使最终鉴定整个或整批食品的量化指标未达到有毒有害程度。例如，白酒厂商在白酒装瓶前，在酒缸里加入少量剧毒杀虫剂敌敌畏，即便最终检测不出敌敌畏物质的量，也应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。（关于犯罪的本质，刑法学界有“法益侵害说”和“规范违反说”之争。一般地，行为无价值论赞同“规范违反说”，结果无价值论赞同“法益侵害说”。在风险社会里，笔者支持行为无价值论，所以，笔者得出这一结论。）其实，根据《刑法》第144条的规定，该罪最准确的罪名应是“生产、销售食品中掺入有毒、有害物质罪”。因此，对于“问题豆芽”案，我们应关注的焦点是“无根剂是否是有毒有害物质”，而不是“添加无根剂的豆芽是否是有毒有害物质”。由于前面已论证豆芽制发是初级农产品的加工过程，而不是种植过程，因此，一旦证明“无根剂”是有毒有害物质，并且国务院有关部门禁止其在食品加工中添加使用，那么，只要在豆芽食品加工过程中添加了“无根剂”，就可认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。
“无根剂”中的6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素属于植物生长调节剂（植物激素），“无根剂”是人们根据植物激素结构，利用一定的方法生产出来的类似植物激素活性的化学物质。植物生长调节剂并非无毒无害物质，它是低毒农药，这是农业和林业的行业内常识。国内外研究表明，盲目、超量使用植物生长调节剂，可能引起人畜的急慢性中毒，导致疾病发生，甚至影响下一代健康。[15]
研究表明，6-苄基腺嘌呤的急性毒性和刺激性较高，人体摄入过多能刺激皮肤黏膜，并出现食道和胃黏膜损伤、恶心、呕吐等现象。[16]Doleala通过研究细胞分裂素6-BA（6-苄基腺嘌呤）及其衍生物的生物活性，发现它的一些衍生物通过抑制细胞周期蛋白依赖性激酶（CDK）的活性而对动物细胞产生毒性。[17]根据世界卫生组织关于化学品急性毒性分级标准，6-苄基腺嘌呤应归在“有害（harmful）”这一档（200-2000mg/kg）。[18]有学者对25种常用植物生长调节剂的毒性和半衰期进行了比较研究，其结论是：6-苄基腺嘌呤（别名苄氨基嘌呤）为低毒。[19]
4-氯苯氧乙酸钠（别名：对氯苯氧乙酸钠）为苯氧乙酸类化合物，是一种植物生长调节剂。其急性毒性实验表明，小鼠经口半数致死量为794mg/kg,属于低毒物质。4-氯苯氧乙酸钠酸化后生成4-氯苯氧乙酸（又名对氯苯氧乙酸），国内商品名为防落素、番茄灵，是植物生长调节剂。防落素的雄性大白鼠急性口服LD50为850mg/kg,比杀虫剂乙酰甲胺磷（雄性大白鼠急性口服LD50为900mg/kg）的急性毒性还要高。[20]
赤霉素被认为是最安全的植物生长调节剂之一。赤霉素最初的急性、亚急性毒理学研究显示属微毒甚至无毒，但近年来对其进行慢性毒性毒理学的研究发现其存在一些明显的慢性毒性。Celik等研究发现，赤霉素能改变大鼠不同组织中的抗氧化能力，使组织中的脂质更加容易氧化。氧化应激是指体内氧化与抗氧化作用失衡，并被认为是导致衰老和疾病的一个重要因素。[21]慢性炎症具有促使氧化应激和癌症的作用，Erin等发现赤霉素能引起皮肤和膀胱的慢性炎症，并提出要对赤霉素进行明确的监控。赤霉素还能引发雌性大鼠及其子代肝脏组织的病变和肝脏毒性。[22]此外，有关研究成果表明：赤霉素浓度0.0625g/kg增加了动物的生长速度，增加了甲状腺、卵巢和肾上腺及血钙水平。结果发现：赤霉素染毒组仔鼠耳阔分离、牙齿萌出、长毛、开眼时间及阴道开口和睾丸下降时间均明显缩短，仔鼠的体重、体长、尾长与对照组动物相应指标比较明显增加，说明赤霉素具有促进仔鼠出生后生长发育作用。[23]
综上所述，6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素是低毒农药，是有毒、有害物质。在日常生活中，对于这几种低毒农药，我们是绝对不能将它们倒入开水后立即饮用的，也不能将其倒入橙汁中直接饮用。若人体过量摄入这三种低毒农药，健康将受到损害，其潜在的各种危险有多大尚需进一步研究。所谓“有毒、有害”，是指经过毒理学实验研究证明确实对人体有毒、有害，同时，也包括通过对动物实验预知，其对人体潜在的可能危害。
可见，“无根剂”主要成分是6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素，其属于有毒、有害物质，是有科学依据的。从前述材料看，人体长期过量摄入6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素确实有致使儿童早熟、生育障碍、过早衰老、致癌以及致使其他疾病发生的潜在可能。以前媒体报道“无根剂”可能产生的各种危害并非危言耸听，更不是什么赤裸裸的谣言。
20世纪80年代末90年代初，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠曾被卫生部批准为食品生产中使用的加工助剂，豆芽生产可以添加使用。但是，2011年9月30日，原卫生部在《关于〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）有关问题的复函》（卫办监督函〔2011〕919号）中明确对39个原标准［《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）］允许使用的食品添加剂品种进行了调整，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等被删除，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。据此，国家质量监督检验检疫总局颁布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告），禁止食品添加剂生产企业生产6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等33种产品，企业已生产的上述产品禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用这些产品，撤回并注销已批准的上述食品添加剂生产企业的生产许可证书。原卫生部复函中提到，删除6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等23种产品的理由是：“缺乏食品添加剂工艺必要性”。一些主张为“问题豆芽”案平反的人士就认为，这一复函说明卫生部认为6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠既无毒也无害，也不存在“安全性风险”，只是无“食品添加剂工艺必要性”。[24]
笔者认为，原卫生部以“缺乏食品添加剂工艺必要性”为由，将6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等23种物质从允许使用名单中删除，并不当然得出这23种物质是无毒无害物质的结论。通过查阅这23种物质资料可知，它们大多数是化学产品，个别是金属物质。这些物质曾可作为消毒剂、防腐剂、增塑剂、保鲜剂等，从毒理学实验看，其中许多物质被证明是有毒性的，或有害的，这些物质若不限量摄入将会损害人体。但是，原卫生部当时尚无法对这23种物质一一进行食品安全风险评估，因此，其删除这23种添加剂的实质原因是担心这些物质添加到食品加工中存在风险。因为没有进行风险评估的数据，若以安全为由删除这23种物质是不合适的，所以以“缺乏食品添加剂工艺必要性”为由是一个兜底的理由。甲醛也是这23种物质中的一种，它也是以“缺乏食品添加剂工艺必要性”为由而被删除的。它可作农药和防腐剂，毒理学实验证明，其急性毒性：LD50：800mg/kg（大鼠经口），人经口吸入10—20ml可致死，经实验，这种物质可致多种疾病，可致癌，对生育有影响。[25]对于甲醛，难道能说其无毒无害吗？
从前文论证资料看，6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠实属低毒农药，是有毒、有害物质，使用不当很有可能危害人体健康，由于添加了这两种植物类激素后豆芽在3—5天即可长成，而豆芽是无法贮存的，这导致使用这一植物激素类农药无安全间隔期，此外，目前我国对豆芽添加农药后的安全检测技术仍存在各种难题，允许在豆芽加工中添加植物激素类农药，其安全性堪忧。
2015年4月13日，国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合颁布了《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》，该公告明确规定：“6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产不在可使用范围之列，且目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论。为确保豆芽食用安全，现重申：生产者不得在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质，豆芽经营者不得经营含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的豆芽。……”这一公告进一步明确6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质是在豆芽生产上禁止使用的低毒农药，而低毒农药是有毒有害物质。
（三）如何看待一些国家或地区食品中农药残留限量标准或免订残留限量
反对对“问题豆芽”案定罪的人士认为，6-苄基腺嘌呤（6-BA）、4-氯苯氧乙酸钠（4-CPA）和赤霉素（GA）是世界许多地区允许在生产农产品过程中使用的农药，他们还制定了农药残留限量或免订残留限量，[26]这说明在生产农产品中使用这些农药（植物激素）是安全的，这些农药是无毒无害的。
笔者认为，这几种激素农药是低毒农药，其属性是有毒有害的物质，这是常识。世界许多国家或地区对这几种农药允许在农产品中使用并制定残留限量或免订残留限量的做法，并不能得出这几种农药是无毒无害物质的结论。根据一些发达国家或地区制定的农药最大残留量标准，在普通农产品正常种植过程中，如果科学合理运用这几种农药，在种植果树和种植黄豆等生长期较长的植物时，免订这几种农药残留量或限制残留量，这可能是安全的，但是，豆芽制发是一种特殊的初级农产品加工过程，使用这种激素农药后制发时间非常短，豆芽又不宜贮存，其没有农药降解的安全间隔期，豆类在这几种激素类农药泡发中的发芽过程是一种异常复杂的生物、化学反应过程，其生成的各种物质是否有毒有害，对人体健康有多大风险，尚有待实验验证。这几种激素农药的过量使用极有可能危害人体健康，因此，在尚未获得科学确凿的、经反复实验确证的安全数据前，我国不应允许在豆芽的加工制作中添加这几种激素类农药。
一些发达国家或地区具有高水平的检测工具和检测方法，且能在各市场广泛地随意检测上市的各农产品的农药残留量，因此，允许个别激素类农药用于豆芽生产中并规定残留限量，但是，我国台湾地区禁止6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素用于豆芽生产，甚至禁止4-氯苯氧乙酸钠用于农产品生产。[27]上述情况说明，发达国家或地区对这几种激素农药的安全性是有争议的。
我们不能因为某些发达国家或地区允许个别激素类农药用于豆芽生产而盲目效仿。发达国家在食品或药品生产上也发生过因生产、实验和管理不当而造成的危害公共人群安全的悲剧。例如，德国的科学技术发达，其药品和食品生产、实验和管理严格。但是，德国20世纪70年代发生了“擦里刀米德案”。在那一时期，许多妇女在怀孕期间服用了“擦里刀米德”品牌的安眠药，生下了畸形的婴儿。而这一安眠药品已经德国严格的审查程序才用于临床使用，但其仍可能出现药品的安全隐患。[28]这一案件说明发达国家或地区在药品食品生产、实验和管理上也会有漏洞。因此，豆芽制发中添加植物激素类农药可能会带来哪些危害，这依然是值得研究的，我国应有自己的实验数据。长期以来，人们对6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素的毒理研究还很不够，尤其不重视其慢性毒性研究。我们必须加强对这几种激素农药的急性毒理研究，也要加强研究这几种激素农药对生殖、生长发育、遗传、基因、致癌性及其他潜在人体危害等方面的毒理性研究。我们应对这几种激素农药适用于豆芽制发中的各种食品安全问题（包括对其衍生物、残留量等）进行研究，在无科学的、稳定的、可信的结论情况下，坚决不能将其添加到豆芽制发过程中。
（四）以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是否正确
全国审理的“问题豆芽”案件中，大多数是添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质的案件，对行为人主要是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑。难道如此多的法官高度一致地犯了同样的定罪错误？
如前文所述，我国《刑法》第144条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。从这一规定可知，该罪是行为犯。由于生产和销售食品是受我国行政机关管理的，我国制定了许多行政法律法规和法令来调整生产和销售食品行为，《刑法》第144条规定生产、销售有毒、有害食品的行为形态，我国行政法也是禁止的。因此，该罪也属于行政犯（法定犯）。同时，从《刑法》第144条规定也可看出生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成：（1）本罪的客体是国家对食品卫生的管理秩序和人的身体健康和生命安全。（2）本罪的客观要件表现为，违反国家食品卫生法律法规和法令，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。（3）本罪的主体为一般主体。（4）本罪的主观要件表现为故意。[29]最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2013］12号）第20条规定，对于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。据此，只要在生产、销售食品中添加上述法律、法规和法令禁止的物质，就可构成该罪，即便若干年后证明行为人添加上述禁止的物质为无毒无害物质，根据行为无价值论的观点，该行为也违反了刑法规范，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。这一规定说明最高司法机关明确了生产、销售有毒、有害食品罪为行政犯。因此，笔者认为，对于豆芽制发中添加“无根剂”的“问题豆芽”案件，人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑是符合刑法规定的。
在“问题豆芽”案中，“无根剂”中的6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠属于低毒农药，是有毒有害物质，如果这些物质在食品加工中添加使用，其属性可归为非法添加的化学物质。由于国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》明确禁止6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种农药作为食品添加剂生产和使用，因此，这两种物质属于《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第3项规定的“国务院有关部门公告禁止使用的有毒有害物质（农药）”。可见，这两种激素类农药在食品加工中均属于“有毒有害的非食品原料”。前文笔者已论证豆芽制发过程不是种植过程，而是初级农产品加工过程，因此，在豆芽制发过程中添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的行为，就是在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，违反了《食品安全法》第3、28、45和46条的规定，破坏了国家对食品卫生的管理秩序，威胁了广大消费者的身体健康和生命安全，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，在办理“问题豆芽”案时，只要检测出豆芽中有这两种物质，即使没有检测其残留量的具体数值，也可定罪。
主张为“问题豆芽”案平反的人士的基本思路是：豆芽是农产品，豆芽制发过程是种植过程，而不是初级农产品加工过程。6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是农药，但不是禁用农药，添加了这两种物质的豆芽是无毒无害的，因此，对添加“无根剂”豆芽的案件以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑是错误的。
笔者认为，即使将豆芽看成是农产品、将豆芽制发过程看成是种植过程，在豆芽生产中添加“无根剂”的行为也构成生产、销售有毒、有害食品罪。《解释》第9条规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。据此，判断行为人在豆芽生产中添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪的前提是：6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是禁止使用的农药，是有毒有害物质。
对此，国务院2001年修订颁布的《农药管理条例》第30条规定：“任何单位和个人不得生产、经营、进口或者使用未取得农药登记证或者农药临时登记证的农药”。《中华人民共和国农产品质量安全法》第25条规定：禁止在农产品生产过程中使用国家明令禁止使用的农业投入品（包括农药和化肥等）。由此可见，国家已明令禁止使用未取得农药登记证或者农药临时登记证的农药。而农业部在《关于豆芽制发有关问题的函》中明确指出：“关于豆芽制发中农药登记问题。目前尚无农药产品在豆芽上登记使用，我部不受理植物生长调节剂在豆芽制发中登记。”也就是说，至今还没有任何一种农药在豆芽生产上获得登记，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等植物生长调节剂（激素类农药）同样没有获得登记。那么其就属于《农药管理条例》第30条规定的禁止使用的农药。国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合颁布的《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（2015年第11号）进一步明确6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质是在豆芽生产上禁止使用的低毒农药。因此，若将豆芽制发过程看成是种植过程，其在豆芽生产中添加的6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠行为，属于添加禁用农药的行为，同样可构成生产、销售有毒、有害食品罪。
通过前述分析，在豆芽制发中添加“无根剂”的案件以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑是符合刑法规定的，是正确的。公安机关对有关犯罪嫌疑人以生产、销售有毒、有害食品罪立案侦查没有错，检察机关以生产、销售有毒、有害食品罪起诉没有错，人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑同样也没有错。掀起“问题豆芽”案翻案声浪的行业人士和法律人士的主张不应得到支持，因“问题豆芽”案而被人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪的犯罪人不能无罪释放，更不能要求国家赔偿。三、“问题豆芽”未来法治之路
“问题豆芽”案的翻案声浪并非无缘无故地掀起。自从国家执法部门严厉打击“问题豆芽”的生产者和销售者后，“问题豆芽”在全国各地的市场上逐渐销声匿迹，老百姓可以吃到安全的放心豆芽了。但是曾经的“问题豆芽”生产和销售企业以及个人在生产豆芽时不能再添加农药“无根剂”了，其豆芽的生产周期增加，利润大幅度减少，为此，曾经的“问题豆芽”生产群体（尤其是大型的豆芽生产企业）反对国家执法部门在豆芽制发领域取缔激素类农药“无根剂”。有关行业协会似乎成了豆芽生产和销售企业的“娘家”，他们摇旗助其呐喊，或上书国家领导人，或致函国家最高司法机关，或通过其他方式去渲染“无根剂”无毒无害和论证已判案件是错误的。目前，在网络上或传统媒体上为“问题豆芽”案翻案的声音一浪高于一浪。全国公安机关、检察机关、审判机关和行政执法机关面临着巨大压力。
当前，国家卫生和计划生育委员会食品安全标准与监测评估司正委托中国食品工业协会下属的委员会制定《食品安全国家标准（豆芽）（草案）》，并向社会征求意见，该标准（草案）将6-苄基腺嘌呤、赤霉素、4-氯苯氧乙酸钠和乙烯利定性为植物生长调节剂（即植物激素类农药），允许在豆芽生产中使用，并制定了残留标准。然而，该标准（草案）所委托的制定主体是中国食品工业协会豆制品委员会，[30]而该豆制品委员会的负责人与各种豆芽生产企业关系密切。近一段时间，该豆制品委员会的秘书长正在为豆芽制发中使用的激素类农药“无根剂”正名而奔走，她向国务院上书，或向最高人民法院致函，极力为“问题豆芽”案鸣冤。为了给“无根剂”去污名，该机构的其他人员也正在利用各种方式进行一系列密集攻关活动。由此判定，制定该标准（草案）的起草单位已失去了公正人的资格，其制定的豆芽标准的科学性岂不大打折扣？
而“无根剂”等激素类农药是有毒有害物质。在豆芽制发中添加激素类农药后，豆芽中会产生多少对人体有害的衍生物尚需研究，在我国现在的科技发展水平下，农药检验设备、检测方法及全面推广能力均有限。在国人守法意识不强的法治环境下，若立法上允许在豆芽制发中添加激素类农药，豆芽生产者必将大行其是，从而使“问题豆芽”更多更广，甚至泛滥成灾。笔者认为，制定豆芽的安全标准应以保障公民身体健康为根本宗旨，决不能以豆芽生产者利益至上为指导思想！豆芽制发过程中根本没有必要添加“无根剂”，其并未增加任何营养成分，徒增人们的不安全感。有的生产者无度使用“无根剂”，添加“无根剂”豆芽4个小时就可长5厘米。[31]“问题豆芽”生产者知道其豆芽是添加了“无根剂”的产品，因顾忌豆芽的毒副作用，他们往往从不吃自己生产的豆芽。[32]“己所不欲，勿施于人”是我国社会生活的基本道德准则，正在为“无根剂”正名和正在为“问题豆芽”案翻案的各行业人士和法律专家，又作何考虑？
豆芽是广大老百姓餐桌上常见的食品。为了人民的健康，在未来，我国应在立法上完善各种法律规范让豆芽的生产、销售、管理更加科学，同时，应依法严厉打击“问题豆芽”的生产、销售活动。豆芽制发的目的是为了获取豆芽，其制发的时间较短，以泡发方式制作，它无疑是一种特殊的食品加工过程，因此，立法上应进一步明确其食品加工的性质，并应严格按食品加工来管理。我们不能将豆芽制发作为种植来看待，更不能像种植水果和普通疏菜一样，来管理豆芽制发，否则，许多“问题豆芽”案件将难以严厉惩处，从而导致各种各样的激素类农药和杀虫剂以及各种各样抗生素、避孕药等药物在豆芽制发中被广泛添加。我国台湾地区禁止6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素用于豆芽生产，甚至禁止4-氯苯氧乙酸钠用于农产品生产。[33]在这一问题上，为我们作出了好榜样。国家司法机关具有独立的职责，在办案中应忠于法律，坚持司法独立，摒弃各种外界不良干扰。当前，我国正在全面推进依法治国，各级领导干部应成为贯彻依法治国方略的模范，为各地司法机关的司法活动创造一个良好的法治环境。可以说，“问题豆芽”案是一块检验“全面依法治国”能否实现的试金石。【注释】
[1]参见郝凤桐：《“毒豆芽”及其危害治理》，载《职业卫生与应急救援》2013年第5期，第285页。
[2]《“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”成功举行》，资料来源于中国刑事法律网。
[3]王伟国、姚国艳、强梅梅：《203份“毒豆芽”案判决的初步统计分析报告》，资料来源于澎湃网。
[4]符向军：《“毒豆芽案”无罪判决是尊重科学》，载《法制日报》2015年7月29日第7版。
[5]前引[3]。
[6]黄芳：《两高叫停“毒豆芽”案件审理》，载《东方日报》2015年4月15日。
[7]参见前引[2]；云无心：《“毒豆芽”是桩“冤案”》，载《农村·农业·农民》2014年11月（B）期，第1页。
[8]中国社会科学院语言研究所：《新华字典》，商务印书馆2004年版，第631页。
[9]参见郝凌峰：《传统生产工艺仍有大市场》，载《农民日报》2014年12月16日第7版。
[10]参见吕明合：《毒豆芽冤不冤？近千芽农为之获刑，是否有毒违法依旧存疑》，载《南方周末》2014年11月6日；前引[7]云无心文；前引[3]。
[11]参见黄芳：《香港认定“毒豆芽”不影响健康，“五毒俱全说”上了谣言榜》，资料来源于澎湃网。
[12]周浩：《豆芽中添加6-苄基腺嘌呤的行为定性》，载《中国检察官》2015年第2期，第42—43页。
[13]前引[3]；前引[12]。
[14]前引[3]；前引[12]。
[15]曹洪恩、夏慧、杨益众：《植物生长调节剂的毒理学研究进展》，载《毒理学杂志》2011年第5期，第383页。
[16]前引[15]，第384页。
[17]前引[15]，第384页； Doleala K, Popa I, Krytof V, et al．， Preparation and Biological Activity of 6- benzylamino-purine Derivatives in Plant and Human Cancer Cells, Bioorganic＆Medicinal Chemistry,2006，14（3）， pp.875—884.
[18]沈建华：《为豆芽灵“正名”，有必要吗？》，载《文汇报》2015年1月9日第5版。
[19]郑先福、文雨婷、郑昊、万翠：《植物生长调节剂使用过程中存在的主要问题和解决方法》，载《现代农药》2014年第5期，第17页。
[20]前引[1]；前引[19]；前引[15]，第384页。
[21]前引[15]，第384页； Celik I, Turker M, Tuluce Y.， Abcisic Acid and Gibberellic Acid Cause increased Lipid Peroxidation and Fluctuated Antioxidant Defense Systems of Various Tissues in Rats, Journal of Hazardous Materials,2007，148（2）， pp.623—629.
[22]前引[15]，第384页； Erin N, Afacan B, Ersoy Y, et al.， Gibberellic Acid, a P1ant Groth Regulators, Increases Mast Cell Recruitment and Alters Substance Levels, Toxicology,2008，254（2）， pp.75—81； Troudi A, SameL AM, Zeghal N.， Hepatotoxicity induced by Gibberellic Acid in Adult Rats and Their Progeny, Experimental and Oxicologic Pathology,2009，48（2）， pp.1—6.
[23]郑宝珠等：《环境中的植物激素与人体健康》，载《中国社会医学杂志》2007年第4期，第252页。
[24]前引⑩吕明合文； Cssysrz:《豆芽使用6-苄基腺嘌呤和赤霉酸犯生产、销售有毒有害食品罪吗？》，资料来源于百度贴吧。
[25]参见“甲醛”的词条，资料来源于百度百科。
[26]前引⑩吕明合文；前引[12]。
[27]钟凯：《“毒”豆芽到底毒不毒？》，资料来源于中国食品安全法治网。
[28]参见谢治东：《“疫学因果关系”与我国刑法理论的借鉴》，载《湖北社会科学》2005年第9期，第118—120页。
[29]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第279—282页。
[30]前引[3]。
[31]韦辉：《“毒豆芽”4小时长5公分商贩称不搀毒卖不动》，资料来源于大众网（济南）。
[32]马超：《白净豆芽竟是农药浸泡60万斤毒豆芽流向餐桌》，资料来源于凤凰网财经。
[33]前引[27]。【作者简介】广西政法管理干部学院教授【文章来源】《北方法学》2016年第1期
近年来，我国恶性食品安全事件层出不穷，食品安全已成为国家和人民关注的焦点问题。
豆芽本是我国老百姓餐桌上的营养美味食品，但是，一些豆芽生产企业和个人为了缩短生产周期和提高产量，在豆芽制发过程中大量添加植物生长激素（如：6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素、乙烯利）和多菌灵、百菌清、福美双、诺氟沙星、青霉素等药物。为了改变变色发黄的豆芽外观又使用漂白剂、连二亚硫酸钠等物质。[1]添加了植物生长激素的豆芽可在3—5天内长成。在相当长一段时间里，这些“问题豆芽”曾充斥全国各地市场。由于豆芽很容易清洗，节约人力和成本，“问题豆芽”成为中小学、大学以及单位食堂很喜欢采购的菜种，食用人群众多。
由于长期食用这些违法制发的豆芽将会逐渐损害人体健康，在媒体大量曝光“毒豆芽”案件后，“问题豆芽”牵动了全国人民的神经，并引起国家重视。因此，各相关执法部门在全国范围内打击生产销售“问题豆芽”违法犯罪，摧毁了大批制售“问题豆芽”的窝点，抓获了一大批涉案人员，严惩了一批犯罪分子。
在惩罚“问题豆芽”的犯罪行为时，大多数法院是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚的。现在，全国各地的“问题豆芽”已基本销声匿迹。
然而，有些行业人士和法律专家对我国惩治“问题豆芽”犯罪分子的司法活动提出了批评。2015年2月6日，中国人民大学刑事法律科学研究中心组织召开了“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”（以下简称“研讨会”）。最高人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市海淀区人民检察院、中国食品工业协会豆制品专业委员会、国家食品安全风险评估中心、中国法学会食品安全法治研究中心等单位的有关人员参加了会议，该研讨会经广泛讨论后初步形成以下共识：（1）无根剂（主要成分为6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素）不属于有毒、有害的非食品原料。（2）生产、销售使用无根剂豆芽的行为，不构成生产、销售有毒、有害食品罪，也不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。（3）建议人民法院对生产、销售使用了无根剂豆芽的行为不追究刑事责任。对正在刑事诉讼追诉中的上述行为，应当依法撤销案件，或不起诉，或终止审理，或宣告无罪，原刑罚已执行的，受害人（即原审被告人）可依《国家赔偿法》的规定享有取得赔偿的权利。（4）建议媒体报道时对生产、销售使用了无根剂的豆芽不再使用“毒豆芽”一词，以免给人们造成这种豆芽就是有毒豆芽的感觉，过度造成人们的恐慌。[2]由于这一研讨会有许多重要国家机关、机构和大学专家、学者参与，研讨结论引起了各相关部门和人员的关注。
2015年3月，中国法学会食品安全法治研究中心专职研究员王伟国等人在澎湃网发布了《203份“毒豆芽”案判决的初步统计分析报告》，对“问题豆芽”案全面提出质疑，主张对生产、销售“问题豆芽”的行为以无罪论处。[3]自此，网上和传统媒体为“问题豆芽”刑事案件翻案的声音一浪高于一浪。
因生产、销售“问题豆芽”而被定罪判刑或即将被定罪判刑的人员燃起了被无罪释放的希望，而公安机关、检察机关和审判机关对于严厉打击此类行为的信心受到冲击。2015年6月16日，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院对此前（2014年12月11日）该院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处刑的“问题豆芽案”被告人农某和鲁某改判无罪。[4]若因生产、销售“问题豆芽”而被定罪判刑的案件全部翻案，“问题豆芽”将死灰复燃，并堂而皇之大肆占领市场。难道我国公安司法机关大力打击生产、销售“问题豆芽”行为的活动违背了法律规定？他们真的错了吗？
一年多来，全国处理的“问题豆芽”刑事案件近千起，被人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处刑的犯罪人有1000多人，[5]如果这些案件全部翻案，那么国家必须向涉案有关人员支付数以千万元计的国家赔偿款项。有人甚至预测这可能是新中国成立以来“罕见的集体被判有罪但又集体翻案的例子”。[6]二、“问题豆芽”法治治理的对与错
我国司法机关在打击“问题豆芽”犯罪的斗争中，对违法添加“无根剂”的生产、销售豆芽行为一般以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚（主要打击添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质的行为）。这一定性受到“研讨会”专家和参与人员的普遍质疑，他们认为，这一定性是错误的，添加“无根剂”生产、销售豆芽行为是无罪的。
至于这种行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪，应以《刑法》和相关司法解释规定为准。我国《刑法》第144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，即构成该罪。刑法明文规定该罪为行为犯。所谓行为犯，是指只要实施了刑法规定的行为就构成犯罪既遂的犯罪。行为犯不需要考虑危害结果是否发生，只要行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，就构成生产销售有毒、有害食品罪，并不要求一定要造成人员伤亡的危害结果才构成犯罪。
该罪也是行政犯（法定犯），即指刑法规定的、违反了行政法中的禁止性规定而构成的犯罪。只要违反行政法中的禁止性规定，符合犯罪构成，即构成犯罪，即使其客观上并没有造成实际危害。行政犯的规定是为了更好地维护法秩序和更好地保护社会的需要而做出的规定。因此，行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，即使最终鉴定结论认为这一批食品总体上无毒无害，也可认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。
最高人民法院和最高人民检察院于2013年4月28日颁布了《关于办理危害食品安全刑事案件运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）（法释［2013］12号），其第9条和第20条对如何认定生产、销售有毒、有害食品罪作出了具体解释，这是当前办理“问题豆芽”刑事案件的重要依据。
“问题豆芽”刑事案件的法治论争聚焦于几个方面：
（一）添加“无根剂”制发豆芽的行为是“种植”行为还是“食品加工”行为
《解释》第9条第1款规定：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。第9条第2款则规定：在食用农产品种植、养植、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或其他有毒、有害物质的，也以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
主张为“问题豆芽”案平反的人士认为，豆芽属于食用农产品，无根豆芽制发过程属于食用农产品种植过程，由于“无根剂”主要指6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等植物生长激素，这些植物生长激素属于低毒农药范畴，不属于禁用农药，因此，在无根豆芽制发过程中添加“无根剂”的行为，不能构成生产、销售有毒、有害食品罪。[7]
由于豆芽制发具有一定的生物生长特性同时又具有农产品加工特性，因此，人们对豆芽的属性在认识上有较大分歧。在制定相关文件或有关标准时，有的国家机关将豆芽归类于蔬菜，将其作为初级农产品，有的国家机关则将豆芽作为初级农产品的加工品。关于豆芽制发是种植过程还是食品加工，原卫生部在2004年曾给北京市卫生局复函（卫监督发［2004］212号）指出：豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。但是，农业部在《关于豆芽制发有关问题的函》（农办函［2014］13号）（复函中国食品工业协会制品专业委员会）明确指出：豆芽属于豆制品，其制发过程不同于一般农作物的种植活动，生产经营应符合食品安全法的相关规定。同时，农业部明确表示：“关于豆芽制发中农药登记问题。目前尚无农药产品在豆芽上登记使用，我部不受理植物生长调节剂在豆芽制发中登记。”这说明农业部对豆芽制发使用植物激素持反对的态度。此外，在财政部、国家税务总局《关于发布〈享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围（试行）〉的通知》（财税［2008］149号）里，对大多数农产品的初级加工进行了界定，其中“食用豆类初加工”规定，对大豆、绿豆、红小豆食用豆类进行清洗去杂、浸洗、晾晒、分级、包装简单加工处理而制成豆面粉、黄豆芽、绿豆芽行为，属于农产品初级加工行为。
笔者认为，从豆芽制发目的、方式、过程和时间等方面看，豆芽制发不是种植过程而是初级农产品加工过程，豆芽不是初级农产品，而是初级农产品的加工品。在豆芽制发中添加“无根剂”的行为就是在食品加工过程中添加国家机关禁止在加工中使用的物质（低毒农药）的行为。
根据常识，种植是指把植物种子或幼苗埋在泥土里使其生长。[8]但是，随着豆芽制发技术和方式的变化，豆芽机已发明并广泛使用，工厂化制作已普遍化，目前，大多数商业化的豆芽制发过程已没有使用一块泥土或一粒沙，而是以泡发方式制发豆芽，这些豆芽制发行为显然不是种植行为。豆芽制发过程一般包括选豆、泡豆、孵化、采收、清洗几个阶段，在不添加植物激素的情况下，每个生产周期一般为7—10天。[9]在豆芽制发过程中，由于豆芽种泡发的目的是为了获取豆芽，其制发方式是将食用豆类泡浸孵化，且制发时间很短，因此，豆芽制发实际上是对初级农产品黄豆、绿豆等豆类的加工过程，而不是豆类的种植过程，若出于种植黄豆或绿豆等豆类的目的，而将豆种埋在泥土上让其生长，其过程才是种植过程。如果将豆芽制发过程看作农作物种植过程，并按种植农作物来立法管理，那么，行为人在豆芽生产中可能会广泛施加各种农药、化肥或别的药物，甚至施用杀虫农药，只要其残留量不超标即可。但是，由于豆芽制发时间非常短，各种农药、化肥或别的药物缺乏使用的安全间隔期或休药期，这些农药、化肥和别的药物极易被豆芽吸收或转化成其它可检测或不可检测的有毒有害物质，从而造成具体的或潜在的危害后果。无根豆芽生长期非常短，仅仅3—5天即可长成，其危害更大。因此，我国绝不能将豆芽制发看成是农作物种植过程，并按农作物种植来立法管理。豆芽制发其实就是初级农产品的加工过程，而且是一种特殊的加工过程。豆芽则属于初级农产品的加工产品。
（二）“无根剂”有毒有害抑或无毒无害
目前，一些行业内人士或法律专家认为，“无根剂”不属于有毒、有害物质，经过负责风险评估部门的评估，在豆芽制发中添加使用是安全的，甚至认为，“无根剂”是无毒无害的，“毒豆芽”是桩冤案。[10]一些专家还认为，“无根剂”按急性毒性分级属无毒，未发现致癌、致畸、致突变的可靠证据，不会对人造成“催熟”效果。至于媒体报道说添加了“无根剂”的豆芽会致癌、致畸、致儿童早熟，他们认为，这是谣言。[11]
“无根剂”真的无毒无害吗？前述人士认为“无根剂”无毒无害的重要依据是三份风险评估报告。这三份风险评估报告的全文，我们无法从网上或图书馆找到，但是，从有关人士论述的材料看，其得出“无根剂”无毒无害的结论是有重大疑问的。
2013年9月12日，农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）发布了《豆芽中6-苄基腺嘌呤残留的膳食风险评估报告》，该报告以豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量为依据，对消费者食用添加有6-苄基腺嘌呤的豆芽的膳食风险进行了评估，其结论是：“即使按照最大风险原则进行评估，各类人群的6-苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。”[12]2013年9月13日，浙江省农业科学院农产品质量标准研究所发布了《关于豆芽中6-苄基腺嘌呤残留对消费者健康影响的评估意见》，该报告以个例为研究对象，认为“6-苄基腺嘌呤在豆芽生产中的规范使用，是安全的”。[13]中国农业大学研究课题《关于6-苄基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工厂化生产中使用后残留量变化及其膳食风险评估》的研究成果显示：苄氨基嘌呤（即6-苄基腺嘌呤）在黄豆芽上按照低浓度施用2次，3天后其残留最高值为0.14mg/kg,在绿豆芽上的残留试验最高值为0.13mg/kg,而6-苄基腺嘌呤的ADI值为0.05mg/（kg.bw.d）（ADI是 FAO/WHO农药残留联合专家委员会确定的每日允许摄入量，该单位表示每kg人体每天允许摄入多少mg）。其结论是：“豆芽中苄氨基嘌呤，其慢性风险商（RQC）低于0.1％，急性风险商（RQa）低于7％，表明膳食摄入风险是很低的”（注：风险商＞100％，表示有不可接受的风险，风险商越小越安全）。[14]这三份风险评估报告均以豆芽中6-苄基腺嘌呤残留量为依据，说明在豆芽制发中添加低浓度或合理浓度6-苄基腺嘌呤时，这些豆芽是安全的，即这些豆芽不是有毒、有害的。这三份风险评估报告是以现有一些机构确定的6-苄基腺嘌呤残留限量标准为依据而得出的结论，其实验方式、方法、过程等问题在此不予评论。但是，这三份风险评估报告并不能得出6-苄基腺嘌呤和其它“无根剂”物质属于无毒无害物质的结论。
“无根剂是否是有毒有害物质”与“添加无根剂的豆芽是否是有毒有害物质”是两个不同的问题。由于生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯和行政犯，因此，只要在生产加工食品中违反行政法规范（如《食品安全法》《农药管理条例》《农产品质量安全法》等）加入有毒有害物质，就可构成生产、销售有毒、有害食品罪，即使最终鉴定整个或整批食品的量化指标未达到有毒有害程度。例如，白酒厂商在白酒装瓶前，在酒缸里加入少量剧毒杀虫剂敌敌畏，即便最终检测不出敌敌畏物质的量，也应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。（关于犯罪的本质，刑法学界有“法益侵害说”和“规范违反说”之争。一般地，行为无价值论赞同“规范违反说”，结果无价值论赞同“法益侵害说”。在风险社会里，笔者支持行为无价值论，所以，笔者得出这一结论。）其实，根据《刑法》第144条的规定，该罪最准确的罪名应是“生产、销售食品中掺入有毒、有害物质罪”。因此，对于“问题豆芽”案，我们应关注的焦点是“无根剂是否是有毒有害物质”，而不是“添加无根剂的豆芽是否是有毒有害物质”。由于前面已论证豆芽制发是初级农产品的加工过程，而不是种植过程，因此，一旦证明“无根剂”是有毒有害物质，并且国务院有关部门禁止其在食品加工中添加使用，那么，只要在豆芽食品加工过程中添加了“无根剂”，就可认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。
“无根剂”中的6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素属于植物生长调节剂（植物激素），“无根剂”是人们根据植物激素结构，利用一定的方法生产出来的类似植物激素活性的化学物质。植物生长调节剂并非无毒无害物质，它是低毒农药，这是农业和林业的行业内常识。国内外研究表明，盲目、超量使用植物生长调节剂，可能引起人畜的急慢性中毒，导致疾病发生，甚至影响下一代健康。[15]
研究表明，6-苄基腺嘌呤的急性毒性和刺激性较高，人体摄入过多能刺激皮肤黏膜，并出现食道和胃黏膜损伤、恶心、呕吐等现象。[16]Doleala通过研究细胞分裂素6-BA（6-苄基腺嘌呤）及其衍生物的生物活性，发现它的一些衍生物通过抑制细胞周期蛋白依赖性激酶（CDK）的活性而对动物细胞产生毒性。[17]根据世界卫生组织关于化学品急性毒性分级标准，6-苄基腺嘌呤应归在“有害（harmful）”这一档（200-2000mg/kg）。[18]有学者对25种常用植物生长调节剂的毒性和半衰期进行了比较研究，其结论是：6-苄基腺嘌呤（别名苄氨基嘌呤）为低毒。[19]
4-氯苯氧乙酸钠（别名：对氯苯氧乙酸钠）为苯氧乙酸类化合物，是一种植物生长调节剂。其急性毒性实验表明，小鼠经口半数致死量为794mg/kg,属于低毒物质。4-氯苯氧乙酸钠酸化后生成4-氯苯氧乙酸（又名对氯苯氧乙酸），国内商品名为防落素、番茄灵，是植物生长调节剂。防落素的雄性大白鼠急性口服LD50为850mg/kg,比杀虫剂乙酰甲胺磷（雄性大白鼠急性口服LD50为900mg/kg）的急性毒性还要高。[20]
赤霉素被认为是最安全的植物生长调节剂之一。赤霉素最初的急性、亚急性毒理学研究显示属微毒甚至无毒，但近年来对其进行慢性毒性毒理学的研究发现其存在一些明显的慢性毒性。Celik等研究发现，赤霉素能改变大鼠不同组织中的抗氧化能力，使组织中的脂质更加容易氧化。氧化应激是指体内氧化与抗氧化作用失衡，并被认为是导致衰老和疾病的一个重要因素。[21]慢性炎症具有促使氧化应激和癌症的作用，Erin等发现赤霉素能引起皮肤和膀胱的慢性炎症，并提出要对赤霉素进行明确的监控。赤霉素还能引发雌性大鼠及其子代肝脏组织的病变和肝脏毒性。[22]此外，有关研究成果表明：赤霉素浓度0.0625g/kg增加了动物的生长速度，增加了甲状腺、卵巢和肾上腺及血钙水平。结果发现：赤霉素染毒组仔鼠耳阔分离、牙齿萌出、长毛、开眼时间及阴道开口和睾丸下降时间均明显缩短，仔鼠的体重、体长、尾长与对照组动物相应指标比较明显增加，说明赤霉素具有促进仔鼠出生后生长发育作用。[23]
综上所述，6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素是低毒农药，是有毒、有害物质。在日常生活中，对于这几种低毒农药，我们是绝对不能将它们倒入开水后立即饮用的，也不能将其倒入橙汁中直接饮用。若人体过量摄入这三种低毒农药，健康将受到损害，其潜在的各种危险有多大尚需进一步研究。所谓“有毒、有害”，是指经过毒理学实验研究证明确实对人体有毒、有害，同时，也包括通过对动物实验预知，其对人体潜在的可能危害。
可见，“无根剂”主要成分是6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素，其属于有毒、有害物质，是有科学依据的。从前述材料看，人体长期过量摄入6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素确实有致使儿童早熟、生育障碍、过早衰老、致癌以及致使其他疾病发生的潜在可能。以前媒体报道“无根剂”可能产生的各种危害并非危言耸听，更不是什么赤裸裸的谣言。
20世纪80年代末90年代初，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠曾被卫生部批准为食品生产中使用的加工助剂，豆芽生产可以添加使用。但是，2011年9月30日，原卫生部在《关于〈食品添加剂使用标准〉（GB2760-2011）有关问题的复函》（卫办监督函〔2011〕919号）中明确对39个原标准［《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）］允许使用的食品添加剂品种进行了调整，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等被删除，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。据此，国家质量监督检验检疫总局颁布了《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》（2011年第156号公告），禁止食品添加剂生产企业生产6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等33种产品，企业已生产的上述产品禁止作为食品添加剂出厂销售，食品生产企业禁止使用这些产品，撤回并注销已批准的上述食品添加剂生产企业的生产许可证书。原卫生部复函中提到，删除6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等23种产品的理由是：“缺乏食品添加剂工艺必要性”。一些主张为“问题豆芽”案平反的人士就认为，这一复函说明卫生部认为6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠既无毒也无害，也不存在“安全性风险”，只是无“食品添加剂工艺必要性”。[24]
笔者认为，原卫生部以“缺乏食品添加剂工艺必要性”为由，将6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等23种物质从允许使用名单中删除，并不当然得出这23种物质是无毒无害物质的结论。通过查阅这23种物质资料可知，它们大多数是化学产品，个别是金属物质。这些物质曾可作为消毒剂、防腐剂、增塑剂、保鲜剂等，从毒理学实验看，其中许多物质被证明是有毒性的，或有害的，这些物质若不限量摄入将会损害人体。但是，原卫生部当时尚无法对这23种物质一一进行食品安全风险评估，因此，其删除这23种添加剂的实质原因是担心这些物质添加到食品加工中存在风险。因为没有进行风险评估的数据，若以安全为由删除这23种物质是不合适的，所以以“缺乏食品添加剂工艺必要性”为由是一个兜底的理由。甲醛也是这23种物质中的一种，它也是以“缺乏食品添加剂工艺必要性”为由而被删除的。它可作农药和防腐剂，毒理学实验证明，其急性毒性：LD50：800mg/kg（大鼠经口），人经口吸入10—20ml可致死，经实验，这种物质可致多种疾病，可致癌，对生育有影响。[25]对于甲醛，难道能说其无毒无害吗？
从前文论证资料看，6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠实属低毒农药，是有毒、有害物质，使用不当很有可能危害人体健康，由于添加了这两种植物类激素后豆芽在3—5天即可长成，而豆芽是无法贮存的，这导致使用这一植物激素类农药无安全间隔期，此外，目前我国对豆芽添加农药后的安全检测技术仍存在各种难题，允许在豆芽加工中添加植物激素类农药，其安全性堪忧。
2015年4月13日，国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合颁布了《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》，该公告明确规定：“6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产不在可使用范围之列，且目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论。为确保豆芽食用安全，现重申：生产者不得在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质，豆芽经营者不得经营含有6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的豆芽。……”这一公告进一步明确6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质是在豆芽生产上禁止使用的低毒农药，而低毒农药是有毒有害物质。
（三）如何看待一些国家或地区食品中农药残留限量标准或免订残留限量
反对对“问题豆芽”案定罪的人士认为，6-苄基腺嘌呤（6-BA）、4-氯苯氧乙酸钠（4-CPA）和赤霉素（GA）是世界许多地区允许在生产农产品过程中使用的农药，他们还制定了农药残留限量或免订残留限量，[26]这说明在生产农产品中使用这些农药（植物激素）是安全的，这些农药是无毒无害的。
笔者认为，这几种激素农药是低毒农药，其属性是有毒有害的物质，这是常识。世界许多国家或地区对这几种农药允许在农产品中使用并制定残留限量或免订残留限量的做法，并不能得出这几种农药是无毒无害物质的结论。根据一些发达国家或地区制定的农药最大残留量标准，在普通农产品正常种植过程中，如果科学合理运用这几种农药，在种植果树和种植黄豆等生长期较长的植物时，免订这几种农药残留量或限制残留量，这可能是安全的，但是，豆芽制发是一种特殊的初级农产品加工过程，使用这种激素农药后制发时间非常短，豆芽又不宜贮存，其没有农药降解的安全间隔期，豆类在这几种激素类农药泡发中的发芽过程是一种异常复杂的生物、化学反应过程，其生成的各种物质是否有毒有害，对人体健康有多大风险，尚有待实验验证。这几种激素农药的过量使用极有可能危害人体健康，因此，在尚未获得科学确凿的、经反复实验确证的安全数据前，我国不应允许在豆芽的加工制作中添加这几种激素类农药。
一些发达国家或地区具有高水平的检测工具和检测方法，且能在各市场广泛地随意检测上市的各农产品的农药残留量，因此，允许个别激素类农药用于豆芽生产中并规定残留限量，但是，我国台湾地区禁止6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素用于豆芽生产，甚至禁止4-氯苯氧乙酸钠用于农产品生产。[27]上述情况说明，发达国家或地区对这几种激素农药的安全性是有争议的。
我们不能因为某些发达国家或地区允许个别激素类农药用于豆芽生产而盲目效仿。发达国家在食品或药品生产上也发生过因生产、实验和管理不当而造成的危害公共人群安全的悲剧。例如，德国的科学技术发达，其药品和食品生产、实验和管理严格。但是，德国20世纪70年代发生了“擦里刀米德案”。在那一时期，许多妇女在怀孕期间服用了“擦里刀米德”品牌的安眠药，生下了畸形的婴儿。而这一安眠药品已经德国严格的审查程序才用于临床使用，但其仍可能出现药品的安全隐患。[28]这一案件说明发达国家或地区在药品食品生产、实验和管理上也会有漏洞。因此，豆芽制发中添加植物激素类农药可能会带来哪些危害，这依然是值得研究的，我国应有自己的实验数据。长期以来，人们对6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素的毒理研究还很不够，尤其不重视其慢性毒性研究。我们必须加强对这几种激素农药的急性毒理研究，也要加强研究这几种激素农药对生殖、生长发育、遗传、基因、致癌性及其他潜在人体危害等方面的毒理性研究。我们应对这几种激素农药适用于豆芽制发中的各种食品安全问题（包括对其衍生物、残留量等）进行研究，在无科学的、稳定的、可信的结论情况下，坚决不能将其添加到豆芽制发过程中。
（四）以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚是否正确
全国审理的“问题豆芽”案件中，大多数是添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种物质的案件，对行为人主要是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑。难道如此多的法官高度一致地犯了同样的定罪错误？
如前文所述，我国《刑法》第144条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，即构成生产、销售有毒、有害食品罪。从这一规定可知，该罪是行为犯。由于生产和销售食品是受我国行政机关管理的，我国制定了许多行政法律法规和法令来调整生产和销售食品行为，《刑法》第144条规定生产、销售有毒、有害食品的行为形态，我国行政法也是禁止的。因此，该罪也属于行政犯（法定犯）。同时，从《刑法》第144条规定也可看出生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成：（1）本罪的客体是国家对食品卫生的管理秩序和人的身体健康和生命安全。（2）本罪的客观要件表现为，违反国家食品卫生法律法规和法令，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。（3）本罪的主体为一般主体。（4）本罪的主观要件表现为故意。[29]最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2013］12号）第20条规定，对于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。据此，只要在生产、销售食品中添加上述法律、法规和法令禁止的物质，就可构成该罪，即便若干年后证明行为人添加上述禁止的物质为无毒无害物质，根据行为无价值论的观点，该行为也违反了刑法规范，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。这一规定说明最高司法机关明确了生产、销售有毒、有害食品罪为行政犯。因此，笔者认为，对于豆芽制发中添加“无根剂”的“问题豆芽”案件，人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑是符合刑法规定的。
在“问题豆芽”案中，“无根剂”中的6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠属于低毒农药，是有毒有害物质，如果这些物质在食品加工中添加使用，其属性可归为非法添加的化学物质。由于国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》明确禁止6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠这两种农药作为食品添加剂生产和使用，因此，这两种物质属于《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第3项规定的“国务院有关部门公告禁止使用的有毒有害物质（农药）”。可见，这两种激素类农药在食品加工中均属于“有毒有害的非食品原料”。前文笔者已论证豆芽制发过程不是种植过程，而是初级农产品加工过程，因此，在豆芽制发过程中添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的行为，就是在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，违反了《食品安全法》第3、28、45和46条的规定，破坏了国家对食品卫生的管理秩序，威胁了广大消费者的身体健康和生命安全，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，应以该罪论处。因此，在办理“问题豆芽”案时，只要检测出豆芽中有这两种物质，即使没有检测其残留量的具体数值，也可定罪。
主张为“问题豆芽”案平反的人士的基本思路是：豆芽是农产品，豆芽制发过程是种植过程，而不是初级农产品加工过程。6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是农药，但不是禁用农药，添加了这两种物质的豆芽是无毒无害的，因此，对添加“无根剂”豆芽的案件以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑是错误的。
笔者认为，即使将豆芽看成是农产品、将豆芽制发过程看成是种植过程，在豆芽生产中添加“无根剂”的行为也构成生产、销售有毒、有害食品罪。《解释》第9条规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。据此，判断行为人在豆芽生产中添加6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠的行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪的前提是：6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠是禁止使用的农药，是有毒有害物质。
对此，国务院2001年修订颁布的《农药管理条例》第30条规定：“任何单位和个人不得生产、经营、进口或者使用未取得农药登记证或者农药临时登记证的农药”。《中华人民共和国农产品质量安全法》第25条规定：禁止在农产品生产过程中使用国家明令禁止使用的农业投入品（包括农药和化肥等）。由此可见，国家已明令禁止使用未取得农药登记证或者农药临时登记证的农药。而农业部在《关于豆芽制发有关问题的函》中明确指出：“关于豆芽制发中农药登记问题。目前尚无农药产品在豆芽上登记使用，我部不受理植物生长调节剂在豆芽制发中登记。”也就是说，至今还没有任何一种农药在豆芽生产上获得登记，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠等植物生长调节剂（激素类农药）同样没有获得登记。那么其就属于《农药管理条例》第30条规定的禁止使用的农药。国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合颁布的《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（2015年第11号）进一步明确6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质是在豆芽生产上禁止使用的低毒农药。因此，若将豆芽制发过程看成是种植过程，其在豆芽生产中添加的6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠行为，属于添加禁用农药的行为，同样可构成生产、销售有毒、有害食品罪。
通过前述分析，在豆芽制发中添加“无根剂”的案件以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑是符合刑法规定的，是正确的。公安机关对有关犯罪嫌疑人以生产、销售有毒、有害食品罪立案侦查没有错，检察机关以生产、销售有毒、有害食品罪起诉没有错，人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑同样也没有错。掀起“问题豆芽”案翻案声浪的行业人士和法律人士的主张不应得到支持，因“问题豆芽”案而被人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪定罪的犯罪人不能无罪释放，更不能要求国家赔偿。三、“问题豆芽”未来法治之路
“问题豆芽”案的翻案声浪并非无缘无故地掀起。自从国家执法部门严厉打击“问题豆芽”的生产者和销售者后，“问题豆芽”在全国各地的市场上逐渐销声匿迹，老百姓可以吃到安全的放心豆芽了。但是曾经的“问题豆芽”生产和销售企业以及个人在生产豆芽时不能再添加农药“无根剂”了，其豆芽的生产周期增加，利润大幅度减少，为此，曾经的“问题豆芽”生产群体（尤其是大型的豆芽生产企业）反对国家执法部门在豆芽制发领域取缔激素类农药“无根剂”。有关行业协会似乎成了豆芽生产和销售企业的“娘家”，他们摇旗助其呐喊，或上书国家领导人，或致函国家最高司法机关，或通过其他方式去渲染“无根剂”无毒无害和论证已判案件是错误的。目前，在网络上或传统媒体上为“问题豆芽”案翻案的声音一浪高于一浪。全国公安机关、检察机关、审判机关和行政执法机关面临着巨大压力。
当前，国家卫生和计划生育委员会食品安全标准与监测评估司正委托中国食品工业协会下属的委员会制定《食品安全国家标准（豆芽）（草案）》，并向社会征求意见，该标准（草案）将6-苄基腺嘌呤、赤霉素、4-氯苯氧乙酸钠和乙烯利定性为植物生长调节剂（即植物激素类农药），允许在豆芽生产中使用，并制定了残留标准。然而，该标准（草案）所委托的制定主体是中国食品工业协会豆制品委员会，[30]而该豆制品委员会的负责人与各种豆芽生产企业关系密切。近一段时间，该豆制品委员会的秘书长正在为豆芽制发中使用的激素类农药“无根剂”正名而奔走，她向国务院上书，或向最高人民法院致函，极力为“问题豆芽”案鸣冤。为了给“无根剂”去污名，该机构的其他人员也正在利用各种方式进行一系列密集攻关活动。由此判定，制定该标准（草案）的起草单位已失去了公正人的资格，其制定的豆芽标准的科学性岂不大打折扣？
而“无根剂”等激素类农药是有毒有害物质。在豆芽制发中添加激素类农药后，豆芽中会产生多少对人体有害的衍生物尚需研究，在我国现在的科技发展水平下，农药检验设备、检测方法及全面推广能力均有限。在国人守法意识不强的法治环境下，若立法上允许在豆芽制发中添加激素类农药，豆芽生产者必将大行其是，从而使“问题豆芽”更多更广，甚至泛滥成灾。笔者认为，制定豆芽的安全标准应以保障公民身体健康为根本宗旨，决不能以豆芽生产者利益至上为指导思想！豆芽制发过程中根本没有必要添加“无根剂”，其并未增加任何营养成分，徒增人们的不安全感。有的生产者无度使用“无根剂”，添加“无根剂”豆芽4个小时就可长5厘米。[31]“问题豆芽”生产者知道其豆芽是添加了“无根剂”的产品，因顾忌豆芽的毒副作用，他们往往从不吃自己生产的豆芽。[32]“己所不欲，勿施于人”是我国社会生活的基本道德准则，正在为“无根剂”正名和正在为“问题豆芽”案翻案的各行业人士和法律专家，又作何考虑？
豆芽是广大老百姓餐桌上常见的食品。为了人民的健康，在未来，我国应在立法上完善各种法律规范让豆芽的生产、销售、管理更加科学，同时，应依法严厉打击“问题豆芽”的生产、销售活动。豆芽制发的目的是为了获取豆芽，其制发的时间较短，以泡发方式制作，它无疑是一种特殊的食品加工过程，因此，立法上应进一步明确其食品加工的性质，并应严格按食品加工来管理。我们不能将豆芽制发作为种植来看待，更不能像种植水果和普通疏菜一样，来管理豆芽制发，否则，许多“问题豆芽”案件将难以严厉惩处，从而导致各种各样的激素类农药和杀虫剂以及各种各样抗生素、避孕药等药物在豆芽制发中被广泛添加。我国台湾地区禁止6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠和赤霉素用于豆芽生产，甚至禁止4-氯苯氧乙酸钠用于农产品生产。[33]在这一问题上，为我们作出了好榜样。国家司法机关具有独立的职责，在办案中应忠于法律，坚持司法独立，摒弃各种外界不良干扰。当前，我国正在全面推进依法治国，各级领导干部应成为贯彻依法治国方略的模范，为各地司法机关的司法活动创造一个良好的法治环境。可以说，“问题豆芽”案是一块检验“全面依法治国”能否实现的试金石。【注释】
[1]参见郝凤桐：《“毒豆芽”及其危害治理》，载《职业卫生与应急救援》2013年第5期，第285页。
[2]《“无根豆芽案件法律问题学术研讨会”成功举行》，资料来源于中国刑事法律网。
[3]王伟国、姚国艳、强梅梅：《203份“毒豆芽”案判决的初步统计分析报告》，资料来源于澎湃网。
[4]符向军：《“毒豆芽案”无罪判决是尊重科学》，载《法制日报》2015年7月29日第7版。
[5]前引[3]。
[6]黄芳：《两高叫停“毒豆芽”案件审理》，载《东方日报》2015年4月15日。
[7]参见前引[2]；云无心：《“毒豆芽”是桩“冤案”》，载《农村·农业·农民》2014年11月（B）期，第1页。
[8]中国社会科学院语言研究所：《新华字典》，商务印书馆2004年版，第631页。
[9]参见郝凌峰：《传统生产工艺仍有大市场》，载《农民日报》2014年12月16日第7版。
[10]参见吕明合：《毒豆芽冤不冤？近千芽农为之获刑，是否有毒违法依旧存疑》，载《南方周末》2014年11月6日；前引[7]云无心文；前引[3]。
[11]参见黄芳：《香港认定“毒豆芽”不影响健康，“五毒俱全说”上了谣言榜》，资料来源于澎湃网。
[12]周浩：《豆芽中添加6-苄基腺嘌呤的行为定性》，载《中国检察官》2015年第2期，第42—43页。
[13]前引[3]；前引[12]。
[14]前引[3]；前引[12]。
[15]曹洪恩、夏慧、杨益众：《植物生长调节剂的毒理学研究进展》，载《毒理学杂志》2011年第5期，第383页。
[16]前引[15]，第384页。
[17]前引[15]，第384页； Doleala K, Popa I, Krytof V, et al．， Preparation and Biological Activity of 6- benzylamino-purine Derivatives in Plant and Human Cancer Cells, Bioorganic＆Medicinal Chemistry,2006，14（3）， pp.875—884.
[18]沈建华：《为豆芽灵“正名”，有必要吗？》，载《文汇报》2015年1月9日第5版。
[19]郑先福、文雨婷、郑昊、万翠：《植物生长调节剂使用过程中存在的主要问题和解决方法》，载《现代农药》2014年第5期，第17页。
[20]前引[1]；前引[19]；前引[15]，第384页。
[21]前引[15]，第384页； Celik I, Turker M, Tuluce Y.， Abcisic Acid and Gibberellic Acid Cause increased Lipid Peroxidation and Fluctuated Antioxidant Defense Systems of Various Tissues in Rats, Journal of Hazardous Materials,2007，148（2）， pp.623—629.
[22]前引[15]，第384页； Erin N, Afacan B, Ersoy Y, et al.， Gibberellic Acid, a P1ant Groth Regulators, Increases Mast Cell Recruitment and Alters Substance Levels, Toxicology,2008，254（2）， pp.75—81； Troudi A, SameL AM, Zeghal N.， Hepatotoxicity induced by Gibberellic Acid in Adult Rats and Their Progeny, Experimental and Oxicologic Pathology,2009，48（2）， pp.1—6.
[23]郑宝珠等：《环境中的植物激素与人体健康》，载《中国社会医学杂志》2007年第4期，第252页。
[24]前引⑩吕明合文； Cssysrz:《豆芽使用6-苄基腺嘌呤和赤霉酸犯生产、销售有毒有害食品罪吗？》，资料来源于百度贴吧。
[25]参见“甲醛”的词条，资料来源于百度百科。
[26]前引⑩吕明合文；前引[12]。
[27]钟凯：《“毒”豆芽到底毒不毒？》，资料来源于中国食品安全法治网。
[28]参见谢治东：《“疫学因果关系”与我国刑法理论的借鉴》，载《湖北社会科学》2005年第9期，第118—120页。
[29]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第279—282页。
[30]前引[3]。
[31]韦辉：《“毒豆芽”4小时长5公分商贩称不搀毒卖不动》，资料来源于大众网（济南）。
[32]马超：《白净豆芽竟是农药浸泡60万斤毒豆芽流向餐桌》，资料来源于凤凰网财经。
[33]前引[27]。【作者简介】广西政法管理干部学院教授【文章来源】《北方法学》2016年第1期
