【基本案情】2013年9月，被告人张雪某（男，1995年12月12日生）通过朋友肖某介绍认识张某（女，2000年10月24日生）并获知张某交友比较随便，曾与多人发生过性关系。被告人张雪某后通过QQ与张某互加为QQ好友，通过QQ联系被告人张雪某了解到张某是某初中一年级学生，2000年出生。9月22日，被告人张雪某与张某在QQ上相约乘张某家中无人，去张某家里玩，并表示两人可以在张某家里发生亲密关系。后被告人张雪某联系了与张某早已认识的林某（男，2000年3月22日出生）同去，并表示去张某家可以与张某发生性关系，林某曾与张某发生过性关系，同意前往。9月24日，被告人张雪某及林某至张某家中，在张某的房间里，被告人张雪某及林某提出要与张某发生性关系，张某同意。林某提出其要第一个与张某发生性关系，被告人张雪某同意，后林某、被告人张雪某先后与张某发生了性关系。被告人张雪某到案后检举他人犯罪，经查证属实。【案件焦点】与未满刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人共同连续、轮流地对同一妇女或幼女实施奸淫的，能否适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的“二人以上轮奸”情节。【法院裁判要旨】江苏省无锡市惠山区人民法院经审理认为，被告人张雪某明知被害人张某系未满十四周岁的幼女，仍与林某经合谋后轮流与张某发生性关系，其行为已经构成强奸罪。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十六条第三款第（四）项规定“二人以上轮奸”的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。被告人张雪某与林某二人经合谋后，轮流与张某发生性关系的行为，属于“二人以上轮奸”，应当适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定对被告人张雪某定罪量刑。关于被告人张雪某的辩护人提出“因林某不满十四周岁，不负刑事责任，林某与被告人张雪某不能构成强奸罪的共同犯罪，而轮奸首先要是共同犯罪，故被告人张雪某不构成轮奸”的辩护意见，本院认为，“二人以上轮奸”的情节是作为《刑法》第二百三十六条第一、二款规定的普通强奸罪的法定刑升格的依据，被告人张雪某的行为已构成强奸罪，其犯罪事实又符合“二人以上基于共同轮流强奸的故意，连续、轮流地对同一妇女或幼女实施奸淫”，属“二人以上轮奸”。这里容易造成混淆的是，“二人以上轮奸”是普通强奸罪法定刑升格的条件，是一个事实情节．而并非“轮奸罪”，我们不能以认定犯罪的标准来认定一个加重情节，两者之间存在本质区别。因此，我们不能也不需要要求“二人以上轮奸”情节符合犯罪构成要件，同样的，轮奸情节中的“二人”也无需符合犯罪主体要件，即不需要是具备刑事责任能力的人。故本案中，被告人张雪某与林某轮流与张某发生性关系的行为，构成强奸罪，符合“二人以上轮奸”，应适用轮奸情节。林某个人未达刑事责任年龄，-不符合强奸罪的犯罪主体要件，仅仅使林某无需承担刑事责任，对“二人以上轮奸”的事实没有影响，被告人张雪某仍需按照《刑法》第二百三十六条第三款的规定量刑。本案中鉴于被告人张雪某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，系未成年人犯罪，到案后检举他人犯罪，经查证属实，属立功，，且其在庭审中能够自愿认罪，故对被告人张雪某予以了较大幅度减轻处罚。对被告人张雪某犯强奸罪判处有期徒刑四年。宣判后，被告人张雪某未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律效力。【法官后语】本案中辩护人的观点在对“二人以上轮奸”情节的理解上出现了概念混淆，其系将“二人以上轮奸”情节概念转换成“轮奸罪”进行分析，进而得出了上述结论，但这样的理解已明显超越了法律条文本身，违背了罪刑法定原则。《刑法》第二百三十六条第一、二款对强奸罪基本犯作了规定，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，第三款列举了包括“二人以上轮奸”在内的5种加重情节，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从法律条文的规定中，我们可以看出包括“二人以上轮奸”在内的5种加重情节，是强奸罪法定刑升格的依据，是重要的量刑情节。在这里我们首先要明确量刑情节与定罪情节的不同，刑法分则对每个罪的基本犯罪构成都作了规定，其中许多条文在基本犯罪规定之后，又规定了不同的犯罪情节适用不同法定刑档。这些情节通常是关于犯罪主体、人数、手段、数额、损害后果等方面的描述，如，财产类犯罪中，规定不同的犯罪数额分别适用相应的法定刑档。由此可见，量刑情节仅仅是对事实的表述，它不具有犯罪的具体构成，仅仅是具体犯罪内容的一个部分，用来区分适用不同的法定刑档，它与犯罪构成是两个不同的概念。当我们使用量刑情节作为区分适用不同法定刑档的依据时，本身就是在构成基本犯罪的前提下了，故我们在适用量刑情节时，只需考量事实是否如此即可。如本案中，被告人张雪某明知被害人张某未满十四周岁，仍与其发生性关系，其行为符合强奸罪的构成要件，构成强奸罪。被告人张雪某能否适用“二人以上轮奸”情节，根据上面的分析，我们只需在事实层面考察。在本案中，被告人张雪某与林某合谋，轮流与张某发生了性关系，完全符合“二人以上轮奸”，对被告人张雪某应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定。而林某不具有刑事责任能力，仅仅是对其本人阻却刑事责任，对于其与被告人张雪某共同奸淫张某的事实不能抹杀。《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的“二人以上轮奸”，表明犯罪人员多数以上共同侵害的行为具有更大的社会危害性，需要以更重的刑罚来规制。未达到刑事责任年龄的人或者是不负刑事责任的精神病人，其一旦实施了强奸行为，对妇女权益的侵害也是确实存在的，与被一般具有刑事责任能力的入侵害并无不同。未满刑事责任年龄的人因法定事由阻却刑事责任，但损害后果并不会因此消失。采纳强奸参与人是否具有刑事责任能力不影响对轮奸的认定的观点，更有利于保护妇女权益，也是在本法条设定的用以规范更严重犯罪行为的立法本意之下。点击阅读往期热点文章：  （奇闻）上海律师会见时代送毒品给嫌疑人获刑十个月云南农民在家中拌化肥一审被判十年二审宣告无罪曾参与会见的实习律师正式执业后能否担任同案犯的辩护人？《人民法院报》：以诈骗的方式促使行贿人交付财物的行为定性刑侦队长挪用取保保证金用于公务开支被控滥用职权经四次申诉终获无罪捏睾丸、吊打、烟烫指甲：如此刑讯逼供仍免予刑事处罚马阳杨律师，毕业于北京外国语大学现就职于浙江大公律师事务所专注于刑事辩护以及纺织面料类买卖合同纠纷处理欢迎咨询微信号：hftjctjh或者扫码添加马阳杨进行咨询