案情 1998年年初至2001年8月间，被告人江宁在未领取《药品经营企业许可证》和工商营业执照的情况下，多次从兴化医药公司、靖江药业有限公司、苏中制药厂和安徽省太和县药品市场等处购进青霉素、阿莫西林等药品，先后在兴化市城乡部分个体诊所多次进行销售，非法经营额达31万余元。
案发后，公安机关从被告人江宁及其亲属处查获库存药品及医疗器械，价值人民币67万余元。
法院判决如下：
被告人江宁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元。 宣判后，被告人江宁不服上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、被告人的违法行为应由被告人江宁实施经营药品时的《药品管理法》来调整，对其非法经营的行为处以没收和罚款；2、被告人江宁在被采取强制措施后，供述了侦查机关没有掌握的非法经营事实，应当从轻处罚；3、被告人江宁所销售的药品没有假药、劣药，其行为的社会危害性较小，且有悔罪表现，请求适用缓刑。
中级人民法院经过二审审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人江宁的辩护人提出的对被告人江宁的非法经营行为应以《药品管理法》处以没收和罚款处罚的辩护意见，本院认为，上诉人江宁违反国家规定，无证无照贩卖药品，情节严重，已构成非法经营犯罪，原审判决依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，追究其刑事责任是正确的，故对此辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的对被告人江宁适用缓刑的辩护意见，本院认为，上诉人江宁在多次受到行政处罚后，继续进行药品非法经营，严重干扰市场秩序，虽有悔罪表现，但仍不具适用缓刑条件，故对该辩护意见，不予支持。上诉人江宁及其辩护人提出的被告人江宁在被采取强制措施之后，供述了侦查机关没有掌握的非法经营事实，应当从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人江宁在司法机关掌握了其一定的犯罪线索后，如实供述了全部的犯罪事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当对上诉人江宁予以从轻处罚，原审判决认为被告人江宁认罪态度较好，仅酌情从轻显属不当，应予纠正。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，于2002年4月2日作出判决：维持对上诉人（原审被告人）江宁的定罪及附加刑，改判有期徒刑一年零六个月。
问题
1、在新《药品管理法》施行前无证贩卖药品的行为能否定罪？
被告人江宁长期无证贩卖药品的行为是客观存在的事实，对该行为如何处理，主要有两种不同意见。
第一种意见认为，未取得《药品经营许可证》经营药品的行为，依照2001年12月1日施行的《药品管理法》第七十三条的规定，应当依法取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处罚金；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而该行为依照修订前的《药品管理法》第五十二条的规定，应当责令停业，没收全部药品和违法所得，可以并处罚金；没有依法追究刑事责任的规定。被告人江宁无证贩卖药品的行为发生于新《药品管理法》施行之前，依照从旧兼从轻的法律溯及力原则和法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则，不应追究其刑事责任。
第二种意见认为，药品属于限制买卖的物品，国家实行经营许可证制度，被告人江宁无证经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
2、一审法院对被告人江宁的量刑是否适当？
3、对上诉人江宁能否适用缓刑？
评析 （一）无证贩卖药品情节严重的行为，构成非法经营罪 《药品管理法》属于行政法律，而非刑事法律。虽然某些民事、行政、经济法律中也涉及刑事法律规定，但这些刑事法律规范只是非刑事法律与刑法的连接点，它不载有法定刑，必须依附于刑法适用，故属于依附刑法。因此，某一行为是否构成犯罪只能根据刑法典和单行刑事法律来判定，而不受非刑事法律中是否具有相关刑事法律规定所左右。修订前的《药品管理法》没有规定无证经营药品可以追究刑事责任，并不意味着无药品经营许可证经营药品的行为不构成犯罪。刑法第二百二十五条第（一）项明确规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。而无论是修订前还是修订后的《药品管理法》都规定对药品实行经营许可证制度，无《药品经营企业许可证》（现为《药品经营许可证》），不得经营药品。也就是说，无论是过去还是现在，药品都属于国家法律规定的限制买卖的物品。由此可见，对无《药品经营许可证》经营药品，扰乱市场秩序情节严重的行为，追究刑事责任，具有法律依据，并不违反罪刑法定原则和从旧兼从轻的法律溯及力原则。本案被告人江宁无《药品经营企业许可证》经营贩卖药品，无疑属于非法经营扰乱市场秩序的行为。该行为发生于现行刑法实施期间，且非法经营额高达三十一万余元，参照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项中个人“经营数额在五万元至十万元以上的”属于非法经营行为“情节严重”的规定，显属情节严重，完全符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，应当受到刑事惩处。 （二）一审遗漏影响量刑的法定情节，二审应当依法改判
对非法经营专营、专卖或者其他限制买卖的物品“情节严重”、“情节特别严重”的具体标准，刑法和司法解释虽然没有界定，但《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项和第二款第（一）项规定：个人经营数额在五万元至十万元以上的属于非法经营行为“情节严重”；个人经营数额在十五万元至三十万元以上的属于非法经营行为“情节特别严重”。如果依据这一标准，本案被告人江宁非法经营数额三十一万余元，且案发后公安机关从江宁及其亲属处查获库存药品及医疗器械价值六十七万余元，当属“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑。在无任何法定减轻处罚情节的情况下，一审法院在法定刑以下量刑，显属适用法律不当，理应改判。但是，鉴于上诉不加刑的法律规定，只能维持原判。
同时，上述司法解释仅能作为处理其他非法经营案件时参考，而不能作为法律依据。在法无明文规定的情况下或者在法律规定的量刑幅度内，法官根据具体案件的实际情况，拥有自由裁量权。故公诉机关及一审法院认定被告人江宁非法经营行为属“情节严重”并不违法，一审法官行使自由裁量权判处其有期徒刑二年零六个月亦无不妥。但是，一审法院在量刑时未考虑被告人江宁具有在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的较重的同种罪行，依据司法解释应当从轻处罚的法定情节，在缺少这一法码的情况下，法官行使自由裁量权所作出的判决（量刑）结果不可避免的会出现失衡和误差。为了切实保护上诉人的合法权益，应予纠正。二审法院据此改判，笔者认为亦是适宜的。 （三）、对多次受行政处罚不思悔改者，不应适用缓刑
犯罪情节是适用缓刑的基本因素，悔罪态度是确定罪犯社会危险性的主要标志，而确定不致再危害社会则是宣告缓刑所期待的重要目标和宗旨。确实不致再危害社会，实际上是指罪犯不存在再犯罪的趋势或再犯罪的可能性，对此，应当综合评判案件的各种情况和主客观因素，包括犯罪前的一贯表现，犯罪的情节和主观恶性，犯罪后的认罪、悔罪表现及外部社会改造环境的优劣等等，以此来集中考察罪犯的人身危险性。本案上诉人江宁虽然认罪，并表示悔过，但其在案发前，曾因无证经营药品多次受到行政处罚，不思悔改，一犯再犯，继续非法经营药品，且情节严重。由此充分证明其主观恶性较深，不易教育改造，难以防止不致再危害社会。故二审法院认为江宁不具备适用缓刑的条件，未采纳辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，是妥当的。
中国法院网
卞文斌
案发后，公安机关从被告人江宁及其亲属处查获库存药品及医疗器械，价值人民币67万余元。
法院判决如下：
被告人江宁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元。 宣判后，被告人江宁不服上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、被告人的违法行为应由被告人江宁实施经营药品时的《药品管理法》来调整，对其非法经营的行为处以没收和罚款；2、被告人江宁在被采取强制措施后，供述了侦查机关没有掌握的非法经营事实，应当从轻处罚；3、被告人江宁所销售的药品没有假药、劣药，其行为的社会危害性较小，且有悔罪表现，请求适用缓刑。
中级人民法院经过二审审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人江宁的辩护人提出的对被告人江宁的非法经营行为应以《药品管理法》处以没收和罚款处罚的辩护意见，本院认为，上诉人江宁违反国家规定，无证无照贩卖药品，情节严重，已构成非法经营犯罪，原审判决依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，追究其刑事责任是正确的，故对此辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的对被告人江宁适用缓刑的辩护意见，本院认为，上诉人江宁在多次受到行政处罚后，继续进行药品非法经营，严重干扰市场秩序，虽有悔罪表现，但仍不具适用缓刑条件，故对该辩护意见，不予支持。上诉人江宁及其辩护人提出的被告人江宁在被采取强制措施之后，供述了侦查机关没有掌握的非法经营事实，应当从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人江宁在司法机关掌握了其一定的犯罪线索后，如实供述了全部的犯罪事实，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当对上诉人江宁予以从轻处罚，原审判决认为被告人江宁认罪态度较好，仅酌情从轻显属不当，应予纠正。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，于2002年4月2日作出判决：维持对上诉人（原审被告人）江宁的定罪及附加刑，改判有期徒刑一年零六个月。
问题
1、在新《药品管理法》施行前无证贩卖药品的行为能否定罪？
被告人江宁长期无证贩卖药品的行为是客观存在的事实，对该行为如何处理，主要有两种不同意见。
第一种意见认为，未取得《药品经营许可证》经营药品的行为，依照2001年12月1日施行的《药品管理法》第七十三条的规定，应当依法取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处罚金；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而该行为依照修订前的《药品管理法》第五十二条的规定，应当责令停业，没收全部药品和违法所得，可以并处罚金；没有依法追究刑事责任的规定。被告人江宁无证贩卖药品的行为发生于新《药品管理法》施行之前，依照从旧兼从轻的法律溯及力原则和法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则，不应追究其刑事责任。
第二种意见认为，药品属于限制买卖的物品，国家实行经营许可证制度，被告人江宁无证经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
2、一审法院对被告人江宁的量刑是否适当？
3、对上诉人江宁能否适用缓刑？
评析 （一）无证贩卖药品情节严重的行为，构成非法经营罪 《药品管理法》属于行政法律，而非刑事法律。虽然某些民事、行政、经济法律中也涉及刑事法律规定，但这些刑事法律规范只是非刑事法律与刑法的连接点，它不载有法定刑，必须依附于刑法适用，故属于依附刑法。因此，某一行为是否构成犯罪只能根据刑法典和单行刑事法律来判定，而不受非刑事法律中是否具有相关刑事法律规定所左右。修订前的《药品管理法》没有规定无证经营药品可以追究刑事责任，并不意味着无药品经营许可证经营药品的行为不构成犯罪。刑法第二百二十五条第（一）项明确规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。而无论是修订前还是修订后的《药品管理法》都规定对药品实行经营许可证制度，无《药品经营企业许可证》（现为《药品经营许可证》），不得经营药品。也就是说，无论是过去还是现在，药品都属于国家法律规定的限制买卖的物品。由此可见，对无《药品经营许可证》经营药品，扰乱市场秩序情节严重的行为，追究刑事责任，具有法律依据，并不违反罪刑法定原则和从旧兼从轻的法律溯及力原则。本案被告人江宁无《药品经营企业许可证》经营贩卖药品，无疑属于非法经营扰乱市场秩序的行为。该行为发生于现行刑法实施期间，且非法经营额高达三十一万余元，参照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项中个人“经营数额在五万元至十万元以上的”属于非法经营行为“情节严重”的规定，显属情节严重，完全符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，应当受到刑事惩处。 （二）一审遗漏影响量刑的法定情节，二审应当依法改判
对非法经营专营、专卖或者其他限制买卖的物品“情节严重”、“情节特别严重”的具体标准，刑法和司法解释虽然没有界定，但《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项和第二款第（一）项规定：个人经营数额在五万元至十万元以上的属于非法经营行为“情节严重”；个人经营数额在十五万元至三十万元以上的属于非法经营行为“情节特别严重”。如果依据这一标准，本案被告人江宁非法经营数额三十一万余元，且案发后公安机关从江宁及其亲属处查获库存药品及医疗器械价值六十七万余元，当属“情节特别严重”，依法应当判处五年以上有期徒刑。在无任何法定减轻处罚情节的情况下，一审法院在法定刑以下量刑，显属适用法律不当，理应改判。但是，鉴于上诉不加刑的法律规定，只能维持原判。
同时，上述司法解释仅能作为处理其他非法经营案件时参考，而不能作为法律依据。在法无明文规定的情况下或者在法律规定的量刑幅度内，法官根据具体案件的实际情况，拥有自由裁量权。故公诉机关及一审法院认定被告人江宁非法经营行为属“情节严重”并不违法，一审法官行使自由裁量权判处其有期徒刑二年零六个月亦无不妥。但是，一审法院在量刑时未考虑被告人江宁具有在被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的较重的同种罪行，依据司法解释应当从轻处罚的法定情节，在缺少这一法码的情况下，法官行使自由裁量权所作出的判决（量刑）结果不可避免的会出现失衡和误差。为了切实保护上诉人的合法权益，应予纠正。二审法院据此改判，笔者认为亦是适宜的。 （三）、对多次受行政处罚不思悔改者，不应适用缓刑
犯罪情节是适用缓刑的基本因素，悔罪态度是确定罪犯社会危险性的主要标志，而确定不致再危害社会则是宣告缓刑所期待的重要目标和宗旨。确实不致再危害社会，实际上是指罪犯不存在再犯罪的趋势或再犯罪的可能性，对此，应当综合评判案件的各种情况和主客观因素，包括犯罪前的一贯表现，犯罪的情节和主观恶性，犯罪后的认罪、悔罪表现及外部社会改造环境的优劣等等，以此来集中考察罪犯的人身危险性。本案上诉人江宁虽然认罪，并表示悔过，但其在案发前，曾因无证经营药品多次受到行政处罚，不思悔改，一犯再犯，继续非法经营药品，且情节严重。由此充分证明其主观恶性较深，不易教育改造，难以防止不致再危害社会。故二审法院认为江宁不具备适用缓刑的条件，未采纳辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，是妥当的。
中国法院网
卞文斌
