第四章 未完成犯罪 第2节 误认尸块为毒品予以运输行为之定性研究案名：张筠筠运输毒品案本案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第5辑，北京，法律出版社，1999。主题：不能犯未遂 相对不能 绝对不能犯罪未遂是犯罪的未完成形态之一种。在犯罪未遂中，我国刑法理论将其分为能犯未遂与不能犯未遂。其中，不能犯未遂涉及不能犯的问题。本节以张筠筠运输毒品案为例，对不能犯问题进行法理上的探讨。一、案情及诉讼过程上海铁路运输检察分院以胡斌犯故意杀人罪、张筠筠、张筠峰犯运输毒品罪（未遂），向上海铁路运输中级法院提起公诉。法院经公开审理查明：1997年11月初，被告人胡斌因赌博、购房等原因欠下债务，遂起图财害命之念。先后准备了羊角铁锤、纸箱、编织袋、打包机等作案工具，以合伙做黄鱼生意为名，骗取被害人韩尧根的信任。1997年11月29日14时许，韩尧根携带装有19万元的密码箱，按约来到胡斌的住处。胡斌趁给韩尧根倒茶水之机在水中放入五片安眠药，韩喝后倒在客厅的沙发上昏睡。胡见状即用事先准备好的羊角铁锤对韩的头部猛击数下致韩倒地，又用尖刀乱刺韩的背部，致使韩因严重颅脑损伤合并血气胸而死亡。次曰晨，胡斌用羊角铁锤和菜刀将被害人的尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只印有“球形门锁”字样的纸箱中，再用印有“审藤饲料”字样的编织袋套住并用打包机封住。嗣后，胡斌以内装 “毒品”为名，唆使二张帮其将两只包裹送往南京。二张按照胡斌的旨意，于1997年11月30日中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京火车站小件寄存处。后因尸体腐烂，于1998年4月8日案发。法院认为：胡斌为贪图钱财而谋杀被害人，并肢解尸体，其行为巳构成故意杀人罪，且手段残忍、情节严重，依法应予严惩；二张明知是“毒品”仍帮助运往异地， 均巳构成运输毒品罪，但因二人意志以外的原因而犯罪未得逞，系未遂， 应依法从轻处罚。二张均辩称不知包裹内藏有“毒品” 的理由与事实不符，不予釆纳。依照《刑法》第232条、第347条第一款、第四款、第25条、第23条、第57条第一款、第64条、第36条第一款和《刑事诉讼法》第108条的规定，判决如下：胡斌犯故意杀人罪，判处死刑；张筠筠犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年；张筠峰判处有期徒刑一年六个月；查获的作案工具予以追缴。二审维持原审各项判决。二、不能犯理论：德、日的比较在上述判决中，虽然没有提到不能犯这个概念，但该案显然涉及不能犯的问题。在本案中提出讨论的问题，都与不能犯有关：第一个问题是：误认尸块为毒品予以运输的，能否认定运输毒品罪（未遂)？第二个问题是：因对象不能犯形成的犯罪未遂，是否可以从轻处罚？因此，欲对本案裁判理由进行评判，首先必须对不能犯问题从法理上加以界定。不能犯是相对于能犯而言的，是指因认识错误而不能构成犯罪既遂的情形。这里的不能，是指不具有构成犯罪既遂的客观可能性。在理解不能犯的时候，首先需要将不能犯与事实欠缺这两个概念加以厘清。事实的欠缺是德、日刑法理论上的一个概念，又称为欠缺事实、构成要件的欠缺，是指行为人虽然实施了类似于实现构成要件的行为，但由于缺少构成要件要素的一部分，而否定构成要件的实现的情形。事实的欠缺可以分为主体的事实欠缺、客体的事实欠缺、行为状态的事实的欠缺、手段的事实的欠缺等。关于事实的欠缺与不能犯的关系，在刑法理论上存在以下各种观点：一是等同于不能犯的观点，二是等同于幻觉犯的观点，三是具有独立意义的观点，四是区别对待的观点。①（①参见张德友：《不能犯——刑事上的法外空间》，137页以下，长春，吉林人民出版社，2002。）从上述各种观点来看，等同说是可取的。因为事实的欠缺与不能犯的概念在内涵上是相重合的，只不过描述了同一现象的不同侧面：事实的欠缺是从原因角度来说的，之所以不能达到犯罪既遂，是因为构成要件要素事实的欠缺。而不能犯是从结果角度来说的，正因为欠缺构成要件要素的事实，才不可能达到犯罪既遂。因此，我们可以把事实欠缺与不能犯相等同。当然，这里还要把事实的欠缺，实际上也就是不能犯与事实认识错误加以区分。因为事实的欠缺通常也是因为对事实发生错误认识而引起的，在广义上也可以把事实的欠缺看作是事实认识错误。但狭义上的事实认识错误应当不包括事实的欠缺。①（①关于广义与狭义上的事实认识错误的区分，参见刘明祥：《刑法中错误论》，79页，北京，中国检察出版社，1996。）我国传统刑法教科书是采广义的事实认识错误的观点，因此将事实的欠缺混同于事实认识错误，导致在事实认识错误和未遂犯中重复地讨论不能犯问题。例如在对象的错误中，包括具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为的情形，以及在工具的错误中包括行为人误把白糖、碱面等当做砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人，从而未能发生致人死亡的结果的情形。②（②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，126页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000。）目前在我国刑法学界，采狭义的事实认识错误的学者越来越多，在事实认识错误中只讨论同一构成要件的事实认识错误（具体的事实认识错误）与不同构成要件的事实认识错误（抽象的事实认识错误)，而不能犯则在未遂犯中加以讨论。在这种情况下，就有必要对事实认识错误与事实的欠缺，其实也就是不能犯加以区分。关于这种区分，我国学者指出：由于事实的欠缺是以行为人主观上的认识错误为条件的，因而与事实的错误极为相似。二者的主要区别在于，事实的错误通常表现为某种犯罪事实本来存在而行为人误以为不存在，或者把本来是重的犯罪事实误认为轻的犯罪事实；事实的欠缺则正好相反，符合构成要件的事实本来不存在而行为人误以为存在。③（③刘明祥：《错误论》，20页，北京，法律出版社，1996。）在以上关于事实的欠缺与不能犯是等同还是不等同的观点中，存在所谓区别对待说。这里的区别对待，是指将犯罪的主体、方法以及行为状况的事实的欠缺与客体的事实的欠缺加以区别：前者属于不能犯，后者构成未遂犯。④（④参见张明楷：《未遂犯论》，310?311页，北京，法律出版社，1997。）这种观点主要为日本学者大塚仁教授等所主张，它涉及不能犯与未遂犯的关系，因而有必要对这一问题加以深入研究。不能犯与未遂犯的关系，应当从主观的未遂论与客观的未遂论切入进行考察。我国学者张明楷教授对主观的未遂论与客观的未遂论的基本观点作了以下概括：主观的未遂论的基本观点是：未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异；既然如此，未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。客观的未遂论的基本观点是：未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性；即使认定存在犯罪意思，但如果没有发生结果的客观危险性，则不能作为未遂犯予以处罚。①（①张明楷：《未遂犯论》，34、35页，北京，法律出版社，1997。）在以上两种学说中，主观的未遂论是主观主义刑法理论在未遂犯问题上的体现，注重行为人的主观犯意，由此得出两个结论：一是在未遂犯的构成上以行为人的主观意思为标准，二是在未遂犯的处罚上采用与既遂犯的同等处罚主义。而客观的未遂论则是客观主义刑法理论在未遂犯问题上的体现，注重行为人的法益侵害行为及法益侵害结果，由此也得出两个结论：一是在未遂犯的构成上以法益侵害行为及结果为标准，二是在未遂犯的处罚上采用与既遂犯的区别处罚主义，通常采得减说。不能犯作为一个与未遂犯密切相关的问题，在很大程度上与上述主观的未遂论和客观的未遂论相关。在不能犯与未遂犯区分的问题上，最初的客观论与主观论的对立，发生在19 世纪德国学者费尔巴哈与冯•布黎之间。根据德国学者李斯特的叙述，我们可以还原这段历史：在19世纪，费尔巴哈（Feuerbach，1808年教科书第4版）冷静地提出了该问题（指不能犯未遂——引者注）；其后，关于不能犯未遂处罚问题的争论又变得热烈起来了。费尔巴哈只想处罚危险的犯罪未遂行为，因此，他要求行为——根据其外在特征——与行为人所追求的结果之间存在因果关系。他的这一要求导致区分手段不能犯和客体不能犯，并将之进一步区分为绝对的和相对的手段不能犯，或绝对的和相对的客体不能犯……该观点的主张者认为，应处罚相对不能犯，而不处罚绝对不能犯；该观点的反对者则主张，无论是绝对不能犯还是相对不能犯均应处罚之……其后，各种观点出现了引人注目的根本性转变。自1872年起，冯•布黎在发表了一系列论文之后成为主观理论的新的创始人。主观理论认为，特定的巳实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯的未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上，而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中。①（①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，修订译本，徐久生译，340?341页，北京，法律出版社，2006。）从费尔巴哈的客观主义到布黎的主观主义，这是在未遂犯与不能犯关系问题上的一个转折。根据费尔巴哈的观点，相对不能是未遂犯——不能犯未遂，而绝对不能是不能犯，即在未遂犯以外存在不能犯。但根据布黎的观点，则不能犯都是未遂犯，未遂犯之外不存在不能犯，从而使不能犯与未遂犯这两个概念完全相等。布黎的观点在刑法理论上被称为纯粹主观说，当然，即使是纯粹的主观说也认为迷信犯不可罚，在这个意义上还是例外地承认了不可能。在主观说中，除纯粹主观说以外，还有主观的危险说。主观的危险说又称为抽象的危险说，它虽属于主观说的范畴，但又不同于完全不考虑危险的纯粹主观说。曰本学者大塚仁教授指出：主观的危险说认为，以行为当时行为人认识了的事情为基础，从客观的见地判断有无危险，如果按照行为人的预期进行计划，一般认为会实现犯罪时，就承认有抽象的危险，即对法秩序的危险，成立未遂犯，但是，认为不能实现犯罪时，就是不能犯。例如，以杀人的目的使他人吃了砂糖，认为砂糖是氰化钾时，是杀人罪的未遂，但是，如果认为砂糖具有杀伤力，就是不能犯。① （①[日]大塚仁••《刑法概说》（总论），3版，冯军译，228页，北京，中国人民大学出版社，2003。）主观的危险说虽然提出了危险这一概念，以此作为区分未遂犯与不能犯的实体标准。但在危险的判断上，又完全是以行为人主观上如何认识为根据，因而仍然属于主观说的范畴。但危险概念的提出，对于未遂犯与不能犯的区分还是具有实质意义的。正是在主观的危险说之后，德国学者李斯特提出了客观的危险说。李斯特对其学说作了以下论述：意思活动的危险性，亦即其导致结果发生的客观特征，对刑法上的未遂概念具有重要意义。由此可认为，不危险的（“绝对不能犯”）未遂犯并非刑法意义上的未遂犯，而是一个幻觉犯，由此不处罚。②（②[德]李斯特：《德国刑法教科书》，修订译本，徐久生译，342?343页，北京，法律出版社，2006。）那么，如何判断这里的危险呢？李斯特提出了事后判断的方法。这里的事后判断，其实就是客观判断，即根据行为时的犯罪手段的情况，并借助于行为人对事实的认识加以判断，这与单纯地根据行为人对危险的认识加以判断的主观的危险说是完全不同的。正因为根据客观的危险说，危险的判断是以客观事实为标准的，所以具有个别性判断的性质，应当遵循具体案件具体分析的判断方法。对此，李斯特作了以下示范性的判断：如果行为人想以砒霜杀人，但使用了过小的剂量，则对评判人而言该问题具有下列含义：使用此等剂量在行为时就可以辨认之情况下，是否能够证明发生死亡的较大可能性。如果行为人由于疏忽大意使用白糖，则同样的问题也相应地适用于白糖，而且——这是每个客观理论所坚持的—— 即使当行为人错误地认为，他使用的是砒霜的情况下，亦如此。在第一种情况下，死亡危险是存在的，可认为存在未遂犯；后一种情况则不同，它不存在未遂犯问题。如果行为人用未装子弹的手枪瞄准他人，意图射杀之，或者行为人使用杀伤力不够强的武器，属于一般可辨认的事实，只是使用射击武器本身，不包括偶然未装子弹或该枪支的杀伤力不够大；因为这后两种情况只是在其后的事情经过之后才被发现的。因此，可以认为在这两种情况下，同样存在未遂犯问题。使用超自然的（祈求他人死亡，施魔力杀人等）永远不构成应处罚的未遂犯，根据以上所述就无需再作进一步的记述。①（①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，修订译本，徐久生译，344?345页，北京，法律出版社，2006。）应该说，李斯特的客观的危险说为区分未遂犯与不能犯提供了一个大致合理的理论框架，此后，又不断得以完善。目前德国刑法学界采用的是寻求主观说与客观说折中的印象说。印象说为德国学者麦兹格所创，该说认为危险说原则上是正确的，在此基础上，基于刑法的一般预防目的的考虑，该说又认为未遂的可罚根据在于行为印象动摇了法益的安全性。因此，麦兹格将危险说与印象说直接联系起来，从而使印象说成为危险说中的一种学说。印象说所重视的是行为者对法的敌视意思 (法敌对性），当行为人的行为给外部以开始可罚的行为的印象时，换言之，给予外部侵害法秩序的印象时，就存在危险，就成立未遂。②（②参见陈家林：《德1的不能犯理论及对我国的启示》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第20卷，461 页，北京，北京大学出版社，2007。）尽管印象说是以法益的精神化为基础的，其影响主要限于德国，但这种理论还是在一定程度上深化了危险说，无论是主观的危险说还是客观的危险说，因而具有积极意义。在日本刑法理论中，居通说地位的是具体的危险说。具体的危险说是在客观的危险说的基础上发展起来的，大体上属于客观说的范畴。具体的危险说在判断危险是否存在的时候，引入了一般人的观念常识。例如日本学者指出：不能犯中有无危险性的判断，应以行为人特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实为基础，以行为时为基准，从一般人的立场出发在认为具体发生构成要件结果的现实危险的场合，就是未遂犯；没有的场合，就是不能犯。③（③[日]大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，343页，北京，中国人民大学出版社，2008。）上述对具体危险的判断，与对相当因果关系的判断是极为相似的。正如我国学者所说，德、日刑法理论之所以肯定因果关系说与具体危险说之间的关系，其根本原因就在于，始终把因果关系论中的可能性概念作为可罚未遂犯中的危险性概念的核心和基础。①（①参见郑军男：《不能未遂犯研究》，293页，北京，中国检察出版社，2005。）在这种情况下，具体的危险说虽然可以追溯到李斯特，但其判断标准已经不同于客观的危险说，客观的危险说中的危险是指结果发生的物理意义上的可能性，而具体的危险说中的危险则是指结果发生的规范或者价值意义上的可能性。即使客观的危险说与具体的危险说同属于客观说，这也是不可否认的。应该指出，不能犯理论在德国和日本之间还是存在较大差别的，主要在于：德国刑法学界承认不能犯未遂的概念，将具有危险性的不能犯，不论以何种标准判断，视为是未遂犯的一种类型，只有不具有危险性的不能犯才是与未遂犯对应意义上的不能犯。这与《德国刑法典》的规定有关，该法典第22条规定了未遂犯，第 23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。”德国学者评论这一规定时指出：第23条第3款在系统上的真正效果也就是，恰恰没有如客观论所希望的那样，将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反结论，即撇开严重无知这一难情况不谈，未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说，法律基本上采纳了主观的未遂理论，这不仅是帝国最高法院在这场争论中从一开始就选择的立场，也是理论界经过数十年的抵抗后，最终在很大程度上同意的观点。②（②[德]冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔、库伦：《刑法总论I——犯罪论》，2004年第5版，杨萌译， 267页，北京，法律出版社，2006。）因此，不能犯未遂是《德国刑法典》明确规定的一种未遂犯的类型，从危险性判断来看，德国刑法似乎倾向于主观的危险说。在这种情况下，德国刑法中的未遂犯（包括不能犯未遂）范围较为广泛，不可罚的不能犯的范围较小。但在日本刑法中，对不能犯未遂未作规定，因此刑法理论将不能犯与未遂犯加以区分，认为行为构成未遂犯，仅仅在形式上符合构成要件还不够，未实施完毕的行为还必须具有引起构成要件结果发生的现实危险。没有这种危险的行为就是不能犯。换句话说，不能犯是行为人基于实现犯罪的意思实施了行为，但该行为在其性质上不可能引起结果发生的行为。根据这一定义，不能犯是以行为不具有发生法益侵害结果的具体性危险为本质的。由于日本刑法学界通说采用的是具体的危险说，因而相对而言，日本刑法中的不能犯比德国刑法中的不可罚的不能犯的范围要更宽泛一些，并且日本刑法理论上也不存在不能犯未遂的概念。尽管如此，在德、日司法判例中，不能犯与未遂犯的区别可能并没有我们想象的那么大。①参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，新版第2版，黎宏译，338?339页，北京，中国人民大学出 版社，2008。三、不能犯理论：中国的嬗变我国刑法中的不能犯理论，来自于苏俄刑法学，是以不能犯未遂形式出现的，而这一理论与德国不能犯理论又有较大的相关性。苏俄刑法学把不能犯未遂分为工具的不能犯未遂与客体的不能犯未遂。苏俄学者指出：不能犯的未遂，照一般常例，应依其他一切未遂犯之理由论罪。不能犯的未遂是社会危险行为，因为犯罪者自觉的期望达成犯罪的结果，并且使用了对法律秩序具有实际危险性的那些工具。如果某人以为他人之钱囊中有贵重物品，伸手窃取，虽未达到目的，然此种行为无论对法律秩序，或对公民之个人财产来说，都表现了实际的危险性。只因为某种偶然的情况（该人的贵重物品适不在该处，而置于另一囊中），才使犯罪者未能实现其犯罪之意图。只有在犯罪主体各极端无知与迷信，将其犯罪的阴谋置于实际上绝对不能实现的错误的因果关系假定之上的时候，才可以承认在其不能犯的未遂中，未包含犯罪意图实现之实际可能。此种不能犯的未遂不适合于未遂之一般概念，因此，亦不能负刑事责任。②（②[苏]苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》，下册，彭仲文译，436页，上海，大东书 局，1950。）以上关于不能犯未遂的理论几乎原封不动地引入我国刑法教科书。在不能犯中，除迷信犯不可罚以外，其他不能犯均可罚。由于直接采用不能犯未遂一词，不能犯这一概念亦无存在余地。在以上论述中，苏俄学者还是强调了不能犯未遂中的实际危险性，这与社会危害性理论是契合的，只是没有提供危险性的具体判断标准与方法，因而不同于德国刑法理论。我国在相当长一个时期内，都釆用苏俄刑法学中的不能犯未遂理论。近年来，随着日本不能犯理论引入我国，我国学者开始质疑不能犯未遂的通说，其中以张明楷教授为代表。张明楷教授是以客观的未遂论为根据，对我国不能犯未遂的通说进行反思的，观点如下：首先，上述通说没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。其次，通说没有坚持主客观相统一的原则，导致主观归罪。因为抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。只要行为人对实行行为有认识（有故意），不管客观上有无实行行为，都认为有危险，但这实际上属于主观归罪。再次，与上述两者相联系，通说必然扩大刑法的处罚范围。这主要表现在，客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯 罪来处罚。最后，通说也存在自相矛盾之处。通过以上论述，张明楷教授得出以下结论：为了坚持主客观相统一的原则，为了贯彻客观的未遂论，笔者主张，只有当行为人主观上具有罪过，其客观上实施的行为具有侵害法益的危险时，才能认定为犯罪未遂，行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害合法权益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯。至于客观行为是否具有侵害法益的危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时的立场，根据客观的因果法则进行判断。①（①张明楷：《刑法的基本立场》，243?247页，北京，中国法制出版社，2002。）张明楷教授将我国通说归结为抽象的危险说，站在客观危险说的立场上对此进行了批判。我国学者周光权教授认为我国的通说实际上是纯粹主观说，指出：仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪成立，釆取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪之嫌，是刑法主观主义的集中体现，是应当受到批评的刑法学立场。②（②周光权：《刑法总论》，272页，北京，中国人民大学出版社，2007。）周光权教授赞成具体的危险说，以此作为区分不可能与未遂的判断标准。值得特别关注的是赵秉志教授在不能犯未遂问题上的立场转变。在早期著作中，赵秉志教授是采通说的观点的，认为不能犯未遂是指犯罪人因事实认识错误而不可能完成犯罪、不可能达到既遂的犯罪未遂。③（③参见赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，173页，北京，中国人民大学出版社，1987。）在这一关于不能犯未遂的概念中，他把不能犯的原因描述为事实认识错误，这就有把事实的欠缺与事实认识错误混同之嫌。尤其是没有指出行为人是具有危险而构成犯罪未遂，因而在逻辑上把没有具体危险的不能犯也包括进去，在不能犯未遂的判断上实际上是采纯粹的主观说。在上述著作第2版中，赵秉志教授不赞同具体危险说，指出：笔者以前也曾赞同通说的观点，认为所有因认识错误而致不能达到犯罪既遂的行为原则上均应成立不能犯未遂并按照未遂犯予以处罚。现在看来，有必要对此观点予以反思。正如批评通说的学者所指出的，通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概认为属于可罚的未遂犯，对某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂予以处罚，在一定程度上的确存在主观归罪的倾向，容易造成处罚范围的不当扩大。应当明确的是，刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性。所谓犯罪的实行行为也必须具有导致法益的危险，究竟应当如何理解，虽然刑法理论上尚存争议，但是像中国刑法理论通说中那样几乎完全以行为人的主观认识作为判断危险性的根据，则明显不够妥当。因此，笔者认为，应当通过对侵害法益之危险性的界定来排除部分由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为的可罚性，而不应像通说那样对此类行为的可罚性予以普遍的承认。①（①赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，2版，193页，北京，中国人民大学出版社，2008。）我认为，赵秉志教授的这种学术态度是值得充分肯定的，因为学术是随着时间推迟而发展的，学术观点也会随之而更改，这是十分正常的学术现象。尽管我国刑法关于不能犯的理论存在一个从抽象的危险说或者纯粹的主观说向客观的危险说或者具体的危险说的转变。一时间，客观的危险说与具体的危险说大有取代抽象的危险说之势。当然，也有个别学者明确地站出来为我国现行不能犯理论辩护，指出：具体的危险说与客观的危险说不是十全十美的学说，而学者们对抽象的危险说的批评并不正确。恰恰相反，抽象的危险说在理论上存在着诸多的优点。②（②陈家林：《为我国现行不能犯理论辩护》，载《法律科学》，2008  (4), 126页。）这种勇于挑战潮流的学术勇气是值得嘉许的。但我认为，抽象的危险说除了标准统一这一优点、具体的危险说除了标准不统一这一缺点以外，两相比较，还是具体的危险说更为可取。根据抽象的危险说，在不能犯中，除迷信犯以外，无论是否具有法益侵害结果发生的客观危险性，都一概作为未遂犯处罚。而根据具体的危险说，在不能犯中，只有那些存在具体危险的情形才能作为未遂犯处罚，没有具体危险的情形则是不能犯，不具有可罚性。这样，就将那些形式上具备未遂犯的特征，但实质上不具有危险性的情形从未遂犯中予以排除，将未遂犯看作是具体的危险犯，从而贯彻客观的未遂论，我以为是正确的观点。四、危险的具体判断：以本案为例在二张运输毒品案中，其将尸块误认为是毒品而予以运输，这是一种客体不能犯。那么，这种不能犯是否构成犯罪未遂而应当处罚呢？裁判理由的结论是：误认尸块为毒品予以运输，应以运输毒品罪（未遂）定性。其具体论证如下：二张意图运输毒品，实际运输尸块的行为，属刑法理论上行为人对事实认识错误的一种，因此不能实现其犯罪目的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法，企图实现其犯罪意图的情况，如使用烧香念咒、画符烧纸、香灰投毒等方法杀人等。所谓相对不能犯，是指行为人在对自己行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或手段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的工具或手段的情况，如误把白糖当砒霜用来毒人等。绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的行为与其实际实施的行为是一致的，但因使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使用的手段或工具就能合乎规律地引起危害结果发生，实现其犯罪目的。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。本案二张的行为不属于手段或工具不能犯，当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对行为人犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产生影响，故对两人误认尸块为毒品予以运输的行为，应以运输毒品罪（未遂）定罪。上述裁判理由将本案定性为对象（客体）不能犯，这是完全正确的。同时，在不能犯问题上，裁判理由引入绝对不能犯与相对不能犯的范畴，将迷信犯看作是绝对不能犯，而把其他的不能犯看作是相对不能犯。由此得出结论：绝对不能犯不可罚，相对不能犯具有可罚性。这里应当指出，绝对不能犯与相对不能犯的范畴是费尔巴哈提出来的，李斯特在介绍费尔巴哈的观点时指出：如果行为所使用的手段和攻击之客体不可能达到目的，即为绝对不能犯（如使用未上膛的手枪杀人未遂，杀已经死亡的人未遂）；如果所选择的手段或所攻击的客体虽在一般情况下是适当的，但在具体情况下由于情况的特殊性而表明是不适当的，即为相对不能犯（如用击发时已经损坏的手枪谋杀未遂，被害人穿有防弹衣而杀人未遂）。①（①[德]李斯特：《德国刑法教科书》，修订译本，徐久生译，340页，北京，法律出版社，2006。）从以上费尔巴哈关于绝对不能犯与相对不能犯的定义来看，绝对不能是指在一般情况下不能，而相对不能是指在特殊情况下不能。由此可见，本案裁判理由关于绝对不能犯与相对不能犯的理解并不合乎费尔巴哈所界定的含义。我认为，绝对与相对的区分本身就是相对的，以此作为区分可罚与不可罚的标准并不可取。在这个意义上，危险说具有其可取之处，尤其是具体的危险说，为区分不能犯的可罚与不可罚提供了一个可供掌握的标准。当然，即使都赞同具体的危险说，在个别案例的判断上同样会得出不同的结论。以下，以陈新故意杀人案为例加以分析。陈新故意杀人案1982年4月10日下午，被告人陈新上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着。陈在厕所听到女儿哭声，出来见她扑倒在地，便将其抱起，发现其脸上、嘴上都是鸡屎，于是怀疑是站在女儿身边的杨红（男，4岁）推倒的，陈便抓住杨红的左肩使劲一推一转，将杨推倒在地，头部碰到石头上，杨倒下去脚蹬了几下。陈将女儿脸擦干后转身一看，杨仍扑在地上，就将杨抱起，发现地上、石头上都是血，并听见杨的喉咙里像打鼾一样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫软，不哭不哼，陈害怕承担刑事责任，就将杨抱进自己的猪屋，然后将地上有血的石头、树叶扔进厕所，用铁锹铲净地上的血土。陈第二次进猪屋时，见杨仍躺着未动，即解散一捆稻草盖在其身上。尔后出屋张望，见无人影，又第三次进猪屋。这时，陈好像见覆盖的稻草动了一下，怕杨活了，顺手拾起一块大石头向杨的头部砸去，并用一场石磨压在杨的身上。三天后陈将杨的尸体转移到河边洞里，后尸体被水冲了出来，侦查机关侦破此案。经法医鉴定，杨红头部被砸伤痕系死后伤，陈用石头砸之前，杨巳死亡。对于上述案件，按照传统关于不能犯未遂的通说，陈新用石头砸已经死亡的杨红的行为构成故意杀人未遂，是不能犯未遂。因为通说采抽象的危险说，其论证方法为：主观上具有杀人故意，客观上具有杀人行为，如果对事实不发生认识错误，那么犯罪结果就会发生。①（①参见朱荣华、夏吉先：《我们对误认尸体为活人加以杀害如何定罪的看法》，载《法学》，1983 (9)， 43页。）显然，这种观点并没有对危险加以判断，现在，我国已经有些学者主张客观的危险说与具体的危险说，这里的客观危险或者具体危险如何判断，则仍然存在不同见解。例如张明楷教授以陈新在实施砸石头的行为时，杨红是否还具有活着的可能性为标准加以区分：认为在杨红已经死亡的情况下，上述客观行为就不是剥夺其生命的杀人行为。剥夺生命的杀人行为以存在生命为前提，既然杨红已经死亡，不再具有生命，针对杨红的行为就不可能成为剥夺生命的行为，没有侵害法益的危险性，当然就不能认定为故意杀人罪。如果陈新在实施砸石头的行为时，杨红还具有活着的可能性，或者说有存在生命的可能性，则陈新的行为具有剥夺他人生命的可能性，则可能认定为故意杀人未遂。①（①参见张明楷：《刑法的基本立场》，248?249页，北京，中国法制出版社，2002。）这种观点，是以是否存在活着的可能性为基础进行判断的，这种活着的可能性是客观的、事后的判断。按照这一思路，则不能犯范围较宽而未遂犯范围较窄。张明楷教授的这种观点，可以认为是客观的危险说。但也有学者从具体的危险说的立场上分析本案认为，对于陈新案件不能以杨红活着的可能性这一事实为根据进行判断，而应当以一般人和行为人是否相信杨红可能还活着为标准：在这种行为人实施杀人行为的当时，一般人和行为人本人都相信被害人可能还活着的情况下，行为人出于杀人的故意而实施了足以剥夺他人生命的行为，显然完全符合故意杀人罪的构成要件，故应成立故意杀人罪。只是由于从事后的判断来看，在行为人实施足以剥夺他人生命之行为的当时，被害人已经死亡，即出现了被告人意志以外的、不可能实现故意杀人罪的犯罪结果的原因，所以，陈新的行为构成故意杀人罪的不能犯未遂。②（②参见黎宏：《从一案例看未遂犯和不能犯的区别》，载《中国刑事法杂志》，2001(3)，105?106页。）根据这一观点，被害人是否可能活着不是一种事后判断的客观事实，而是在当时一般人和行为人的主观认识。也就是说，不能犯是由于认识错误引起的，例如在陈新故意杀人案中，陈新对杨红是否死亡发生了错误认识：误死为活。但是，在当时这种错误认识是否不可避免？如果错误认识是不可避免的，即一般人和行为人都认为杨红已经死亡，则其行为属于不能犯。如果错误认识是可以避免的，即一般人和行为人都认为杨红可能活着，则其行为属于未遂犯。在二张运输毒品案中，虽然也是客体不能犯，但它与陈新故意杀人案存在明显区别。根据通说，也就是抽象的危险说，张筠筠的行为构成运输毒品罪的未遂犯，尽管本案的裁判理由引入绝对不能犯与相对不能犯的范畴，但其结论与通说并无不同。在我国有关司法解释中，对于这种基于毒品认识错误而实施的行为如何定性，曾经作过规定。例如1994年12月20日最高法院《关于适用〈全国人大常委会关于禁毒的规定〉的若干问题的解释》第17条规定：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。在上述司法解释中，同样是贩运假毒品的行为，根据行为人是否明知是毒品而分别以诈骗罪与贩卖毒品罪的未遂论处，可以看出该司法解释所表现出来的较为明显的主观主义色彩。对此，张明楷教授指称具有主观归罪之嫌。①（①参见张明楷：《刑法的基本立场》，251页，北京，中国法制出版社，2002。）如果按照这一司法解释的逻辑推论，则误将尸块认为是毒品的行为也应以运输毒品的未遂犯论处。由此引出的问题是：运输“非毒品”是否具有客观上的具体危险？运输毒品行为的危害性在于为贩卖毒品提供条件，而“非毒品”的运输不可能为贩卖毒品提供条件。就此而言，运输“非毒品”的行为是没有具体危险的。从这个意义上来说，我赞同对不能犯与未遂犯相区分的危险从客观上加以判断。这一思想不仅对于认定不能犯是具有现实意义的，而且对于认定未遂犯也是十分重要的。对于未遂犯，不仅要摒弃主观的未遂论，走向客观的未遂论；而且应当否定形式的未遂犯，提倡实质的未遂论。②参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，2版，56页，北京，中国人民大学出版社，2007。五、实质的未遂论之提倡我国刑法中的未遂犯承担刑事责任的根据到底是什么？我国通说的观点是主客观相统一的刑事责任理论。对于这种通说，我国学者也提出了质疑的观点。③（③参见张永红：《未遂犯研究》，55页，北京，法律出版社，2008。）实际上，这种主客观统一说虽然是以社会危害性理论为基础的，但在未遂犯的认定上最终走向形式的未遂论。所谓形式的未遂论，就是把未遂犯视为抽象的危险犯，只要具备构成要件之着手的行为，即使没有发生既遂结果，也认为具有可罚性。这种形式的未遂论导致将不能犯全部当作未遂犯处罚，除了迷信犯以外。而实质的未遂论，则是指在具备未遂犯的形式特征的基础上，再对未遂行为作实质判断，将未遂犯从抽象的危险犯转为具体的危险犯，只有具备这种具体危险的，才构成未遂犯，否则就是不能犯。关于未遂犯是否属于具体的危险犯，在日本刑法学界是存在争议的，例如日本学者大谷实认为，在杀人罪、盗窃罪等实害犯中，其危险犯当然是具体危险犯。但是，未遂犯在对有人居住的建筑物放人罪等抽象危险犯中也被广泛规定，在这些场合，未遂犯是不能解释为具体危险犯的。①根据这一观点，实害犯的未遂当然是具体危险犯，但抽象危险犯的未遂就不是具体危险犯，对于广泛存在抽象危险犯的日本，这一观点当然是能够成立的。但在我国刑法中，这种抽象危险犯的规定本身就少，作为未遂犯处罚的则更少。在这种情况下，将未遂犯作为具体危险犯还是具有合理性的。基于未遂犯是具体危险犯这一命题，在认定未遂犯的时候，不仅要满足未遂犯成立的形式特征，而且要对未遂犯所具有的法益侵害的具体危险进行判断。这种判断，是一种实质判断。在这个意义上的未遂犯，可以称为实质的未遂犯。就未遂犯的形式判断与实质判断而言，不是在完成形式判断以后作一次性的实质判断，而是将实质判断贯穿于未遂犯的三个特征的认定过程中，例如在未遂犯的三个特征的认定过程中，对于着手的认定、对于未得逞的认定以及对于意志以外原因的认定，都应当采取实质判断的方法。只有这样，才能限缩未遂犯的处罚范围，实现刑法的谦抑机能。 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