在域外或港澳地区因贩毒被判刑在我国大陆又犯运毒之罪的，是否构成毒品再犯，对这一问题国内学界少见论述，实务界也未见现实的判例。这是我国在1985年和1989年先后批准加入《麻醉品单一公约》、《精神药物公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》后出现的一个新情况，值得探讨。笔者结合现实案例进行一番研究。
据以讨论的相关案例：
陈某，男，系我国香港特别行政区居民。2005年3月上旬陈某为牟利而允诺替他人运输“摇头丸”，并于同年3月12日携带他人交付的“摇头丸”，从广东省广州市乘长途汽车至上海市。次日晚9时许，陈某到沪后，在上海的芷新长途汽车站附近等待接应人员时被抓获，并缴获其携带的含有0.44％甲基苯丙胺的“摇头丸”3352.02克。陈某先后于1997年和2003年因贩卖毒品而被我国香港特别行政区法院判刑。
笔者认为，域外或港澳地区因贩毒被判刑，在我国大陆又犯运毒之罪的，可以构成我国《刑法》第三百五十六条规定的毒品再犯。
先从实体方面进行分析：其一、累犯和再犯均为我国刑法规定的一种制度。在我国刑事法律发展过程中，先有累犯的规定。累犯分为一般累犯和特别累犯，本文仅指一般累犯(下文称：累犯)。累犯是因受过一定的刑罚处罚的人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的，且必须是前罪和后罪均为故意犯罪。构成累犯的，依法应予从重处罚。除特别累犯外，1997年刑法修改时，已将构成累犯的时间下限由原来1979年《刑法》规定的三年改为五年，这与许多外国刑法规定的五年期限是相一致的。再犯是我国特别累犯的一种，此外，法律还有危害国家安全犯罪累犯的规定。再犯的规定出现在1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》中，后被吸收入修订的刑法。再犯是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑，又犯刑法第三百四十七条至第三百五十七条规定之罪的，构成再犯，其中涉及12个罪名。刑法关于毒品再犯规定，比《刑法》第六十一条关于累犯从重处罚的规定还要严厉。因为，构成再犯的前罪和后罪之间是没有期限的，不受累犯的前罪“被判处有期徒刑以上刑罚”，前罪刑罚执行完毕“五年以内再犯罪”，且“应当判处有期徒刑以上刑罚”的条件限制，无论是否构成累犯，只要具备再犯的条件，就应当从重处罚。这充分体现了国家对再次犯罪的毒品犯罪分子予以严惩的精神。在司法实践中，往往会出现同时构成累犯和再犯的情形，若如此，处罚时是否应同时适用累犯和再犯条款呢?各地人民法院的做法会有所不同，亦有同时适用累犯和再犯条款规定的情况。笔者认为，这是值得商榷的。因为，累犯是刑法总则规定的普通条款，对刑法分则中的所有罪名是普遍适用的，而再犯则是特别条款，仅适用《刑法》第六章第七节的走私、贩卖、运输、制造毒品及相关罪名。当两个从重的量刑情节竞合时，自然特别条款优于普通条款，无须重复适用，不然会有重复评价之嫌。最高人民法院2000年4月4日《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》统一了执法标准。该纪要规定，对依法同时构成再犯和累犯的被告人，一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。所以，在处理毒品犯罪时，如果出现同时构成累犯和再犯的情节,应当适用《刑法》第三百五十六条关于再犯的规定从重处罚。
其二、若是我国参与缔结或加入并生效的国际条约，且与国内法一致，没有冲突的，依据法学原理，国际公约亦是我国法源之一，依法可作为裁判依据。国际条约是由两个或两个以上国家缔结或加入并生效的关于政治、经济、贸易、法律、文化和军事等方面的相互间权利与义务的国际法规范性文件，是国际法的重要形式，除条约外，还有公约、协定、议定书、宪章、盟约、换文等。国际条约虽然不属于我国国内法的范畴，但因其与国内法具有同样的约束力，也是我国法的渊源之一。条约签订并生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对各缔约或加入国家的国家机关和公民具有法律上的效力。经1972年3月25日议定书修正的1961年3月20日《麻醉品单一公约》第三十六条第二款第一项第三目和1971年2月21日《精神药物公约》第二十二条第二款第一项第三目均规定：“此等(毒品)犯罪行为在外国判定有案者应予计及，以确定是否累犯。”即公约要求各缔约国在不违背其宪法上限制法律制度及本国国内法的情况下，对在国外实施毒品犯罪受到处罚而又在本国实施毒品犯罪的，确定为累犯。一般而言，各国刑事法律中均规定有累犯制度，且对累犯往往从重或加重处罚。由于我国刑法规定了再犯制度，且我国人大已于1985年和1989年先后批准加入《麻醉品单一公约》、《精神药物公约》和1988年12月19日《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》，故上述公约中关于累犯的规定，在我国司法实务中亦具有法律效力，可以适用。
司法实务中，如何将行为人在域外或港澳地区涉毒的前科予以确定，笔者再从程序上给予分析：从国际法层面上而言，1988年12月19日《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》第七条是关于相互司法协助的规定，其中有“按照本条规定，可为下列任何目的提出相互法律协助的请求：获取证据或个人证词；送达司法文件；执行搜查及扣押；检查物品和现场；提供情报和证物；提供有关文件及记录的原件或经证明的副本，其中，包括银行、财务、公司或营业记录；识别或追查收益、财产、工具或其他物品，以作为证据。”其后还有司法协助的实施程序和要求，同时，该公约明确规定了司法协助必须遵循国家主权原则。我国的全国人民代表大会于1989年批准加入该公约。所以，我国《刑事诉讼法》第十七条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求司法协助。”这是我国国内立法对刑事司法协助的总原则。之后，最高人民法院和最高人民检察院以及公安部就如何执行《刑事诉讼法》分别作了解释、规则和规定。其中，均有刑事司法协助的章节规定。公安部1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《规定》)第三百三十九条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作，我国缔结或者参加的国际条约和公安部签订的合作协议有规定的，按照条约和协议的规定办理，但是我国声明保留的条款除外，无相应条约和协议规定的，按照互惠原则通过外交途径或国际刑事警察组织进行。”第三百四十一条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作的范围，主要包括犯罪情报信息的交流与合作、调查取证、送达刑事诉讼文书、移交物证、书证和视听资料、引渡以及国际条约规定的其他刑事司法协助、警务合作事宜。”第三百四十五条规定：“公安部通过有关国际条约或者协议规定的联系途径或者外交途径，接收或者向外国提出刑事司法协助或者警务合作请求。”第三百五十条又规定：“地方公安机关需要通过国际刑警组织缉捕罪犯或犯罪嫌疑人、查询资料、调查取证的，应当提出申请呈报公安部审批。”最高人民法院和最高人民检察院对此均有类似的刑事司法协助规定。故而，倘若案件在侦查或起诉阶段，公安机关、人民检察院完全可以依照前述各自规定向相关缔约国提取有关证据。
从中国区际刑法层面上而言，我国区际司法协助是针对单一制国家内部不同的独立法域说的，既不同于国际刑事司法协助，也不同于联邦制国家不同法域之间的区际刑事司法协助。在我国目前的政治与法律界面上，大陆内地的和香港、澳门、台湾地区的法域均为一个中国范围内四个独立的区际法域。大陆与台湾地区均属一个中国，但由于目前尚未统一，所以还没有常态意义下的区际司法互助。而大陆与香港、澳门特别行政区之间的司法互助已均有香港与澳门回归以后的相应基本法确定。以香港特别行政区为例，全国人大制定的香港基本法规定，中国内地与香港在一个中国的前提下，实行不同的社会制度，作为国家主体的中国内地实行社会主义制度，作为国家一个享有高度自治权的特别行政区的香港实行资本主义制度。“一个国家，两种制度”，这是中国内地与香港间最基本的政治关系和社会现实，也是两地间建立司法互助关系（当然包含刑事）的政治根据。因为两地分属两种不同的政治、经济、法律制度，且各有独立的立法权、司法权和终审权，必然会产生法治的差异和冲突，从而使司法互助关系成为必要；又由于两地统属一国，使得两地间的司法互助不但成为一国内之区际司法协助，从而有别于不同主权国家间的国际司法协助，而且也会使两地的司法互助关系易于建立和可望有效地运作。同时，香港基本法第九十五条规定，香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这一规定较完整地涵盖了两地间建立司法互助关系的主体、途径、运作方式和内容等要素，也是两地间建立刑事司法互助关系之基本的法律依据。[1]香港基本法第九十五条对刑事司法协助的内容并无特别限制，故凡是可以协助的司法事项，只要双方协商同意，均在准允之列。由于大陆和香港的这种协助关系属于国内的不同法域之间协助，不能适用国际刑事司法协助中的原则，但可以根据公共秩序保留原则予以适当限制。若请求协助的事项的执行将干预被请求方正在进行的调查起诉和审判活动，被请求方也可以推迟提供协助。在刑事司法协助的事项中，对于协助调查取证的条件和范围，协助的程序和方式，所取证据的效力，取证的费用等要通过协商解决。其中，重要的是各个法域的司法机关应贯彻及时、有效打击刑事犯罪的原则，尽力协助，将跨越法域的犯罪人绳之以法[2]。所以，现今司法实务中，大陆警方完全可以通过已建立的双方互信机制，通过香港警方调取有关证据，其中自然包括获取行为人的前科材料等。
结合案例分析，对陈某在我国香港特别行政区的同类前科，应通过诉讼程序上给予确认，并对其运输毒品行为除适用《刑法》第三百四十七条规定确定罪名外，还适用该法第三百五十六条规定，构成再犯，依法给予从重处罚。
注释：
[1]、[2]赵秉志：《关于中国内地与香港建立刑事司法关系的研讨”》，载《中国区际刑法专论》，法律出版社2004年5月第1版，第59页至第60页。 (作者单位：第二中级人民法院)
(责任编辑：张世欣) 点击阅读往期热点文章： 醉汉到派出所闹事被追赶后死亡，民警被控玩忽职守罪哈尔滨五警察超期羁押嫌疑人均获刑从判例看法院如何将“疑点利益归于被告人“原则具体化捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚旧文|新争议-妻子能否以律师身份担任丈夫的辩护人因血样超过三天才送检醉驾被告人得获无罪判决马阳杨，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于布匹面料类买卖合同/加工合同案件与刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
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笔者认为，域外或港澳地区因贩毒被判刑，在我国大陆又犯运毒之罪的，可以构成我国《刑法》第三百五十六条规定的毒品再犯。
先从实体方面进行分析：其一、累犯和再犯均为我国刑法规定的一种制度。在我国刑事法律发展过程中，先有累犯的规定。累犯分为一般累犯和特别累犯，本文仅指一般累犯(下文称：累犯)。累犯是因受过一定的刑罚处罚的人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的，且必须是前罪和后罪均为故意犯罪。构成累犯的，依法应予从重处罚。除特别累犯外，1997年刑法修改时，已将构成累犯的时间下限由原来1979年《刑法》规定的三年改为五年，这与许多外国刑法规定的五年期限是相一致的。再犯是我国特别累犯的一种，此外，法律还有危害国家安全犯罪累犯的规定。再犯的规定出现在1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》中，后被吸收入修订的刑法。再犯是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑，又犯刑法第三百四十七条至第三百五十七条规定之罪的，构成再犯，其中涉及12个罪名。刑法关于毒品再犯规定，比《刑法》第六十一条关于累犯从重处罚的规定还要严厉。因为，构成再犯的前罪和后罪之间是没有期限的，不受累犯的前罪“被判处有期徒刑以上刑罚”，前罪刑罚执行完毕“五年以内再犯罪”，且“应当判处有期徒刑以上刑罚”的条件限制，无论是否构成累犯，只要具备再犯的条件，就应当从重处罚。这充分体现了国家对再次犯罪的毒品犯罪分子予以严惩的精神。在司法实践中，往往会出现同时构成累犯和再犯的情形，若如此，处罚时是否应同时适用累犯和再犯条款呢?各地人民法院的做法会有所不同，亦有同时适用累犯和再犯条款规定的情况。笔者认为，这是值得商榷的。因为，累犯是刑法总则规定的普通条款，对刑法分则中的所有罪名是普遍适用的，而再犯则是特别条款，仅适用《刑法》第六章第七节的走私、贩卖、运输、制造毒品及相关罪名。当两个从重的量刑情节竞合时，自然特别条款优于普通条款，无须重复适用，不然会有重复评价之嫌。最高人民法院2000年4月4日《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》统一了执法标准。该纪要规定，对依法同时构成再犯和累犯的被告人，一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。所以，在处理毒品犯罪时，如果出现同时构成累犯和再犯的情节,应当适用《刑法》第三百五十六条关于再犯的规定从重处罚。
其二、若是我国参与缔结或加入并生效的国际条约，且与国内法一致，没有冲突的，依据法学原理，国际公约亦是我国法源之一，依法可作为裁判依据。国际条约是由两个或两个以上国家缔结或加入并生效的关于政治、经济、贸易、法律、文化和军事等方面的相互间权利与义务的国际法规范性文件，是国际法的重要形式，除条约外，还有公约、协定、议定书、宪章、盟约、换文等。国际条约虽然不属于我国国内法的范畴，但因其与国内法具有同样的约束力，也是我国法的渊源之一。条约签订并生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对各缔约或加入国家的国家机关和公民具有法律上的效力。经1972年3月25日议定书修正的1961年3月20日《麻醉品单一公约》第三十六条第二款第一项第三目和1971年2月21日《精神药物公约》第二十二条第二款第一项第三目均规定：“此等(毒品)犯罪行为在外国判定有案者应予计及，以确定是否累犯。”即公约要求各缔约国在不违背其宪法上限制法律制度及本国国内法的情况下，对在国外实施毒品犯罪受到处罚而又在本国实施毒品犯罪的，确定为累犯。一般而言，各国刑事法律中均规定有累犯制度，且对累犯往往从重或加重处罚。由于我国刑法规定了再犯制度，且我国人大已于1985年和1989年先后批准加入《麻醉品单一公约》、《精神药物公约》和1988年12月19日《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》，故上述公约中关于累犯的规定，在我国司法实务中亦具有法律效力，可以适用。
司法实务中，如何将行为人在域外或港澳地区涉毒的前科予以确定，笔者再从程序上给予分析：从国际法层面上而言，1988年12月19日《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》第七条是关于相互司法协助的规定，其中有“按照本条规定，可为下列任何目的提出相互法律协助的请求：获取证据或个人证词；送达司法文件；执行搜查及扣押；检查物品和现场；提供情报和证物；提供有关文件及记录的原件或经证明的副本，其中，包括银行、财务、公司或营业记录；识别或追查收益、财产、工具或其他物品，以作为证据。”其后还有司法协助的实施程序和要求，同时，该公约明确规定了司法协助必须遵循国家主权原则。我国的全国人民代表大会于1989年批准加入该公约。所以，我国《刑事诉讼法》第十七条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求司法协助。”这是我国国内立法对刑事司法协助的总原则。之后，最高人民法院和最高人民检察院以及公安部就如何执行《刑事诉讼法》分别作了解释、规则和规定。其中，均有刑事司法协助的章节规定。公安部1998年5月14日《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《规定》)第三百三十九条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作，我国缔结或者参加的国际条约和公安部签订的合作协议有规定的，按照条约和协议的规定办理，但是我国声明保留的条款除外，无相应条约和协议规定的，按照互惠原则通过外交途径或国际刑事警察组织进行。”第三百四十一条规定：“公安机关进行刑事司法协助和警务合作的范围，主要包括犯罪情报信息的交流与合作、调查取证、送达刑事诉讼文书、移交物证、书证和视听资料、引渡以及国际条约规定的其他刑事司法协助、警务合作事宜。”第三百四十五条规定：“公安部通过有关国际条约或者协议规定的联系途径或者外交途径，接收或者向外国提出刑事司法协助或者警务合作请求。”第三百五十条又规定：“地方公安机关需要通过国际刑警组织缉捕罪犯或犯罪嫌疑人、查询资料、调查取证的，应当提出申请呈报公安部审批。”最高人民法院和最高人民检察院对此均有类似的刑事司法协助规定。故而，倘若案件在侦查或起诉阶段，公安机关、人民检察院完全可以依照前述各自规定向相关缔约国提取有关证据。
从中国区际刑法层面上而言，我国区际司法协助是针对单一制国家内部不同的独立法域说的，既不同于国际刑事司法协助，也不同于联邦制国家不同法域之间的区际刑事司法协助。在我国目前的政治与法律界面上，大陆内地的和香港、澳门、台湾地区的法域均为一个中国范围内四个独立的区际法域。大陆与台湾地区均属一个中国，但由于目前尚未统一，所以还没有常态意义下的区际司法互助。而大陆与香港、澳门特别行政区之间的司法互助已均有香港与澳门回归以后的相应基本法确定。以香港特别行政区为例，全国人大制定的香港基本法规定，中国内地与香港在一个中国的前提下，实行不同的社会制度，作为国家主体的中国内地实行社会主义制度，作为国家一个享有高度自治权的特别行政区的香港实行资本主义制度。“一个国家，两种制度”，这是中国内地与香港间最基本的政治关系和社会现实，也是两地间建立司法互助关系（当然包含刑事）的政治根据。因为两地分属两种不同的政治、经济、法律制度，且各有独立的立法权、司法权和终审权，必然会产生法治的差异和冲突，从而使司法互助关系成为必要；又由于两地统属一国，使得两地间的司法互助不但成为一国内之区际司法协助，从而有别于不同主权国家间的国际司法协助，而且也会使两地的司法互助关系易于建立和可望有效地运作。同时，香港基本法第九十五条规定，香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。这一规定较完整地涵盖了两地间建立司法互助关系的主体、途径、运作方式和内容等要素，也是两地间建立刑事司法互助关系之基本的法律依据。[1]香港基本法第九十五条对刑事司法协助的内容并无特别限制，故凡是可以协助的司法事项，只要双方协商同意，均在准允之列。由于大陆和香港的这种协助关系属于国内的不同法域之间协助，不能适用国际刑事司法协助中的原则，但可以根据公共秩序保留原则予以适当限制。若请求协助的事项的执行将干预被请求方正在进行的调查起诉和审判活动，被请求方也可以推迟提供协助。在刑事司法协助的事项中，对于协助调查取证的条件和范围，协助的程序和方式，所取证据的效力，取证的费用等要通过协商解决。其中，重要的是各个法域的司法机关应贯彻及时、有效打击刑事犯罪的原则，尽力协助，将跨越法域的犯罪人绳之以法[2]。所以，现今司法实务中，大陆警方完全可以通过已建立的双方互信机制，通过香港警方调取有关证据，其中自然包括获取行为人的前科材料等。
结合案例分析，对陈某在我国香港特别行政区的同类前科，应通过诉讼程序上给予确认，并对其运输毒品行为除适用《刑法》第三百四十七条规定确定罪名外，还适用该法第三百五十六条规定，构成再犯，依法给予从重处罚。
注释：
[1]、[2]赵秉志：《关于中国内地与香港建立刑事司法关系的研讨”》，载《中国区际刑法专论》，法律出版社2004年5月第1版，第59页至第60页。 (作者单位：第二中级人民法院)
(责任编辑：张世欣) 点击阅读往期热点文章： 醉汉到派出所闹事被追赶后死亡，民警被控玩忽职守罪哈尔滨五警察超期羁押嫌疑人均获刑从判例看法院如何将“疑点利益归于被告人“原则具体化捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚旧文|新争议-妻子能否以律师身份担任丈夫的辩护人因血样超过三天才送检醉驾被告人得获无罪判决马阳杨，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于布匹面料类买卖合同/加工合同案件与刑事辩护欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询
