案例：陈女士与张某结婚后，张某失踪近两年，在这期间，张某进行了变性手术，重新办理女性身份证明，并与另一男子结婚，那张某变性后与他人结婚的行为是否构成了重婚罪？笔者将在本文中谈谈一些陋识。    一、重婚罪构成简述   （一）重婚罪的罪体分析    所谓重婚罪，依据我国《刑法》第258条规定，是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”行为。重婚罪的主体是已有配偶者，客体是我国的一夫一妻制度。由我国刑法规定来看，重婚罪包括两类行为：一是有配偶而与他人结婚，二是明知他人有配偶而与之结婚。后一种行为，就是一般所谓的“第三者”。本案中的张某并不属于这种情况，故不予讨论。笔者认为对重婚行为的理解，难点在于对“有配偶”应作何种解释？    一般认为，有配偶就是指已经与他人建立起法律上的婚姻关系，即所谓的法律婚。但是现阶段一个不容忽视的事实是，社会中存在着一些人，他们违法结婚程序而以夫妻名义公开同居生活、群众也公认他们是夫妻，即所谓的事实婚姻的大量存在。事实婚姻，是否属于《刑法》第258条规定的“有配偶”的情况？    根据法律婚和事实婚的排列组合，二者可能存在以下四种情况：一是前后婚均为法律婚；二是前后婚均为事实婚；三是前婚为法律婚，后婚为事实婚；四是前婚为事实婚，后婚为法律婚。以上四种情况，第一种前后均为法律婚的，毫无疑义符合重婚罪的行为要件。问题在于，后三种情况应如何定性？    根据最高人民法院《关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》，“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。” 这一解释，将后婚是事实婚的情况纳入了重婚罪的范围之内，但是前婚的情况为何？前婚是否只能为法律婚？笔者认为，重婚罪的前婚只能是法律婚，即所谓的“有配偶”指的是法律婚的情况。在没有明文规定前婚是否包括事实婚的情况下，不应对其作任意的，尤其是不利于被告人的扩大解释，否则任意扩大重婚罪的涵盖范围，不符合罪刑法定的原则，不利于维护社会关系的稳定。因此，只有前后婚均为法律婚和前婚为法律婚、后婚为事实婚的情况，才符合重婚罪的行为要件。   （二） 重婚罪的罪责分析    重婚罪的责任形式是故意，即以行为人必须明知自己的行为是重婚行为为前提。因此，若第三人受到蒙蔽，以为对方没有配偶而与之结婚的，第三人不具有重婚故意，故不构成重婚罪。    二、陈某的自然属性与社会属性的变化    张某在变性之后，由男性变为女性，自然属性发生了变化，这是没有疑义的。问题在于，其社会属性是否随着自然属性的变化而发生改变？    笔者认为，张某的自然属性的变化（由男性变为女性），是其社会属性发生变化的一个基础事实，但是社会属性变化的关键在于张某向原籍公安机关重新办理了女性身份证明的行为。自然属性的变化是一个私人的过程，是个人完成生理或者心理变化的过程。而社会属性的变化，更多的是一个社会认同的过程，在各种社会认同中，具有法律意义的就是国家相关职能部门的认定，在本案中，就是由公安机关所作的女性身份证明。在此，我想拿民法中的物权行为独立性理论做一个类比。物权行为独立理论认为，双方之间的物权变动，不仅要存在一个让与合意，还必须有一个独立的物权行为，方能完成。“此种独立于债权行为之外，直接使物权发生变动的法律行为，即是物权行为。” 可能这个类比并不恰当，但是，我想要说明的是，正如债权行为的发生并不能完全物权的变动一样，人的自然属性的变化并不必然导致社会属性的变化，而必须由具有相应职权的国家机关予以认定，才是直接促成社会属性的转变完成的关键。张某正是由于在原籍公安机关重新办理了女性身份证明，才真正完成了从“他”到“她”的转变过程。    有人可能认为，张某的社会属性变化不能仅仅依据公安机关新作出的女性身份证明，而应该以是否得到一定范围内普遍的认同为准。对此，我不敢苟同。确实，如前所述，社会属性的变化需要社会的认同，其中包括了国家职能部门的认定、亲属认同及生活圈子中其他相关人的认同。但是这些“认同”之中，唯一具有法律意义的就是国家职能部门的认定。在得到国家机关的认定之后，即使有人不认同，也不能从规范意义上对张某的女性身份予以否定。    由上得出结论：张某的社会属性，基于自然属性的变化和向公安机关办理了女性身份证明的法律事实而发生了变化。    三、两次婚姻的效力问题    张某的第一次婚姻主要涉及的是婚姻无效和婚姻终止的问题。    首先看婚姻无效的问题。陈女士与张某的婚姻是否因为陈某患有易性癖而自始无效？ 换言之，即张某所患的易性癖是否属于《婚姻法》第10条所称“医学上认为不应当结合的疾病”？ 若易性癖不属于“医学上认为不应当结合的疾病”，陈女士和张某的婚姻就不存在无效的问题；若认为张某的第一次婚姻因患有易性癖而自始无效，由于这种“无效”是一种宣告无效而非当然无效，而从所给案情来看，张某的第一次婚姻并未经过有权机关即婚姻登记部门或者人民法院的宣告。无论从哪个观点来看，最终推出的结论都是相同的，陈女士与张某的婚姻并不存在自始无效的问题。    其次是婚姻终止的问题。以自然死亡作为婚姻关系的终止是各国法律所确认的基本原则。有些国家在立法中明文规定了婚姻关系因夫妻一方死亡而终止。而我国的《婚姻法》中对此并没有明确的规定。但是，从我国《民法通则》来看，自然人的自然死亡造成其民事主体资格的当然丧失，即婚姻关系中的当事一方的主体资格已经丧失，婚姻关系也因此而当然终止。    关于宣告死亡，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。若死亡宣告被撤销，涉及的婚姻问题可能有两种情况：若原配偶未再婚，其婚姻自行恢复，无须再经登记手续；若原配偶已再婚，其婚姻关系不能自行恢复。现行立法中并未考虑变性人婚姻的问题。那么变性是否致使婚姻终止的问题，与自然死亡还是宣告死亡更为相似呢？从宣告死亡的立法原意来看，立法者设立宣告死亡制度初衷，在于解决因失踪人长期杳无音信而造成的相关法律关系不稳定的状况，旨在维护利害关系人而非失踪人的利益。而自然死亡之所以造成婚姻关系的终结，根本原因在于婚姻当事一方因为死亡已经不复存在，即其作为有效婚姻当事一方所必须具备的主体资格已经消灭了，因此造成了婚姻的当然终止。笔者认为，在我国尚未承认同性婚姻的情况下，婚姻当事一方变性（这里的变性，是指通过手术实现变性后，又经过公安机关进行女性身份证明的认定，或可称为“法律上的变性”）之后，作为有效婚姻一方所必须具备的主体资格也随之消灭，婚姻关系也因此当然终止。在这一点上笔者认为，变性和自然死亡更为接近，两者同样是因为婚姻当事一方的自然属性发生了根本性的变化，使得作为有效婚姻一方所必须具备的主体资格丧失，从而当然终止了婚姻关系。    综上所述，笔者认为，张某的变性造成了第一次婚姻的当然终止，既然由于张某的第一次婚姻已经因其变性而当然终止，所以获得女性身份后的张某的第二次婚姻效是合法有效的，因此张某不构成重婚罪了。    四、张某的行为是否构成重婚罪？    行文至此，似乎可以得出一个水到渠成的结论—张某的行为并不构成重婚罪。理由如下：    首先，重婚是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”行为，其特征在于先后成立了两个或两个以上婚姻关系，前婚为法律婚姻，后婚既可为法律婚，也可为事实婚；并且在后婚成立时，前婚效力仍然持续。而在本案中，张某与陈女士的第一次婚姻已经因为张某的变性而当然终止，也就是说，在张某以女性身份缔结第二次婚姻的时候，前婚的效力已经终止。由此可知，张某的行为不符合重婚罪的构成要件，故不能构成重婚罪。    其次，表面上看，张某拥有一夫一妻，似乎破坏了惩罚重婚罪所要保护的一夫一妻制度，但必须注意的是，重婚罪中所破坏的一夫一妻制度，其含义在于一人同时拥有两个配偶，笔者认为这里的关键词是“同时”。也就是说，两次婚姻必须同时有效，即在效力持续期间上存在交集，才能构成重婚罪。而本案中张某的两次婚姻，是先后有效，而不是同时有效，张某作为“他”时有一个妻子，作为“她”时有一个丈夫，若认为陈某破坏了一夫一妻制度，岂不是要认为张某同时既是“他”又是“她”？这显然是荒谬的。因此，张某并未破坏一夫一妻制度，并未侵害重婚罪的客体。    再次，从刑法介入可能造成的实际后果来看，认定张某犯了重婚罪也是不妥当的。假设张某被判重婚罪，前妻陈女士能从中获得什么呢？丈夫已经变成了女人，由于目前的变性手术都是不可恢复、不可逆转的，因此第一次婚姻的自然基础或说生理基础已经不复存在，破镜重圆的可能性为零。而对于张某新组建的家庭而言，根据1980年最高人民法院《关于军事法院判处的重婚案件其非法婚姻部分由谁判决问题的电话答复》中规定：“非法婚姻是构成重婚罪的前提，法院在判决重婚案件的同时，判决书中应一并写明解除非法婚姻，这不属于刑事诉讼附带民事诉讼的问题”。 也就是说，若张某被判为重婚罪，张某的第二次婚姻就成了重婚案件中的“非法婚姻”，由法院在判决书中宣告解除，这样张某本来可能幸福的第二次婚姻也遭到了摧残。仅仅为了惩罚行为人在第一次婚姻中的过错，就一定要以拆散其第二次婚姻为代价吗？笔者认为这是不妥当的。    最后，笔者认为虽然刑法不介入，并不意味着民法就一定无所作为。刑法本着自身的谦抑性原则，对张某的行为不予以刑法上的谴责，但这并不意味着张某就毫无过错。恰恰相反，由于张某的行为具有道德上的可谴责性，张某不负责任地抛弃前妻离家出走，在未通知前妻的情况下就变性并嫁给他人，对第一次婚姻造成了致命的伤害，正因为如此，才会有人要求将张某的这一行为犯罪化。张某的变性致使婚姻终止的行为，和自然死亡致使婚姻终止不同的一点在于，张某在其中是有意志自由的，是有过错的，致使第一次婚姻的终止，侵犯了前妻的权利，也严重伤害了前妻。因此，笔者认为，尽管张某的行为不构成重婚罪，但是在本案相关的民事诉讼中，如夫妻共同财产分割、子女抚养等问题上，应当向有利于陈女士的方向倾斜，一定程度上陈女士还可以诉求向张某要求精神损害赔偿。    四、法律解释，罪与非罪的两次过滤    法律解释是法律适用的前提，而我国对于变性人婚姻问题的立法空白，给予了法律解释较大的空间。    第一次过滤—类推适用《民法通则》关于自然死亡的规定。本案的核心问题在于：婚姻关系是否因为夫妻一方变性而当然终止？对此，我国《婚姻法》并无明确规定。当特别法中没有相应规定时，就应该转而寻找普通法中的规定。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓权利能力，是法律赋予自然人从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提，由此可知，婚姻的成立自然也以双方具有相应的民事权利能力为前提。自然人的死亡，引起的罪直接的法律后果就是其权利能力丧失，婚姻成立的基础也因此丧失，婚姻当然终止。也就是说，双方都存活于世，是婚姻存在的自然基础之一。同理，由于我国目前还未承认同性婚姻，因此双方性别互异也是婚姻成立的自然基础之一。按照前述关于类推适用的思考模式，可以认为自然死亡和变性对于婚姻的终止具有相同的法律意义，都造成了婚姻存在的自然基础的丧失，因此两者也应被赋予相同的法律效果，也就是婚姻的当然终止。由于张某的第一次婚姻在“他”变成“她”之后就终止了，因此也就不存在所谓的重婚问题了。    第二次过滤—《刑法》第13条但书规定的适用。当然，笔者认为“第一层过滤网”构建得可能不十分严密，并不能得到每一个人的认同。那么，当第一层过滤网没能阻止张某行为的犯罪化时，还有第二层过滤网—《刑法》第13条但书的规定。我国《刑法》第13条规定的是犯罪的定义，传统上认为这是一个实质与形式相统一的犯罪定义 ，其中，但书规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在综合考虑本案情形和刑法介入的可能后果的基础上，张某的行为不属于应该犯罪化，应该受到刑法谴责的行为，因此《刑法》第13条的但书规定的适用就成了出罪的一个可能途径，张某的行为并没有达到刑法所要求的社会危害性，情节也可以列入“显著轻微”之列，因此对张某不构成重婚罪。    五、法里法外：一些问题的探讨    不难看出，此案折射出相关法律的滞后性。尽管变性手术已逐渐被人们了解和认可，但有关婚姻等方面的法规还没有对这特定人群作出具体规定；此外，同性是否可以结婚这一问题也亟待解决。当法律无法及时调整现今社会中发生的新生事件时，我们可以根据法律的精神、原则及社会公序良俗作出处理。变性手术的出现带来的影响是深远的，面对科技飞速发展带来的法理与伦理上的困惑，我们一方面要让法律紧跟时代的步伐，另一方面更要不断提高理论研究水平，通过准确、合理的学理解释，真正达到法学的经世致用之效。点击阅读往期热点文章：（经典说理）两人相约烧炭自杀，幸存者如何定罪量刑?22篇与认定“自首”相关的理论&实务文章汇编青海民庭庭长出具多份虚假判决书认定驰名商标获刑十二年为感谢客户而找卖淫女的行为是否构成介绍卖淫罪（简洁清晰）犯罪构成三要件说与四要件说之比较使用罂粟壳做调料供他人食用的行为构成欺骗他人吸毒罪吗